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关键词：自有外汇“对敲”行为；非法经营罪；司法理念；构成要件；反向行刑衔接

一、问题的提出

依据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“《决定》”）第4条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第2条，情节严重的非法买卖外汇行为属于《刑法》第225条非法经营罪的第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

2019年最高人民法院、最高人民检察院发布的《答记者问》指出，非法买卖外汇包括两种行为：一是倒买倒卖，此类钱庄俗称为“换汇黄牛”；二是变相买卖外汇，这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现两地平衡。

依据《答记者问》，可以把变相买卖外汇称之为“对敲”型买卖外汇。从近些年的司法实践来看，地下钱庄实施的该类行为比较容易认定。有争议的情形是：一些从事跨国（境）业务的企业境内境外都有账户，为了把境外合法取得的外汇转至境内使用，违反结汇规定进行“对敲”，也即利用自有外汇“对敲”行为的定性。

对此存在截然不同的两种观点，且各自都有大量的案例支持。一种观点认为构成非法经营罪，即不管是否有营利目的，也不管是否有倒买倒卖行为，公司、个人只要有购买、兑换或者出售外汇的行为，达到规定数额就可以认定为非法经营罪。 另一种观点则认为，对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。该观点代表性案例是浙江省温州市中级人民法院审理的“林某业等走私普通货物、非法经营案”，该判例已经于2024年12月9日收入最高人民法院案例库（入库编号 2024-04-1-085-003）。

该案裁判理由是：被告人林某业、谢某苏等人结伙从境外走私普通货物入境，偷逃进口环节应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。本案争议焦点在于被告人林某业、谢某苏的换汇行为是否构成非法经营罪。《解释》第2条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条所规制的行为主要包括以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为（此类钱庄俗称为“换汇黄牛”）和以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为（此类钱庄俗称为“对敲型”地下钱庄）。需要注意的是，无论是何种形式的非法买卖外汇行为，在适用非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。本案中，被告人林某业等人用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据反映换汇所得去向涉及走私，但以自用为目的不以合法为限，故不属于非法经营罪的评价范围；而通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的。根据现有证据，林某业、谢某苏客观上没有实施经营行为，主观上不以营利为目的，与通过提供换汇服务，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，从中抽取手续费、汇率差价并将此作为主要收入来源的换汇黄牛、地下钱庄等主体，存在明显区别，其非法换汇行为不属于刑法意义上的非法买卖外汇行为，不构成非法经营罪。故而，公诉机关指控林某业、谢某苏构成非法经营罪不成立，依法不予支持。

该案裁判要旨是：（1）对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。（2）对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。（3）以自用为目的，既包括生产经营、日常消费等合法用途，也包括用于偿还赌债等非法用途。只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动，换汇所得款项的具体用途并不影响对“自用”的认定。

本文认同最高人民法院入库案例的观点，即利用自有外汇“对敲”行为不构成非法经营罪。为了更好地发挥该入库案例对司法实践的指导意义，本文在考察自有外汇“对敲”案件特点的基础上，从司法理念、构成要件及行刑反向衔接等视角进一步论证该入库案例判决的正当性、合理性及合法性。

通过对实际查处案件的考察，发现自有外汇“对敲”案件具有四个特点：第一，涉案企业主要是从事跨国（境）业务的民营企业，有合法经营资质，从事外贸、出国中介等合法业务，在境外有合法的外汇收入，这与倒买倒卖外汇为主业的“地下钱庄”有着本质的区别。第二，涉案企业大多是由于境内企业经营发展中遇到了资金困难，基于解决境内外收支不平衡难题而实施了违法换汇行为。由于是自用需要，其危害性相对较小。第三，涉案企业为解决就业、创造税收等作出过一定贡献。第四，该类案件属于典型的法定犯，行刑交叉明显。

基于此类案件的上述四个特点，在界定自有外汇“对敲”行为性质时，一是要坚持司法理念现代化，反对机械办案、就案办案。二是要严格按“对敲型”非法经营罪的核心构成要件进行判断，真正做到罪刑法定。三是即便自有外汇“对敲”行为不构成犯罪，基于其行政违法性，也不能放任不管，可以通过反向行刑衔接，妥善解决该类行为的法律责任。

