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关键词：程序性要素；行政犯；行刑衔接；法益侵害

一、问题的提出

在刑法条文中，个罪罪状是对犯罪构成要素的刻画、描述和具体规定，尤其是客观要件和行政前置秩序都会在罪状中予以体现。罪状与构成要件的关系不是等同的，罪状通常比构成要件涵盖的内容更为广泛，构成要件也不都体现在罪状之中，如告诉才处理、客观处罚条件、程序性要素，以及客观行为的补充说明等内容。前述非构成要素在违法性判断上没有实质意义，不过如何看待刑法条文中的非构成要素对于司法程序展开和刑罚适用具有重要意义。比如，程序性要素就是需要重点关注的立法现象，尤其是如何认识程序性要素的法律价值应引起理论上的重视。程序性要素是刑法个罪罪状中的立法现象，也是刑事政策的立法化体现，在犯罪构成中的体系定位和司法功能值得关注。一段时间以来，理论界对这种立法现象进行了一定研究，基于不同理论维度形成不同的观点，并对实践上如何看待前述立法要素产生一定影响。但是，刑法理论上关于程序性要素的研究依然局限于其体系定位的讨论，对其在实践中的司法意义尚缺乏深入研究，从而导致对程序性要素的司法功能认识并不清晰，如程序性要素的政策意义、证明价值及司法协商的作用等，继而影响其在司法实践中的准确理解和适用。

二、程序性要素类刑法条文分析

在我国刑法立法条文中，有一种立法现象较为特殊，如拒不支付劳动报酬罪、逃税罪、信用卡诈骗罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、扰乱国家机关工作秩序罪等个罪中的“经......，仍不......”“经......，拒不......”“经......，拒绝......”等表述，具体为“经政府有关部门责令支付仍不支付”“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”“经行政处罚后仍不改正”“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”等。该类刑法条文规定了程序性要素，在罪状表述上与其他个罪条文不同，需要给予理论关注。

（一）犯罪类型属于不作为犯罪

从保护法益来看，具有程序性要素的个罪立法主要集中在妨害社会管理秩序罪当中，如拒不支付劳动报酬罪、逃税罪、拒不履行网络安全管理义务罪等；从罪状表述来看，立法主体在个罪罪状中嵌入行政监管或民事催收第三方行为，旨在提醒行为人积极履行法律义务；从犯罪类型来看，该类个罪往往属于不作为犯罪。

该类犯罪的行为结构一般较为复杂，既有行为人的违法行为，也有第三方主体的督促行为。分析犯罪行为结构，行为人的前一行为可以是作为也可以是不作为，后一行为通常以不作为形式表现出来，不作为的义务来源往往是行政法律规定。介于前后两个行为之间的第三方主体的行为，则是立法主体从刑事政策角度对该类犯罪成立范围的目的性限缩。具言之，如果行为人在第三方主体督促下履行法律义务则不成立犯罪。在司法实践中，司法主体如果不能合理认识上述罪名行为结构中的民事行为或者行政行为，可能会导致刑法过度适用或行政执法不力的现象。同时，上述罪名在司法实践层面往往属于多发、易发和常发的犯罪类型，较容易引起社会层面的广泛关注，因此，需要司法主体予以重点关注，如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、信用卡诈骗罪、拒不履行网络安全管理义务罪等。

（二）第三方行为嵌入式立法

从立法维度来看，该类个罪在立法结构上相对复杂，在罪状表述中嵌入程序性要素，与其他犯罪类型具有明显不同。鉴于立法主体在部分刑法条文中嵌入程序性要素，如行政行为或者民事行为，其法律属性和体系地位开始为理论学者所关注。

有学者曾指出，这类犯罪的客观结构往往是复合行为：被告人行为+程序+被告人行为，这三个行为共同构成犯罪行为，程序+被告人行为是程序性附加条件或者程序性构成要件要素。有学者则认为，行政主体或民事主体的第三方行为与行为人的不作为行为属于程序性要素，不是犯罪构成要件。具体表现为，行为人违法行为+行政主体或民事主体的行为+行为人的行为。还有学者指出，该类犯罪中的第三方行为属于程序性构成要件，属于程序性犯罪构成要素。具体行为结构是，行为人的前部违法行为+另一主体的程序性处置行为+行为人的后续履行/不履行行为。分析上述观点可知，第一种观点与第三种观点属于犯罪构成要件说；第二种观点认为，第三方行为与行为人的不作为属于程序性要素，否认了其构成要件属性，与其他两种观点有本质区别。因此，如何理解第三方主体的法律义务行为与行为人的危害行为之间的关系，还需要进一步研究。再则，在个罪罪状表述中，第三方行为通常是刑事政策的立法体现，对刑事程序启动和发展具有指导意义，应将其排除在犯罪构成之外。基于此，程序性要素应该发挥刑事程序启动、行政指引等功能，并不能发挥违法判断和危害行为的法律定性作用。需要指出的是，该类犯罪的行为结构较其他犯罪类型更为复杂，由前后两个行为组成，分别为第三方行为之前的行为与第三方行为之后的行为，前一行为是对法律义务的违反，后一行为既是对法律义务的违反，也是对违法行为的强调、重复和补充说明。由此，该类犯罪中的两个行为要素没有本质区别，但两者在法律功能上有一定区别，前一行为是对法律义务的故意违反，后一行为是对前一行为的重申和补充，具有更深层次的法律意义，如表征了行为人的人身危险性和主观恶性、指导司法主体考察第三方主体的法律义务履行情况等。

（三）法益侵害具有持续性

在该类犯罪当中，犯罪行为是否侵害法益或者为何侵害法益，需要进行规范性评价和教义学判断。也即，由于第三方主体行为的介入，导致该类犯罪与其他犯罪类型的行为构造不同，且在法益侵害问题上更为复杂。

