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关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；认罪认罚协商；一般应当采纳；控审分离原则

引  言

《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。理论上通常称之为“一般应当采纳条款”，存在两种对立观点。赞成观点认为，一般应当采纳条款要求人民法院对人民检察院的量刑建议除非明显不当否则就应当采纳，一定程度上是将法官在量刑方面自由裁量权的部分让渡；认罪认罚案件的量刑建议是控辩沟通协商的结果，本质上是控辩双方的合意，人民法院经审查后，没有特殊情形，原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，这既是对控辩合意的尊重，也是对不采纳量刑建议的适当限制。反对观点以立法失误论（以下简称“失误论”）和废除论的观点最为鲜明，最具学术影响力。失误论认为，《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款的确立，乃是由于立法者为了确保认罪认罚从宽制度适用的可能性而采用的一项原则，该原则直接冲击了控审分离这一刑事诉讼的基本原则，为司法实务埋下了不小的隐患，属于刑事诉讼立法的严重失误。废除论认为，“一般应当采纳”条款的正当性建立在控辩协商的基础上，但这一基础在我国刑事诉讼法上并不存在，司法实务中也很难见到真正的控辩协商；该条款违反了控审分离原则和分工合作、互相配合、互相制约原则；它与认罪认罚从宽的职权主义模式不相兼容，也不符合两大法系协同型刑事司法的普遍经验，因此应将该条款予以废除。除以上明确反对一般应当采纳条款的观点外，还有若干持批判态度的观点。例如，有观点认为，“一般应当”这一刚性拘束力在一定程度上剥夺了法官防范风险的能力；支持赋予一般应当条款刚性拘束力的理由主要在于满足被追诉方对确定性预期的期待，但这一期待从来没有实证数据的支撑，不过是一种想象，因此在刑事诉讼法将来的修改中是否继续保留值得商榷。另有观点认为，将我国《刑事诉讼法》第201条中的“一般应当采纳”解释为量刑建议对法院的刑罚裁判具有约束力无法通过控审分离准则的正当性检验。此外，还有观点认为，量刑建议仅仅是一种建议，其效力仅具程序性，不应当对法院有拘束力。该观点虽未对立法提出明确批评，却显然提出了偏离立法本意的解释，本质上仍然是反对一般应当采纳条款的观点。

本文认为，一般应当采纳条款具有正当性。理由是：第一，从法教义学的立场来看，刑事诉讼法已经确立控辩协商机制，认罪认罚案件量刑建议是控辩双方协商的结果，应当视为控辩双方合意的载体，人民法院对此合意内容，只要不违反法律规定，就应予以尊重。从实践效果来观察，我国司法实践并不缺乏控辩双方就认罪认罚进行协商的案例，如果觉得这样的案例不够，就应通过完善司法实践弥补协商不足，而非削弱鼓励协商的立法精神。第二，赋予量刑建议刚性约束力既不违反控审分离原则，也不违反分工负责、互相配合、互相制约原则。第三，以美国为代表的域外法例并不反对一般应当采纳条款，相反，美国的立法及司法实践表明，一般应当采纳条款不仅内嵌于其法律规则之中，而且也得到司法实践的支持。第四，职权主义已不再是我国刑事诉讼模式的基本特征，也不应成为阻碍控辩协商和拒绝一般应当采纳的理由。以下分别予以阐述。

一、认罪认罚案件量刑建议应当是双方协商的结果，一般应当采纳条款具有正当性

（一）教义学立场支持控辩双方进行量刑协商

赞成一般应当采纳条款的观点通常认为，认罪认罚案件中的具结书、量刑建议均是控辩双方协商的结果。例如，具结书主要包括认罪认罚、从宽处罚，以及程序选择的具体内容，是对认罪认罚后果的固定，实质上是控辩合意的结果；同样，量刑建议也是控辩双方沟通协商的结果，本质上也是控辩双方的合意。认罪认罚案件中，检察官要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师进行协商，达成一致后由被告方签署认罪认罚具结书；认罪认罚具结书是检察机关量刑建议的依据，量刑建议是凝聚了控辩合意的重要载体。显然，如果量刑建议是控辩双方协商的结果，这个协商的过程就在很大程度上体现了当事人主义的诉讼模式，它的逻辑结果必然是人民法院对此只能进行形式上的审查，而不能擅自改变控辩双方经过反复协商得出的结论。