二、界定自有外汇“对敲”行为性质应坚持的司法理念

近些年来，机械办案、就案办案现象饱受诟病。该现象主要表现为：司法机关在处理案件时，过于僵化地适用法律条文，忽视法律背后的意涵、立法的目的；忽视司法的根本目的和社会效果；脱离社会实际或者公众认知；裁判文书往往疏于说理。

理念是行动的先导。“解决这些消极审判、机械司法、就案办案问题，根本在司法理念的转变，在司法理念的现代化。”

强调刑事案件认定过程中的现代化司法理念为时代所需。基于自有外汇“对敲”案件的四个特点，在对该案适用刑法时，更应强调现代化的司法理念。这些理念包括形式判断与实质判断相结合理念、刑法最后手段性理念、社会效果与政治效果理念、治罪与治理并重理念。

（一）形式判断与实质判断相结合理念

自有外汇“对敲”行为的刑法认定必须坚持形式判断与实质判断相结合理念。不能机械地理解和适用刑法及相关司法解释，要强调刑法的实质判断，唯有此，才能真正遵守罪刑法定原则，最终实现司法公正。

依据《决定》第4条、《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第225条第4项、《解释》第2条等规定，从形式角度看，自有外汇“对敲”案件存在非法买卖外汇之情形，但这只是表象。仅以“违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，就以非法经营罪追责，是形式判断的表现。

实际上，非法买卖外汇只是构成非法经营罪的形式要件之一，要成立非法经营罪，还需要作实质判断，该实质判断建立在对非法买卖外汇型非法经营罪的核心构成要件做全面考察之基础上。唯有对非法买卖外汇型非法经营罪的核心构成要件做全面考察，才能确定自有外汇“对敲”行为是否达到刑事可罚性程度。非法买卖外汇型非法经营罪的核心构成要件有四：其一，是否具备刑法意义上的非法经营行为? 其二，是否实施了变相倒买倒卖行为? 其三，是否有营利目的（从换汇中直接获利）? 其四，是否属于地下钱庄或换汇中介?

如果对自有外汇“对敲”案件的案发背景、外汇来源、外汇兑换模式、外汇使用目的等进行全面考察，也即进行实质判断的话，即可发现：其并不具备“对敲”型非法经营罪的核心构成要件，不具备刑事可罚性。对此，将在论文下一部分进行论证。

（二）刑法最后手段性理念

非法经营罪是典型的法定犯，其危害性主要是违反经济活动规则，民众对该罪较为宽容。该罪是以市场经济的存在为基础的，刑法太扩张可能压抑经济的生机与活力，有碍市场经济的良性发展。因此，对该罪刑法适用总体上要坚持最后手段性理念。具体表现在以下几个方面。

第一，对于非法经营罪兜底条款的适用，持严格解释立场，以实现限制适用的目的。正如最高人民法院研究室喻海松副主任指出的，对于《刑法》第225条第4项等兜底项条款的适用，应当持严格解释立场，不断强化司法限制，防止泛刑主义。

第二，对于非法经营罪兜底条款的适用，持逐级请示立场，以保障司法适用的统一。换言之，法院需逐级上报，直至最高人民法院。

第三，对于非法经营罪兜底条款的适用，持刑罚之外手段优先立场，尽可能用行政手段处理案件。非法经营罪大多涉及行刑交叉案件，在界定该类案件性质时，如果在没有明确的符合刑法条文规定的情况下，应当本着行政手段优先适用的原则，刑法介入需慎之又慎。

从实践来看，自有外汇“对敲”案件大多是由于涉案企业国内经营发展中遇到了资金困难，基于解决境内外收支不平衡难题而实施了违法换汇行为。该类案件行刑交叉明显，通过行政手段足以达到处罚该公司的目的，实现处罚的效果。在此情形下，就没有必要动用刑法手段了。

此外，从2008年开始，国家已经取消强制结汇，企业赚取的外汇可以根据需要自主保留在国（境）外。截至2012年，强制结售汇政策法规均已失去效力，实践中不再执行。从此意义上说，涉案企业赚取的外汇本可以合法地留在国（境）外进行投资、理财，甚至存银行拿利息。但是，这些涉案企业为了境内企业发展需要，寻找途径把外汇兑换至境内，在解决境内资金急需同时，也会增加国家的外汇储备（资本内流）。就此角度而言，就更没有必要动用刑法手段予以打击。