法益恢复论者指出：“在犯罪既遂后，由于某种动机的驱使，行为人通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生或者通过‘法益恢复’’行为，使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至‘完好如初’的状态。”前述观点在理论界引起一定争议。法益被侵害是一种客观实在，通常是犯罪既遂判断的法定标准。由此，犯罪既遂之后能否恢复被侵害的法益，理论上诸多学者提出质疑和批判。为此，法益修正论指出，应当将前行为所造成之法益侵害结果视为某种暂定的、初始状态之结果，它完全可能经由后续的回转性程序得以修正或继续形成。该观点是对法益恢复论的修正，但与法益恢复论没有本质区别，主张相应犯罪在法益侵害后可修正或可恢复。总体来看，法益恢复论或法益修正论值得商榷。首先，在一定程度上，法益恢复论违背了法益侵害的客观性、实在性与不可逆性。也即，法益侵害是一种客观实在，行为人只能通过事后行为避免法益侵害发生而非恢复法益。其次，法益恢复论主张在违法性评价之外考察法益恢复问题，不但会导致犯罪成立与犯罪形态判断的逻辑错乱，还会造成政策精神与立法目的抵触情形。“如果在犯罪既遂的判断完成之后，又再次将法益修复因素倒置入违法评价之中，就势必造成体系的混乱甚至崩溃。”基于此，学者对法益恢复论进一步完善，认为需要在违法性评价中融入法益恢复问题，以解决法益恢复论可能导致的违法评价重复和犯罪成立稳定等问题。但是，法益恢复为何能成为违法判断事由，以及法益恢复在违法评价中的地位和作用，论者未能给出针对性的诠释和论证，其结论合理性值得怀疑。根据法益的内在构造和法律属性，法益是法律保护的社会利益，一旦遭受犯罪行为侵害就具有客观实在性，只能通过罪后行为避免法益侵害程度或侵害范围的扩大。因此，用法益恢复论或法益修正论阐释该类犯罪的立法特点与司法价值存在固有缺陷，不符合刑法保护法益的内容构造和内在本质。

从司法实践来看，类似犯罪的法益侵害主要体现在两个方面：第一，危害行为是否侵害了刑法保护法益需要进行实质性判断。根据该类犯罪的立法规定与罪状设计，如果第三方主体未履行法定义务，则不能认定行为人严重侵害刑法的保护法益。之所以在刑法条文中做如此立法设计，是要求司法主体慎重认定该类犯罪的成立，本质上与刑事政策立法有关。第二，危害行为的法益侵害具有阶段性和持续性。当犯罪行为结束之后，法益侵害状态在一定期限之内持续存在，该类犯罪应归于刑法上的状态犯类型。就状态犯而言，一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时结束，法益受侵害状态仍然持续存在。基于此，在第三方主体的干预下，行为人如果能够及时履行法律义务，就会结束法益遭受不法侵害的状态，对危害行为就不需要承担刑事责任，危害行为也无须纳入刑法的规制范畴。基于该类犯罪的法益侵害状态具有可控性，以及该类犯罪发生具有普遍性和严重性，立法主体采取了更为科学的立法设计，允许行为人在法定条件下结束法益侵害状态，并将其作为违法阻却事由，从而有利于司法主体对类似危害行为进行出罪化处理。从行刑衔接的维度来看，也可以认为，立法者有意确立“责令改正”这种立法技术，以努力激活行政治理的目的和效果。

三、程序性犯罪构成要素说理论检讨

第三方行为的体系定位已经成为理论界关注的问题，主要有程序性构成要件说、客观处罚条件说、程序性要素说等不同观点。理论争议表明，合理评价第三方行为的体系地位对该类犯罪的构成评价和司法适用有重要影响，也是理论上对该问题持续探讨的内在原因。总体来看，客观处罚条件等观点并未形成有力观点，且在其他论文中已经做过理论批驳，下文主要就程序性犯罪构成要素说展开分析。

（一）不能有效回应传统刑法理论

程序性犯罪构成要素论认为：“此类因素是犯罪成立条件中的必要构成部分，不经此要素的判断，则无法获得最终的实体认定结论。”根据构成要素论，类似个罪构成中的第三方行为立法规定属于构成要素并具有程序性功能，从而以程序性犯罪构成要素、程序性构成要件要素等名称冠之。该观点在刑法理论上具有一定影响，并对实践中如何解读类似刑法条文和司法适用具有指导作用，但其合理性值得探讨。

程序性犯罪构成要素论试图回应刑法理论上的元命题，即刑法个罪罪状中的规定内容应该归属构成要件，并对违法性认定具有类型化意义。因此，将程序性要素视为构成要件更容易获得理论认可，并符合将罪状内容作为构成要件的传统理论，有利于维护犯罪构成要件的统一性和体系性。但是，在刑法个罪条文罪状中，并不是所有立法内容都是犯罪构成要素，并对犯罪成立起着规范作用，立法主体也会根据立法需要和刑事政策赋予相应要素以其他的刑法价值，如客观的超过要素、客观处罚条件和客观行为的说明等。进言之，犯罪构成主要指犯罪成立所需具备的具体条件和实体要素，涵盖犯罪主体、主观方面、客体及客观方面四个要素。“犯罪由一系列法定要件所组成，是一系列法定构成要件的整体，组成这一整体的各种各样的具体犯罪构成要件，可以抽象为两个基本方面——客观事实要件和主观心理要件，这是所有犯罪不可缺少的两个方面”。陈兴良教授也指出：“犯罪构成的二分体系，即罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。”根据前述论断，无论是犯罪的主客观方面还是罪体罪责，基本都是围绕行为人进行展开的，与第三方行为的立法要素没有必然联系。犯罪构成不但是实行行为的定型化与类型化，还是刑法立法规定的外在体现，对犯罪行为的司法认定具有指导意义与评价功能。显然，在传统刑法理论当中，刑法分则个罪犯罪构成的实体价值明显是犯罪行为的指导形象和认定根据，在犯罪构成中没有程序性构成要素，更谈不上刑法理论上所谓的程序性意义，这也历来为刑法学者所认可。