反对一般应当采纳条款的观点则认为，我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度并不包括控辩协商，量刑建议并非控辩协商的结果。例如，2018年刑事诉讼法修改并未确立基于平等、自愿原则的控辩协商机制，甚至连“协商”二字都讳莫如深；相反，由于我国认罪认罚从宽制度采取了职权从宽的模式，人民检察院没有动力与犯罪嫌疑人进行协商，犯罪嫌疑人没有筹码与检察机关进行协商，大多数案件犯罪嫌疑人没有律师帮助，因此也没有能力进行协商。除此观点外，其他一些学者也认为我国认罪认罚从宽制度不存在控辩协商。例如，有观点认为，量刑建议仅仅是检察官履行告知义务后单方面提出量刑建议、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律师或辩护人签字背书的结果，量刑建议虽有控辩合意之形并无控辩合意之实。综上，反对一般应当采纳条款的学者从法条解释、检察官动力、被告方实力以及司法实务结果等方面，对控辩协商在立法上的包容性以及司法实践上的可能性进行了否定。

本文认为，从法解释的角度来看，应当认为我国有关认罪认罚从宽制度的条文规定包括了控辩协商机制。

《刑事诉讼法》第173条规定了审查起诉期间人民检察院应当听取犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师意见。该条虽未提及认罪认罚协商，但是明确要求人民检察院在审查起诉的时候应当讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护人或者值班律师的意见，这实际上就是要求人民检察院就犯罪嫌疑人是否认罪认罚等事实，与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师接触并听取他们的意见。此时，犯罪嫌疑人及其辩护人或值班律师可以要求人民检察院就案件中的从轻、减轻或者免除处罚的情节加以认定，或者直接要求人民检察院在提出量刑建议时考虑他们的意见。从刑事诉讼法的规定来看，人民检察院应当考虑犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。犯罪嫌疑人及其辩护人、值班律师表达意见，以及人民检察院听取并考虑其意见的过程，就是双方就认罪认罚从宽事项进行沟通、协商的过程。毫无疑问，审查起诉阶段检察机关听取被追诉人一方意见的过程，就包含了控辩协商的过程。检察机关根据案件情况提出初步意见，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师根据自己对案件事实和法律适用的理解提出从轻或者减轻量刑的请求，检察机关认为有理的自然可以采纳，认为没有事实和法律依据的自然不予采纳。因此，不能因为《刑事诉讼法》没有使用“沟通”“协商”等术语，就否认这个过程所具有的协商性质。

有观点认为，从《刑事诉讼法》第173条第1款的文字不能推导出控辩协商机制的结论。理由有二：一是《刑事诉讼法》有关“听取意见”的规定还出现过多次，包括审查批捕阶段辩护律师提出要求的，也可以听取意见；最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取意见。这些场合的听取意见都不包括协商，因此审查起诉阶段的听取意见也不包括协商。二是《刑事诉讼法》第193条规定的听取意见是以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提的，犯罪嫌疑人只能通过认罪认罚争取从宽，而不是就定罪量刑“讨价还价”。该观点指出，对于人民检察院的指控和量刑建议而言，犯罪嫌疑人的态度无非是同意、拒绝、请求重新调整三种，无论是哪一种，均不存在控辩双方的自由博弈，因此从“听取意见”推导出控辩协商的结论难以成立。

本文不认同前述观点。理由如下：首先，“听取意见”的过程包含了量刑协商的过程，并不意味着“听取意见”就是控辩协商，而是说既然存在听取意见的程序，那么在这个程序中控辩协商就有可能发生。“听取意见”的程序为控辩协商的发生提供了时空场域上的可能性。由于1979年刑事诉讼法没有“听取意见”的规定，人民检察院在审查起诉阶段未设置相关程序，所谓控辩协商自然也就无从发生。但1996年刑事诉讼法增加了听取意见的程序，便存在人民检察院在审查起诉环节进行控辩协商的可能性，只是由于1996年刑事诉讼法尚未确立认罪认罚从宽制度，因此尽管法律程序为控辩协商提供了场域，但实际上并不存在相关实践。2018年刑事诉讼法正式确立认罪认罚从宽制度之后，在听取意见的制度框架下，控辩协商就有可能发生。

其次，既然“听取意见”规定只是为控辩协商的发生提供了场域和空间，在已经确立认罪认罚从宽制度的前提下，只有当犯罪嫌疑人及其辩护人与人民检察院需要进行协商的时候，才会发生协商。在审查批捕阶段，如果控辩双方需要就有关问题进行协商，控辩协商也有可能发生，只是协商的内容和深度可能会远远不及审查起诉阶段，但不能因此否认审查批捕阶段就不存在控辩协商，更不能从法律上否定这一阶段控辩协商的合法性。至于最高人民法院复核死刑案件，自然也包括听取意见这一环节，但此时并不属于控辩协商的场域，自然不存在控辩协商，因此不能以死刑复核阶段不存在协商就否定审查起诉阶段的控辩协商。