（三）社会效果与政治效果理念

自有外汇“对敲”案件自然人主体多为民营企业家，单位主体多为民企。企业家是经济活动的重要主体，是社会进步的重要推动力量。2017年9月，中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，强调依法平等保护企业家合法权益。2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上明确指出：“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。”

《中华人民共和国民营经济促进法》第63条规定：“办理案件应当严格区分经济纠纷与经济犯罪，遵守法律关于追诉期限的规定；生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处；事实不清、证据不足或者依法不追究刑事责任的，应当依法撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。”《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号）第2条规定：“依法保护企业家的人身自由和财产权利……严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。”最高人民法院刑二庭曾在《人民法院报》发文明确指出，对于经济犯罪，要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑；对于“边缘案”“踩线案”，罪与非罪界限一时难以划清的案件，原则上不按犯罪处理。可见，认定自有外汇“对敲”行为性质还需要考虑社会效果与政治效果，必须与最高人民法院的司法理念保持一致。

从实践看，自有外汇“对敲”案件涉案企业从事的跨国（境）业务都经过相关主管部门批准，不仅在就业、税收方面为国家作出一定的贡献，而且一些企业还在中国企业获取外国订单、宣传中国营商环境、鼓励外资对华投资等方面发挥了巨大作用。因此，从社会效果和政治效果角度考虑，对自有外汇“对敲”案件涉案企业慎用刑罚必要且必须。’

（四）治罪与治理并重理念

新时代法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。刑事治理是国家治理的重要环节，刑事治理体系和治理能力现代化是国家治理现代化的重要组成部分。推进刑事治理现代化，需要坚持治理理念开放性和治理方式科学性，将刑事治理作为治理犯罪的最后手段，同时综合运用司法、行政、经济、技术等治理手段，推动刑事处罚与非刑事处罚有机衔接，做到治罪与治理并重。刑事审判活动不仅要适用刑法，而且更应积极参与社会治理、服务保障经济社会高质量发展。

自有外汇“对敲”案件关涉企业主体，与经济发展关系紧密，与营商环境息息相关。在对自有外汇“对敲”行为适用刑法时，更应该坚持治罪与治理并重理念。

一方面，要摒弃刑法万能思想，深刻认识到刑罚并非抑制自有外汇“对敲”行为的最佳手段。科学的方法是治罪与治理并重，综合运用刑罚之外的治理手段，以高质量刑事司法护航跨国（境）企业，改善营商环境，促进经济发展。另一方面，要分析该类行为的形成原因，防范此类案件的再次发生。引发自有外汇“对敲”案件发生的原因是多方面的，既有涉案企业实控人、直接负责主管人员和直接责任人员的不懂法、追求利益等方面的主观原因，也有涉案企业面临的实际困难。例如，境外外汇按正常结汇程序回境内，存在程序过于繁杂、一时难以完成，以及境内企业急需资金支持等客观原因。

因此，人民法院在审理自有外汇“对敲”案件时，还应该在剖析该类行为形成原因的基础上主动参与社会治理。例如：可以通过向相关主管部门汇报、发送司法建议等途径，为企业境外外汇兑换回境内提供更便捷的途径，化解该类案件形成的客观原因；通过个案合规带动相关跨国（境）企业加强内部控制，化解引发该类行为的单位自身因素；通过发布典型案例、普法宣传等方式，营造跨国（境）企业从业人员知法守法环境，化解引发该类行为的主观原因。

三、“对敲型”非法经营罪的核心构成要件

自有外汇“对敲”行为涉嫌的是“对敲”型非法经营罪。成立该类型非法经营罪，需具备严格的构成要件。其中最为核心的是：其一，必须具有刑法意义上的非法经营行为；其二，变相买卖外汇必须是变相倒买倒卖外汇；其三，必须有营利目的（从换汇中直接获利）；其四，必须属于地下钱庄或换汇中介。只要不满足上述四个核心要件中的任何一个要件，都不构成非法经营罪。