近年来，刑法理论上有学者将犯罪构成的实体性特征作了进一步创新和发展，并将程序性要素和内容融入犯罪构成体系之中，如将个罪罪状的程序性要素界定为程序性犯罪构成要素或者程序性构成要件，从而带来犯罪构成要素实体性与程序性的统一。需要指出的是，前述观点与传统刑法理论上犯罪构成的实体性特征相偏离，且赋予构成要素更多的程序价值。但是，针对该种理论的合理性、合法性及可行性还需要认真检视和研究，并作出针对性回应和批判性反思。对此，有学者在讨论拒不支付劳动报酬罪中的行政附属性规定时指出：“《刑法》第276条之一把‘经政府有关部门责令支付仍不支付’作为拒不支付劳动报酬罪的成立条件之后，致使刑法的发动取决于具体行政行为的作出，这是用行政命令绑架刑法司法，混同了刑法司法与行政执法的界限，显然不符合罪刑法定原则的制度设计和基本理念。”总体看来，前述言论不无道理，准确指出了程序性犯罪构成要素论的不足之处。也即，如果将刑法分则条文中的程序性要素作为犯罪成立条件，会有违罪刑法定原则和立法精神之虞。遗憾的是，程序性犯罪构成要素论者只是基于立法面向和论证需要，提出犯罪构成要素的程序性概念，对程序性犯罪构成要素的合理性、逻辑性及合法性并未作深入探讨，从而对于如何与传统刑法理论上犯罪构成的内涵相契合，也未给出明确且有说服力的分析和回应。

（二）第三方行为不是违法性要素

“构成要件是刑法上规定的禁止质料。在刑法中，立法者特别认真、细致地对受到禁止的举动进行了事实性和对象性的描述，这种描述就是构成要件。”据此，构成要件是关于举动禁止性的刑法描述。如果程序性要素属于构成要件，对危害行为的法律属性应该具有定型意义。

程序性构成要素论认为，程序性处置的施加不仅意味着某种程序意义上的节点，而且意味着某种实体意义上的分岔点。这种实体上的不同发展样态，对最终的行为定性与规范评价将产生完全不同的结论。由此可知，程序性犯罪构成要素的存在具有分殊化、具体化的行为描述机能，对整体行为构成的轮廓确定具有定型意义。但是，构成要素论的合理性有待商榷，程序性要素是行政主体或民事主体基于法律义务而作出的监督、催促或者管理等行为，并不是立法上应当禁止的危害行为，其不能体现危害行为的违法性和有责性。根据违法类型说，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。在这个意义上，程序性要素与犯罪构成中的行为结构体系没有内在关联，对危害行为不具有法律上的评价和定型意义，在行为不法与主体责任的判断上没有实体价值，第三方行为不应该作为犯罪要件进行认定。张明楷教授在讨论信用卡诈骗罪时也曾明确指出“经发卡银行催收后仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素，也不是责任要素。论者的观点具有合理性，是对程序性要素的准确解读。有学者针对行政程序性条件进一步指出：“行政责令、行政处罚等行政程序性条件并非犯罪行为的组成部分，其有无并不能改变犯罪法益侵犯的种类、状态和程度。具言之，没有行政程序性条件的构成要件与带有行政程序性条件的构成要件在行为类型上没有任何区别。”论者的观点具有合理性，并具有较强的理论价值和现实意义，是对行政责令或民事督促等第三方主体行为的教义学解读。理论上有学者另辟蹊径，对该类犯罪的违法性进行分阶认定，即二阶刑事违法性：前部行为所形成的违法性，与后续程序性处置中因行为人拒不履行相关义务而形成的违法性。前部行为仅造成了某种中间性的违法状态，程序性处置与行为人的后部行为则使此种违法状态得以继续形成。不得不说，二阶刑事违法性的观点不但从形式上割裂了违法评价的整体性，还导致违法认定的复杂性与分离性，且未能合理回应违法性认识的传统做法和实践。根据二阶刑事违法性理论，应如何认定犯罪行为的着手、如何计算犯罪时效的问题，以及如何认识该类犯罪的犯罪形态和共犯问题，都是论者需要给予回应的问题。遗憾的是，论者并未能从刑法教义学维度对上述问题给出合理且有说服力的回应。

程序性要素是立法主体在个罪条款中的嵌入式立法，是通过第三方主体积极督促行为人实施法律作为义务，以避免犯罪行为的发生。但实质上，即使没有程序性要素也不影响犯罪行为成立，程序性要素只是基于预防犯罪发生而作出的政策性立法。对此，即使构成要件论者也不得不承认，这种程序性规定充其量只是为说明义务来源而服务的，是一种从属条件。离开被告人的不作为行为，其对犯罪成立并无意义。从这个角度来说，个罪罪名中的程序性要素并不是犯罪构成要件，其功能主要在于程序性的指引和具体发展，即指导个罪适用中应如何关注第三方行为主体的监督责任或者督促义务。正如有学者指出的：并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素。只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。毋庸置疑，论者的观点是合理的。刑法个罪罪状中的第三方行为虽然是危害行为满足犯罪构成的评价内容，但其并不是刑事犯罪中固有的、类型性的违法性要素。

（三）共同犯罪认定的司法困境

根据共同犯罪理论，如果第三方主体与行为人存在共同的不作为行为，按照构成要件说，双方可能构成共同犯罪。程序性要素如果属于个罪构成要件，就需要系统考察该类犯罪中的犯罪主体与危害行为，并需判断第三方主体与行为人是否构成共同犯罪。如果行为人拒绝履行法定义务，第三方主体也不履行监管和督促义务，并放任行为人实施犯罪行为，第三方主体与行为人是否应该构成共同犯罪就值得考虑。

程序性犯罪构成要素认为，第三方主体的督促行为应该是行政犯或民事主体的法定义务，其是否履行法律义务是犯罪构成符合性判断的基础。由此，根据该类犯罪的立法规定和犯罪构成，如果第三方主体积极实施行政行为或民事行为，督促行政相对人等履行法律义务，并有效防止法益侵害行为和危害结果发生的，则不构成刑事违法。但是，如果第三方主体的督促行为不能防止法益侵害发生的，则满足个罪犯罪构成并需要负担刑事责任。在刑法理论上，关于该类犯罪的共同犯罪问题，除需要考虑承继的共同正犯是否能够成立外，还需要考虑第三方主体与行为人之间是否构成共同犯罪。具言之，司法主体在认定双方是否构成共同犯罪时，需要考虑危害行为与危害结果之间是否具有因果关系，各主体之间是否具有共同的意思联络，即各参与人的危害行为是否具有不法性与共同性。“认定共同犯罪，实际上解决的是不法问题。亦即，哪些参与人的行为与结果之间具有因果性，并据此应当将结果归属于其行为。”根据前述观点，共同犯罪是否成立需要从不法层面入手，判断哪些行为对危害结果发生起到了促进作用，行为人是否需要承担责任则需要作个别判断。具体来看，第三方主体与行为人是否构成共同犯罪主要分为以下三种情况：第一，如果第三方行为主体与行为人事前有共同犯罪意图的沟通与联络，且共同实施犯罪行为的，则应构成共同犯罪。具体表现为，双方都未履行法律上的作为义务，且有事前的共同故意，双方应该构成不作为的共同犯罪。第二，如果事前双方未进行犯意的沟通或联络，行政主体或民事主体只是片面配合行为人实施犯罪行为，根据共同犯罪的刑法规定和片面的共同犯罪理论，第三方主体应该构成片面的不作为共同犯罪。第三，如果事前双方未进行犯意沟通或联络，且第三方主体与行为人没有形成共同的犯罪行为，双方不能构成共同犯罪。

需要指出的是，第三方主体与行为人构成共同犯罪的结论并不能令人信服。在司法实践中，如果行政主体未能积极履行行政监管义务，或者民事主体未能积极督促行为人履行法律义务，从而导致行为人未能积极实施法律义务行为的，根据法律规定，行政主体应该构成行政违法或者玩忽职守，只需要承担行政法律责任即可；民事主体甚至不需要承担法律责任。但是，根据程序性犯罪构成要件说，当第三方主体未能积极履行法律监督义务时，则可能与行为人构成共同犯罪，并可能需要追究第三方主体共同犯罪的刑事责任。不过，这显然不符合行政犯的立法精神和共同犯罪的内在逻辑，也不符合社会主体对类似行为法律属性的一般认知。

（四）犯罪形态认定的现实困难

将程序性要素视为构成要件需要关注两个问题：首先，危害行为着手应如何认定，是按照前一行为进行认定，还是按照后一行为进行认定；其次，行政主体如果怠于实施行政行为，犯罪既遂形态是否延迟构成。根据程序性犯罪构成要素说，应该按照后一行为认定着手；如果怠于实施督促行为，不利后果由被害人承担。显然，程序性犯罪构成要素论对前述问题的回答不能令人信服，对此，还需要进行教义学分析。

第一，犯罪着手的认定。在程序性犯罪构成要件说看来，在第三方行为介入后，不作为行为才是犯罪着手。虽然程序性犯罪构成要件说将第三方行为和其他行为作为行为整体进行论述，但这种描述和定位显然仅具有形式意义，行为人前一行为的价值属性和法律意义往往被程序性犯罪构成要件说架空。

杜宇教授认为：“在程序性犯罪构成要素充足之前，行为人已实施某种先行违法行为，但仅此并不构成犯罪。”根据前述论断，既然行为人实施的先行行为是违法行为，其就不应该是犯罪行为的着手。比如，在拒不支付劳动报酬罪中，仅当经政府有关部门责令支付仍不支付的行为才是本罪的着手。对此，有两个问题需要给予回应，但程序性犯罪构成要件说并没有给出具有说服力的论证：其一，如果将行为人的后一行为认定为犯罪行为的着手，应该如何及时、合理地保障被害人的合法权益。在实践当中，如果政府部门怠于行使法定义务，拒不支付报酬的行为就不能进入司法程序，危害状态就会长时间处于持续状态，被害人的权益就不能得到积极、合理的保障，这并不符合拒不支付劳动报酬罪的立法精神。有学者对此持不同意见：“果真出现政府部门的懒政，就应该由该政府部门承担行政不作为的责任，就不应该追诉犯罪。程序性规定是刑法规定的对政府部门或其他单位的要求，是这些单位应该履行的法定义务。”论者的观点值得商榷。在司法实践中，不能因为行政不作为就疏于保护公民的合法权利，更不能因为需要追究行政责任就放纵犯罪的发生，这显然不符合规范的立法目的和权利的保障精神。进言之，对于立法不足不能刻意坚持或者制造新的问题，而是需通过刑法解释缓解或消除立法问题，这样才能更好地发现立法目的，并通过立法目的诠释刑法规范达到积极的司法适用效果。其二，如果将行为人的后一行为认定为犯罪行为的着手，应如何认定本罪的犯罪未遂和犯罪中止需要认真考虑。比如，就拒不履行网络安全管理义务罪而言，如果经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，行为人就构成拒不履行网络安全管理义务罪的犯罪既遂。不过，经监管部门责令采取改正措施后，行为人如果积极采取改正措施的就不构成犯罪。由此，根据程序性犯罪构成要素说，经责令采取改正措施而拒不改正是拒不履行网络安全管理义务罪的成立要件，即该类犯罪只有犯罪既遂形态，不存在犯罪未遂和犯罪中止等停止形态。但是，这显然不符合设立该类犯罪的立法宗旨，也不符合犯罪形态的发生逻辑。比如，有学者讨论拒不履行网络安全管理义务罪时曾指出：“‘成立犯罪的所有积极要素都可以理解为在其消极不存在的情况下是排除该罪成立的出罪事由。’据此，《刑法》第286条之一的规定也可以从反面拟定，即‘经执法机关责令改正后认罚改正的不追究刑事责任’。这‘类似于积极的悔过’，属于‘对已完成的犯罪的中止’。”论者关于拒不履行网络安全管理义务罪犯罪中止的观点具有合理性，反映出程序性犯罪构成要素论在类似个罪认定过程中面临的犯罪形态问题。