（一）必须具有刑法意义上的非法经营行为

不是任何非法买卖外汇的行为都属于刑法意义上的非法经营行为，刑法意义上的非法经营行为有其特定内涵。

首先，界定刑法意义上的非法经营行为必须持严格解释立场。前文司法理念部分已经提及该立场。严格解释亦称限制解释，该解释立场要求，如果某个范畴在适用范围上不明确时，应从狭义的含义进行解释。界定刑法意义上的非法经营行为必须持限制解释立场，意味着从狭义角度解释刑法意义上的非法经营行为，坚持严格解释立场已有实践依据。例如：前文提及的（法〔2018〕1 号）文件要求严格“非法经营罪的构成要件”；（法发〔2011〕155 号）文件要求“逐级向最高人民法院请示”；最高人民法院研究室喻海松副主任在公开论文中所强调的“应当持严格解释立场”；等等。

在学理上，对非法经营罪的兜底条款的限制解释观点，已达成共识。例如：有学者认为，虽然经济犯罪中“兜底条款”的存在有其合理性，但限制解释应当是基本的司法立场与学术选择；也有学者认为，在罪刑法定原则的指导之下，对非法经营罪作严格的限制性解释，是防止非法经营罪恶性扩张的路径。

其次，选择非法买卖外汇型非法经营行为界定路径。由于缺乏法律、司法解释的明确规定，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下文简称“《意见》”）的相关规定来界定非法买卖外汇型非法经营罪的非法经营行为。非法买卖外汇、非法放贷都属于金融领域，具有可比性，因而以《意见》为参照具有合理性，符合体系解释的要求。

《意见》规定了非法放贷构成非法经营罪的时间条件、次数条件与对象要件。参照《意见》的相关规定，变相非法买卖外汇只有具备如下时间条件、次数条件与对象要件，才符合非法经营的行为特征，即：行为必须具有经常性（时间与次数条件），对象必须具有不特定性。详言之：第一，经常性是指2 年内向不特定多人（包括单位和个人）非法买卖外汇10次以上；第二，不特定性是指非法买卖外汇的对象并非特定或限定的个体或群体，而是面向社会公众，即具有广泛性和不确定性的特征。仅向亲友、单位内部人员等特定对象换汇排除在外。

（二）变相买卖外汇必须是变相倒买倒卖

所谓倒买倒卖，指的是通过买进卖出, 从中牟利。倒买倒卖行为人俗称“二道贩子”。易言之，倒买倒卖外汇，强调行为人通过各种手段寻找外汇来源（即“倒买”），一般是低价买进，然后寻找下家，把收集到的外汇卖出去（即“倒卖”）。倒买倒卖外汇“二道贩子”多为地下钱庄或换汇中介。单纯把自有外汇出卖，或者单纯购买外汇，都不属于倒买倒卖。变相买卖外汇必须是变相倒买倒卖，具体理由有三。

第一，当然解释视角的考察。依据《答记者问》，“倒买倒卖外汇”与“变相买卖外汇”的区别在于：前者表现为境内直接交易形式；后者表现为不直接交易，而是“对敲”。既然倒买倒卖外汇类型必须有“倒”的方式，就必然要求“对敲”类型也必须是“倒”的方式，也即行为人本人没有自有外汇，而是通过低价购买或者其他手段获得外汇，再实现对敲。原因很简单，境内直接交易形式必须是倒买倒卖入罪，自有外汇出卖不存在“倒”，不构成犯罪。境内外“对敲”类型也当然是倒买倒卖入罪，自有外汇出卖由于不存在“倒”，亦不构成犯罪。若境内外“对敲”类型包括倒买倒卖与自有外汇出卖两种情形，显然违反当然解释原理。

第二，两高《解释》出台意义视角的考察。《决定》把“非法买卖外汇”作为非法经营罪的行为方式，因为“非法买卖外汇”包括非法购买外汇、非法出售外汇、倒买倒卖外汇等多种情形，外延过大。两高《解释》的初衷在于限制“非法买卖外汇”外延的需要，如果不对变相买卖做变相倒买倒卖理解的话，就会使得两高《解释》对非法买卖外汇入罪标准的规定没有任何意义。因为可以直接按照《决定》对非法买卖外汇行为定罪，根本不需要两高《解释》做限制性规定了。