第二，犯罪既遂的认定。从司法实践来看，程序启动者不作为、乱作为都可能会违背立法初衷，使程序性要素虚置或无法实现刑法目的。前述观点准确指出了程序性犯罪构成要素说在犯罪认定中存在的问题。从该类犯罪的具体构造来看，当行为人没有遵守行政法规且没有积极履行法律义务时，危害行为就已经满足个罪犯罪构成，具体的发生逻辑是，不履行法律义务—行政监管/民事催促—不履行法律义务—侵害法益—构成犯罪。

有学者在研究恶意透支型信用卡诈骗罪时曾明确指出：“在恶意透支型信用卡诈骗罪中，发卡银行（或特约商户）处分的是透支款，行为人得到的是透支款，发卡银行损失的也是透支款。因此，行为人得到透支款时，就成立信用卡诈骗罪的既遂犯，而不可能将‘经发卡银行催收后仍不归还’作为既遂的时间标准。”前述观点有其合理性，是对第三方行为法律属性的准确诠释与合理界定。根据上述观点，恶意透支型信用卡诈骗罪认定的思维逻辑应该是，第三方行为只是信用卡透支行为人不作为的基础条件，不应该因为不作为行为的介入而阻断犯罪的发生或者既遂的完成。根据程序性犯罪构成要件说，将民事行为或行政行为作为犯罪构成要素会对犯罪构成和形态认定具有不当影响。其实，该类犯罪的行为结构在形式上相对复杂，往往存在两个以上的客观行为，在实践中，当第一个行为发生时，就已经符合犯罪构成且属于犯罪既遂。由此，第三方行为只是引起后行为发生的前提条件，并不能影响犯罪的发生机制和犯罪构成，更不会影响犯罪行为具体形态的认定。

四、程序性要素说证成分析

程序性要素说将第三方行为进行类型化思考，关注第三方行为对犯罪主观要件的证明作用和程序指引功能，指出程序性要素在主观内容上的证明价值和政策维度的出罪作用。正如有学者指出的：有些刑法条文罪状中的法律要素既不是构成要件，也不是客观处罚条件，而是属于“程序性要素”。总体来看，程序性要素说具有合理性，对司法实践具有积极的指导意义，拟从以下几个维度论证程序性要素说的合理性。

（一）程序性要素不影响个罪认定

分析类似的个罪条文，立法主体在哪些个罪条款中加入程序性要素并无规律可循。也即，立法主体为何在部分个罪罪状中嵌入程序性要素很难作出合理判断。在刑法理论上，如果仅根据程序性要素属于个罪罪状就认为其是构成要件，是缺乏逻辑基础和理论支持的，也是需要认真研究与反思的。

在刑法发展过程中，立法主体对类似立法要素会根据具体情况和实际需要进行适当调整，或者基于社会发展的需要，或者基于立法政策的需要。正如程序性犯罪构成要件说指出的，在中国现行刑事立法中，程序性犯罪构成要素的设置并非孤例，相反，呈现集群化、类型化的样态。继而指出，1997年《刑法》中还存在其他类似设定，但在此后的刑法修正案中被删除。比如，1997年《刑法》第288条“扰乱无线电管理秩序罪”中，“经责令停止使用后拒不停止使用”是必要条件，但是它在2016年《刑法修正案（九）》中被删除；类似地，2011年《刑法修正案（八）》也对1997年《刑法》第343条“非法采矿罪”予以修改，删除了“经责令停止开采后拒不停止开采”这一规定。根据刑法立法发展可知，在1997年《刑法》中，立法者在扰乱无线电管理秩序罪、非法采矿罪中纳入第三方行为，如“经责令停止使用后拒不停止使用”“经责令停止开采后拒不停止开采”，在后续刑法修正案中对上述立法要素又作了删减。值得关注的是，上述个罪中立法要素的增加和删减并未影响扰乱无线电管理秩序罪、非法采矿罪等罪名的具体认定和司法适用。换言之，在个罪罪状中是否加入第三方行为要素并不影响具体的行为认定和个罪判断，这也从侧面表明，上述个罪中的第三方要素并不是影响犯罪是否成立的决定要素。对此，有学者在对拒不支付劳动报酬罪的行政前置程序研究时指出，为了更加及时有效地保障劳动者的权利，应该对本罪中的行政前置程序进行删除，并且该行政前置程序对犯罪成立并没有实质性影响。“取消行政前置后，拒不支付劳动报酬案件可以迅速及时的进入到刑事诉讼程序，这样可以更好地发挥刑法的秩序维护机能和威慑功能。”根据前述论断，如果取消拒不支付劳动报酬罪中的行政前置条件，不但不会影响本罪的司法认定和裁量，还会推动本罪罪名适用的司法效率和法律效果。

根据立法发展和历史解释，将刑法分则个罪中的程序性要素归属犯罪成立的实体性判断框架，或者认为第三方行为属于程序性犯罪构成要件，没有充分的说服力和可行性。更为重要的是，个罪罪名中的程序前置条件对个罪中法益的保护也不能起到及时有效的作用，是否应该将其作为构成要素值得商榷。

（二）程序性要素是对实行行为的强调

侵占罪是行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。拒不退还，是指依法、依约应当将他人的财物退回而拒不退回；或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还；或者采用如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还；或者携带财物逃离他乡而拒不归还；或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等。

占为己有与拒不退还具有发生学上的逻辑关系。占为己有是将他人的财物据为己有或者擅自处分，拒不退还则是财物所有人向行为人索要财物而不退还，在这个意义上，拒不退还属于第三方行为的立法类型，即第三方向行为人催要财物但其拒不退还。应如何理解据为己有与拒不归还之间的法律关系，张明楷教授曾指出：“如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其‘非法占为己有’。所以，‘拒不退还’只是对‘非法占为己有’的强调，或者说只是对认定行为人是否‘非法占为己有’的一种补充说明。”前述论断是对侵占罪非法占为己有与拒不退还的法理解读，是对侵占罪立法精神的客观判断，且有合理性与积极性。在刑法理论上，即使程序性犯罪构成要素论也持类似观点：“在行政处罚、行政责令或民事催收等程序性处置中，一般会对作为其基础事实的前部行为的性质加以清楚地说明与宣告。”论者所言的基础事实的前部行为，就是该类犯罪中的实行行为。也即，行政监管或者民事催收实质上是对实行行为的强调。在一定意义上，在刑法分则的其他个罪当中，第三方行为要素与侵占罪中拒不归还的地位和功能类似，亦是对个罪实行行为的重申和强调，既要求第三方主体需要积极履行督促或提醒的法律义务，也表明若成立犯罪，行为人的不作为行为不可或缺。例如，在拒不支付劳动报酬罪中，行政主体责令支付，行为人拒不支付的行为；在信用卡诈骗罪中，金融机构责令归还，行为人拒不归还的行为；在逃税罪中，税务机关责令缴纳税费，行为人拒不纳税的行为，等等。分析该类刑法个罪的行为结构，通过行政主体或民事主体的督促行为，来确证行为人的实行行为的存在。也即，第三方主体的行为对刑法个罪不作为行为具有强调或说明的作用，只是在个罪中的具体立法表现方式上有所不同。

需要指出的是，立法主体在侵占罪中关于拒不退还的描述，并非如张明楷教授认为的，其仅具有强调和补充说明作用，实质上还具有政策价值和程序指引功能。由此，与其他相应的罪名类似，侵占罪中的拒不退还不属于构成要素，将其认定为程序性要素更符合立法精神、政策要义和实践需求。

（三）程序性要素是对刑事程序的指引

通过考察立法条文，该类个罪通常涉及的罪名是行政犯，如逃税罪、消防责任事故罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行网络安全管理义务罪等，也有自然犯，如恶意透支型的信用卡诈骗罪、侵占罪等。该类罪名中的程序性要素具有程序指引作用，对于刑事程序的启动、追诉时效的附随确定，以及行刑关系的判断和刑民关系的适用具有指导意义。

根据违法相对性理论，不同法域的违法性判断彼此独立，强调刑事违法性需以民事违法或行政违法性为前提，但违法行为未必构成刑事犯罪。由此，行政犯适用具有独立性，不需要经过行政处罚就可以对违法行为进行刑事处理。基于刑事政策和立法精神的需要，立法主体在部分刑法条文中嵌入第三方监管或催收要素，由此，如果在行政主体、民事主体监管或催收之后，行为人依然不履行法律义务的，就需要考虑其行为是否满足犯罪构成。正如论者所言：“这样一种前置程序的有效实施离不开程序启动者的行为，也是程序性要素法条适用的一大特点。程序启动者不作为、乱作为都可能会违背立法初衷，使程序性要素虚置或无法实现刑法目的。”由此，由于作出责令改正处理的行政执法主体也是依据行政立法，使得司法者在进行行政不法的判断时可能更加依赖具体的责令改正。据此，在该类犯罪案件的司法过程中，行政行为的程序指引功能相对明显。在这个过程中，刑法与行政法分别基于部门法的内在诉求，并根据法律规定有效发挥社会治理的效能。对于这种立法现象，有学者称为“引致条款”或“转介条款”：要设置一定的“引致条款”和“转介条款”，在各部门法中打开一扇窗口，使得各种风险控制工具之间能够实现协调与合作。对于论者谈到的“引致条款”和“转介条款”，在司法价值上与程序性要素具有异曲同工之妙。

在司法实践中，由于该类个罪立法规定的具体内容并不相同，司法主体需要根据立法规定和具体情况判断违法行为是否满足个罪构成。比如，消防责任事故罪规定，经监管部门责令采取措施而拒不改正的；逃税罪规定，经税务机关依法下达追缴通知后依然不缴纳的；拒不支付劳动报酬罪规定，经政府有关部门责令支付仍不支付的；信用卡诈骗罪规定，经发卡银行催收后仍不退还的，等等。上述刑法条文关于程序性要素的规定存在区别，具体表现在行政主体的类别、法定权限及行为方式等方面。对此，需要通过具体考察才可以作出司法判断，如第三方主体是否适格、法律行为是否合适、法定期限是否合理等。由此，对程序性要素进行规范化分析，是对危害行为准确定性的基础和前提。比如，有学者在讨论拒不履行信息网络安全管理义务罪时曾指出：“只有在责令改正的监管主体合格、具有明确的法定监管权限、在责令改正通知中载明完整的内容并采取合理的通知方式时，才能认定为‘经监管部门责令改正’。”在一定意义上，程序性要素为个罪司法适用和裁判指明了方向，司法主体需要对程序性要素给予认真且合理的关注。

五、程序性要素司法价值探究

分析程序性要素的立法现状，其仅在刑法分则部分个罪条文中有相应规定。立法主体之所以在为数不多的刑法条文中设置程序性要素，是基于限制个罪成立范围和司法适用便宜而作出的考虑，这不仅会影响该类犯罪中程序性要素的体系定位，更会对类似个罪条文的司法适用起到实质性作用。具言之，程序性要素不是构成要素，不能对犯罪构成产生实质影响，但需在量刑当中对其进行全面评价与综合考量。

（一）犯罪行为需罚性的评价

在刑法个罪当中，如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒不履行网络安全管理义务罪、恶意透支型信用卡诈骗罪等罪名基本有两个面向：首先，犯罪主体往往具有广泛性，如逃税罪、拒不履行网络安全管理义务罪、恶意透支型信用卡诈骗罪，或者犯罪被害人相对广泛，如拒不支付劳动报酬罪，或者对上述罪名如果不能准确认定，要么产生大量的犯罪主体，要么出现大量的受害人。其次，类似个罪大多属于行政犯，根据刑法的保障性和二次性，司法主体需要对行刑关系、刑法保障性作慎重考察，以避免刑法的过度适用。在行政犯的司法认定过程中，要严格按照构成要件逐层地对法益实质侵害性、违法阻却事由、应罚性与需罚性等一系列要件进行审查。