第三，文义解释视角的考察。依据汉语词典，“变相”指的是“内容不变, 形式和原来不同( 指坏事)”。也就是说，变相行为是与前列举行为内容（性质）相同，只是方式不一样。前列举行为是倒买倒卖，“倒”是必要要件，那么变相买卖则必须是变相倒买倒卖，也必然包括“倒”要件，否则就与前列举行为内容不一致，违反了变相的含义。如此，变相买卖不能超出倒买倒卖内涵。依此理解，两高《解释》所规定的倒买倒卖外汇与变相买卖外汇，其中变相买卖外汇必然是变相倒买倒卖。

（三）必须具有营利目的且是从换汇中直接获利

虽然《刑法》第225条以及相关的司法解释均未明确规定，构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处情形，需要营利目的要件，但理论界把营利目的作为非法买卖外汇行为构成非法经营罪的必要要件，已达成共识。例如：陈兴良教授认为，非法经营罪的成立需要行为人在主观上具有经营目的，不具有经营目的的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪；杨兴培教授认为，经营行为的内在目的应当是以营利为目的。原因很简单，因为营利目的是经营行为应有之义，是经营行为的内在要求，没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，在刑法条文中根本没有必要赘述以营利为目的。

实践中不以非法经营罪论处的非法买卖外汇案件多以不具备营利目的为理由。例如，最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布的“惩治涉外汇违法犯罪典型案例王某良等人非法经营案”，由于该案地下钱庄交易对手没有营利目的，司法机关未追究交易对手的刑事责任，只是由国家外汇管理局青岛市分局对该案涉及交易对手予以行政处罚。广东省广州市中级人民法院“戴某某诈骗案”一审刑事判决书认为，被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人的行为不构成非法经营罪。湖北省大冶市人民检察院不起诉决定书认为，被不起诉人白某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的公司的货款，证明其行为以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，不符合起诉条件。

值得一提的是，营利与盈利是不同的两个概念。前者是对行为本身性质的界定，即以赚取利润为目的而开展一定的经营活动，行为人最终是否实际获利都可以认定为营利；后者侧重的是一种获利结果。因此，在非法买卖外汇构成非法经营罪的情形中，只要行为人主观上具有营利目的即可，至于非法买卖外汇这一经营活动的最终结果是否盈利，不影响对行为本身性质的认定。

营利目的应当是通过买卖外汇行为本身来获取利益，即指买卖外汇行为的直接目的，表现为低价买进外汇后以高价卖出，直接从非法买卖外汇行为过程中赚取利润。非法经营罪的营利目的的认定应该排除以下几种情况：一是不能将外汇用于经营性活动认定为以营利为目的。例如，购买外汇后用于企业生产、销售产品或提供服务获利。二是以自用为目的换汇行为不具有营利目的。这里的自用为目的，包括用于偿还赌债等非法用途，也包括个人投资、日常生活使用等合法用途。换言之，只要购汇者非法换汇不是为了赚取外汇差价倒买倒卖获利，具体外汇的用途并不影响自用目的的认定。三是对于营利目的，不能以实际盈利为由反向推导。虽然换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。也就是说，盈利必须以经营行为为前提，即便换汇者有实际获利，但若不是基于经营买卖外汇行为而得，亦不具有营利目的。

（四）主体必须是地下钱庄或换汇中介

地下钱庄不是一个规范的法律用语，而是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称。地下钱庄主要有三大类型：一是支付结算型地下钱庄，即犯罪嫌疑人通过设立空壳公司，采取网银转账、手机银行等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算；二是非法买卖外汇型地下钱庄，即犯罪嫌疑人在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；三是跨境汇兑型地下钱庄，又被称为“对敲型”地下钱庄，即犯罪嫌疑人与境外人员相互勾结，协助他人进行转移资金、跨境汇款活动，资金在境内外实行单向循环，通常以对账的形式来实现两地平衡。此文所探讨的是第三种类型地下钱庄。“对敲”型非法经营罪的犯罪主体必须是地下钱庄或换汇中介，其理由有三。

第一，《解释》出台的背景在于打击地下钱庄或换汇中介。《答记者问》第1条明确指出，近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多……地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道……严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。