根据前文分析，该类个罪的实践适用除了需要关注犯罪构成的符合性判断，还需要做好需罚性判断。也即，即使危害行为满足形式上的犯罪构成，也需要对其进行实质判断，以确定对其是否需要适用刑事处罚。形式判断属于应罚性判断，主要从犯罪构成维度进行展开，实质判断则属于需罚性判断，主要从刑事政策层面进行讨论。德国刑法学家李斯特曾指出：“现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的也非安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。”据此，对犯罪行为是否需要给予刑事处罚，除了进行刑法规范上的判断，还需要刑事政策上的考量。有学者基于责任阻却角度指出：“刑事不法的判断乃至刑事司法的发动都更加依赖于具体的改正措施以及其执行与否。相对于传统的行政不法判断，行政主体将呈现出更加实质化的参与，其行为也更大程度上阻却着刑事责任的实现。”鉴于该类犯罪的特殊性，立法主体在相应条文中设置了程序性要素，以保证刑法适用的适当性与谨慎性。由此，立法主体在该类个罪条文中嵌入程序性要素，具有限缩刑法规范适用范围的政策功能，即通过在该类个罪中增加需罚性判断要素，以达到限制罪名适用范围的目的。比如，逃税罪中的免责条款，使得逃税罪在成立之后，还存在通过行政主体的干预阻却刑事惩罚的空间。正如有学者指出的，从刑法的角度来看，一方面是以刑事司法的克制为责令改正的适用留下空间，另一方面借助刑事司法的审慎来避免公权力的过分张扬。学者的观点具有合理性，是对程序性要素司法价值的准确判断。由此，在该类个罪的司法适用中，第三方主体的监督或督促行为是需罚性判断的重要因素，也即，程序性要素对限制该类犯罪的刑事处罚范围具有重要作用。

（二）犯罪主观要素的证明

“刑法创设的犯罪构成要件和具体的要件要素，除了应当准确地反映犯罪行为的社会危害性和应受刑法惩罚性，还需符合刑事诉讼规律，满足刑事证明活动的基本要求。”论者对构成要件的诉讼价值作出了合理判断，即犯罪故意或者主观目的往往需要通过客观行为进行推定。据此，需要讨论刑法个罪中程序性要素对犯罪主观要素的证明作用。

第一，对犯罪故意的直接证明。如《刑法》第196条信用卡诈骗罪第2款规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不退还的行为。根据信用卡诈骗罪规定，“经发卡银行催收后仍不退还”的规定就是对“非法占有目的”的推定，两者是前提事实与推定事实的逻辑关系。质言之，经发卡银行合法催收之后，行为人如果依然不及时退还透支金额的，可以推定行为人具有“非法占有目的”。又如，《刑法》第276条之一拒不支付劳动报酬罪第1款：以转移财产、逃匿等方法，逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。根据该条规定，如果经政府有关部门责令支付劳动者的劳动报酬行为人仍然不支付的，就表明行为人具有拒不支付劳动报酬的主观故意。也即，根据该立法条款，政府部门的责令支付行为是拒不支付故意的证明要素。对此，有学者表达过类似看法：“经政府有关部门责令支付仍不支付不仅是刑法介入之最后手段性要求的体现，也是进一步证实行为人主观意图的确凿证据。”需要指出的是，虽然通过转移财产的方式拒绝支付劳动报酬可以表明行为人具有犯罪故意，不过程序性要素也具有证明犯罪主观罪过的作用，尤其是当通过客观行为推定主观罪过存在困难时，程序性要素对主观罪过中证明作用就显得重要且明显。

第二，对犯罪故意的间接证明。在有些个罪条文中，立法主体基于立法技术，为司法主体认识客观行为提供说明性内容，从而达到间接证明行为人主观要素的目的。比如，《刑法》第270条侵占罪规定：侵占是指将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还的；或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。在该条款中，包括了拒不退还和非法占为己有两个客观行为。陈兴良教授指出：拒不退还并非侵占罪的构成要素，是对侵占罪非法占为己有的强调或重申。前述结论具有合理性，不过，论者并未将结论进一步深化，即未能指出“程序性要素”对主观要素的证明作用。又如，《刑法》第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。立法主体之所以在帮助犯罪分子逃避处罚罪条文中规定向犯罪分子通风报信、提供便利这一行为事实，在一定程度上是为了便于司法主体对帮助犯罪分子逃避处罚罪主观要素的理解和证明。不过，理论上也有学者认为，即使没有类似的说明要素，也不影响罪名的认识和适用。论者对“程序性要素”的解释未切中要害，未能准确认识到该类要素在个罪认定中的证明价值。侵占罪中的“拒不退还”不仅是对非法占为己有行为的强调，还是对“非法占有目的”的证明；在帮助犯罪分子逃避处罚罪中，向犯罪分子通风报信、提供便利，是对帮助犯罪分子逃避处罚的行为的描述，继而证明行为人的主观故意。由此，“程序性要素”并不局限于对客观行为的强调和重申，还具有主观故意的证明作用，对此应该有准确的认识。

（三）犯罪行为量刑的影响

根据刑法学新派的观点，人身危险性是通过一系列外在要素，表征行为人可能实行犯罪行为损害社会的危险状态，是刑事责任的根据。在刑法总则当中，与人身危险性有关的要素一般被规定为犯罪情节，并对犯罪行为的量刑具有相应的影响。