第二，《答记者问》明确“对敲型”非法经营罪主体为地下钱庄或换汇中介。《答记者问》第5条明确指出，倒买倒卖外汇类钱庄俗称为“换汇黄牛”，跨国（境）兑付型地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。

第三，从变相买卖外汇的行为模式来看，地下钱庄是主导者。跨境“对敲”的基本运作方式是“客户—掮客—地下钱庄—掮客—客户”。地下钱庄在境内外均掌握大量资金，俨然形成两套相对独立的结算体系。境内资金无需接受国家金融监管，便能秘密“流”往国外。反之，客户若想把境外资金兑换为人民币，地下钱庄也可用境外账户收取外汇，帮其快速变现。

四、自有外汇“对敲”行为性质界定

通过对上述四个核心要件的考察，就可以确定自有外汇“对敲”行为的性质。总体而言：自有外汇“对敲”行为不构成非法经营罪，不承担刑事责任；但该类行为具有行政违法性，应承担相应的行政责任。

（一）自有外汇“对敲”行为构成要件判断

自有外汇“对敲”行为不具备“对敲型”非法经营罪的核心构成要件，不构成非法经营罪，理由如下。

首先，自有外汇“对敲”案件不以兑换外汇为经营手段，不具备经常性特征；而且兑换对象往往指向明确，缺乏对象不特定性特征。即便实践中有少数自有外汇“对敲”案件具有了经常性与对象不特定性特征，但由于不具备其他核心构成要件，也不构成非法经营罪。

其次，涉案企业不是为了牟利通过各种途径获取外汇，进行“对敲”，而是利用属于企业自有外汇进行违法兑换，没有“倒”，只有兑换，不具备变相倒买倒卖特征。实践中，涉案企业的境外外汇多为从事跨国（境）业务的合法收入，如果货款、佣金等。

再次，一些涉案企业虽有实际获利，但不是从换汇中直接获利，不具有非法经营罪的营利目的。实践中，实际获利往往是间接获利，例如，通过“对敲”节省了换汇的中间费用，或因减少审批流程而获利，等等。

最后，涉案企业虽有换汇行为，但不是通过换汇开展经营性活动，而是通过提供合法的跨国（境）业务开展经营性活动。易言之，涉案企业作为资金兑换的主体，并非提供服务，不具备经营性中要求提供服务的本质属性，不具有地下钱庄或换汇中介的主体特征。

（二）自有外汇“对敲”行为责任承担：反向行刑衔接

虽然自有外汇“对敲”行为不构成非法经营罪，但其行政违法性却是显然易见的。即使自有外汇“对敲”行为不构成非法经营罪，不承担刑事责任，但必须承担其他法律责任。可以通过行刑反向衔接方式，建议行政机关对涉案企业进行行政处罚，并督促整改，使企业吸取教训，走上正轨，将来创造更多就业机会、创造更多的税收，为国家的经济繁荣做更大贡献。所谓行刑反向衔接，是指司法机关处理案件后, 应及时告知行政监管机构处理结果, 并对行政处罚进行检视, 必要时做好反向移送。对于不需要以非法经营罪处罚的行为人，如果有证据证明存在违法结汇行为，必须及时做行刑反向衔接。

行刑反向衔接有利于落实宽严相济刑事政策，有利于完善“两法衔接”配套机制，避免“不刑不罚”。最高人民检察院2023年12月15日颁布的《关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》中明确规定：“统筹推进行刑双向衔接和行政违法行为监督，做好对行刑‘反向’衔接中行政违法行为的检察监督。”“对不起诉案件需要给予行政处罚的，及时向金融监管部门提出检察意见，完善案件处理信息通报机制。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》也有相关规定，即虽然司法机关不以刑事追究，但有证据证明存在证券期货违法行为，司法机关应当提出意见并附生效法律文书、证据材料、处理根据，移送证券监管机构处理。证券监管机构应当将处理情况及时向移送案件的司法机关书面通报并附相关法律文书。这些规范性文件都为非法买卖外汇领域行刑反向衔接提供了参照。

涉案企业承担行政法律责任的具体依据是国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》，具体责任方式包括责令改正、警告、罚款、没收违法所得等。

来源：《上海政法学院学报》2025年第4期

作者：汪明亮，复旦大学法学院教授、博士生导师