人身危险性是实施犯罪的犯罪人再次实施犯罪的可能性，其评价因素包括罪前因素、罪中因素和罪后因素。程序性要素是犯罪过程中发挥作用的要素，属于罪中要素。在第三方行为主体的行政监管或民事催收下，行为人依然不履行法律义务，则反映了其主观恶性与再犯可能性。换言之，行为人如果积极回应第三方主体的法律监管或催收行为，并积极履行法定义务的，表明行为人反社会性格较低或者不存在危险价值取向，即行为人的人身危险性相对较低。根据责任主义原则，鉴于行为人的人身危险性较低，犯罪倾向与再犯可能性较小，行为人实质上就不具有责难可能性。传统刑法理论将罪责与不法紧密联系在一起，如果行为人仅有罪责但缺乏预防必要性，对其危害行为就可以排除刑事责任。因此，实践上需要将程序性要素作为责任阻却事由，对行为人作出罪化处理。对此，有学者曾指出：“相对于传统的行政不法判断，行政主体将呈现出更加实质化的参与，其行为也更大程度上阻却着刑事责任的实现。”论者对行政行为责任阻却的论证具有合理性，从侧面验证了程序性要素对刑事责任的司法影响。还有论者从预防必要性角度指出，行为人虽实施了逃税犯罪，可经过行政处理，证明其再犯可能性变小甚至消失，因此，无必要处以刑事处罚达到预防作用。如前文所言，根据逃税罪免责条款的规定，一旦接受行政处罚就不予追究刑事责任。如果第三方主体实施行政监管或者催收行为，行为人却对监管、提醒或催收等行为置之不理，且不愿意履行法定义务，就可以判定行为人的人身危险性较大，存在较强的反社会性和再犯可能性。基于程序性要素的特点，立法机关为限制处罚范围给予被告人出罪机会，即在行政主体或他人提出某种要求时，被告人仍不作为，不愿意履行法律义务的，就表明其主观恶性较大。

鉴于行为人有较大的人身危险性，在个罪刑罚适用中需要考虑人身危险性程度，并在定罪量刑上予以体现。有学者曾指出：“在拒不支付劳动报酬罪的场合，‘经政府有关部门责令支付仍不支付’表达了行为人拒不支付劳动报酬的态度比较坚决，属于对行为人人身危险性因素的规定，在本质上显然属于量刑情节。”论者的观点具有合理性，是对程序性要素量刑功能的合理判断。

（四）刑事司法协商的属性

在刑法个罪中嵌入程序性要素，增加了具有司法协商功能的行政主体，体现了论限缩犯罪成立范围、延迟犯罪成立的时间，以及影响刑罚具体裁量的立法意图。“公正是司法的灵魂和生命，公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”在司法实践中，司法协商功能会在个罪适用过程中体现出来。程序性要素就是司法适用中的协商性要素，通过不同参与主体的商讨和商谈，充分体现司法适用的民主性和公平性。

首先，体现了法益保护的延迟性，即允许法益侵害在一定期限内持续存在。司法协商性需要在司法过程中推进和展开，法益侵害的持续性为司法协商进行提供了时间要素。立法主体在个罪中嵌入第三方行为，使得个罪法益侵害状态发生变化。通过嵌入第三方行为，使个罪法益侵害状态持续存在。行为人的第二次不作为行为发生表明，犯罪构成行为得以满足，至此才能进入犯罪构成的规范评价阶段。由此，在第三方行为发生之前，虽然侵害状态已经存在但还未进入刑法评价，这个阶段为协商性司法提供了时间和空间。同时，法益保护延迟为行为人履行作为义务提供了条件，也即，如果行为人主动积极作为或者通过第三方监管的积极作为，就可以阻却犯罪成立。

其次，体现了司法过程的商谈性，即行为相对人、行政主体和司法主体的司法对话、辩论和协商。第三方未实施行为则不能进入刑事司法进程，唯有在第三方行为实施完毕，且行为人依然不履行法律义务的才需要进行司法程序，并对危害行为进行分析和裁判，在这个过程中就包含了司法协商的内容和进程。就此而言，刑事诉讼过程是一种解决冲突的实践理性形式，需要参与者承担合作，以及寻求最公正解决途径和办法的责任。“刑事诉讼作为一种法律适用商谈模式，是一种通过合作寻求真理的论辩过程，其目的在于通过争论，凭着更好的论据使主体间相互信服。”具体协商方式为：司法主体、行为主体和第三方根据各自的法律权利和义务，就危害行为的认定和处理进行沟通、协同和商讨，充分体现和反映司法过程的实践理性和交往理性。通过司法协商可以达到不同的司法结果：第一，在行为定性上的影响。对危害行为的刑法定性产生积极影响，即危害行为符合犯罪构成而构成犯罪，或者行为人因积极履行义务行为而阻却犯罪成立。第二，在行为量刑上的影响。对危害行为的刑罚裁量产生积极的司法效果，即危害行为虽然构成犯罪，但需要根据法律规定对行为人给予从轻处罚。

六、结语

在刑法理论上，关于程序性要素的讨论是对刑法个罪立法科学性与合理性的深度关注，也是对该类立法规定在司法实践上的分析和研究，因此，讨论程序要素问题无论是对刑法立法发展或者司法实践都具有积极的价值和意义。需要指出的是，刑法分则个罪中的程序性要素是刑法立法上的重要问题，通过刑法教义学对该种立法模式进行类型化分析和教义学论证，不但可以廓清刑法理论上对该问题的认识差异，还可以持续深化刑法学界在该问题上的理论认知。关于程序性要素的司法价值，需要从不同维度进行考察和分析，以最大限度地挖掘和梳理程序性要素在司法实践上的指导作用和积极意义。据此，本文在对程序性要素体系定位进行重申的基础上，从司法政策、程序指引、诉讼证明、行刑关系及量刑影响等层面，对程序性要素的司法功能进行了全方位分析，期待能对司法实践产生积极的指导性作用。毋庸置疑，刑法理论上关于程序性要素的讨论还会持续和深化，但是，这也正是刑法理论对该问题积极关注的深层原因。

来源：法学杂志

作者：赵运锋，上海政法学院教授、博士生导师