再次，主张审查起诉阶段听取意见的过程包含控辩协商机制，并不意味着每一个案件都包含这个过程。从犯罪嫌疑人的角度，大多数理性的犯罪嫌疑人都希望通过自己的真诚悔罪来换取较轻的刑罚，早日重获自由、重返社会。可以说，在绝大多数场合，只要犯罪嫌疑人选择了认罪认罚，就存在就量刑事项与检察机关进行沟通，以及希望认罪认罚态度获得正面反馈的需求。表达和反馈的过程无疑就是协商的过程。只不过，不同案件中控辩双方的表达次数和反馈频率存在数量上的差别。如果案件的定罪量刑尚存在争议，案件的处理存在多种可能性，那么，表达和反馈的过程就会反复进行，沟通、协商的意味也就非常明显。反之，如果一个案件事实清楚，证据确实、充分，适用法律也毫无疑义，即使犯罪嫌疑人不断表达希望通过认罪认罚获得从宽从轻的意愿，检察机关也不一定会给予正面的反馈。在这样的案件中，协商更多是犯罪嫌疑人及其辩护人单方面的意愿。但是，司法实践千差万别，总是会有一些案件控辩双方都存在沟通动机和协商意愿。刑事诉讼法虽然没有明确提到协商这个字眼，但并不否认沟通、协商的行为和过程会发生在认罪认罚从宽的程序当中。既然如此，就不应当据此否定控辩协商的可能性、合理性、妥当性和合法性。

实际上，在法教义学立场上承认控辩协商，对于推进控辩协商、推广认罪认罚从宽制度、实现刑事诉讼现代化完全是正面的、积极的。理论界原本应担心检察机关可能否认控辩协商的存在，然而当前情形恰恰相反，学界多持否定态度，检察机关普遍认可控辩协商的制度基础，“人民检察院办理认罪认罚案件应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师对从宽处罚的建议。因此，在人民检察院正式提出量刑建议前，必然要与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师进行量刑沟通或者协商，协商一致后，犯罪嫌疑人才会签署认罪认罚具结书。”对于认为刑事诉讼法并未规定控辩协商的观点，有不同观点主张刑事诉讼法是采取规定控辩协商程序的方式间接规定了控辩协商。量刑建议乃是让犯罪嫌疑人、被告人知悉认罪认罚后果的直观载体，是控辩双方沟通协商的结果，是检察机关对认罪认罚的犯罪嫌疑人作出的从宽的承诺。综上，承认控辩协商才是对刑事诉讼法相关规定的正确理解，也是对审查起诉阶段控辩双方沟通协商这一不可避免的事实和常识的尊重。不承认控辩协商，乃是对刑事诉讼法的曲解，是对常识的否定。

（二）司法实践中控辩双方普遍缺乏协商不是否定一般应当采纳条款的理由

有研究根据其持续五年多的实证调研，认为控辩之间真正的协商仅仅存在于犯罪嫌疑人、被告人有辩护律师，且指控的犯罪事实、证据等方面存在某些特殊问题的少数案件；在这些案件中，检察官基于业绩考核等压力不得不接受辩护律师据理力争的量刑意见；与此同时，量刑协商更多地发生在“控审之间”，即检察官将拟提出的量刑建议事先征得审判法官同意，然后再让犯罪嫌疑人签署具结书，以确保其提出的量刑建议获得采纳。诚如该项研究所言，虽然司法实务中控辩双方真正进行实质协商的案件较少，但据此不足以否定刑事诉讼法允许、鼓励辩护律师和检察机关之间就量刑等事项进行协商的立法精神。如果司法与立法发生了偏离，除非法律条文本身确实欠缺正当性，否则就应当想办法贯彻法律的规定，而不是迁就现实。就一般应当采纳条款而言，本文认为立法条文完全正当。控辩协商不仅在立法上得到鼓励和提倡，在司法实务中也至少在一部分案件中得到实现。而部分案件未得到实现的原因则比较复杂。有一部分案件是因为控方认为不存在与辩方协商的必要；还有一部分案件是因为辩方缺乏合适的辩护律师，不愿、不敢或不能与检方进行充分的沟通；另外有一部分案件，可能是由于控辩双方或一方对法律存在误解，认为法律不允许或不提倡控辩之间的协商因而没有协商。

二、认罪认罚量刑建议的确定性与刑事诉讼基本原则并无相悖

 （一）量刑建议的确定性不违反控审分离原则

反对一般应当采纳条款的学者多数认为该条款违反了控审分离原则。例如，有研究认为，《刑事诉讼法》第201条绝不是对一般诉讼原则或规则之调整，它直接冲击控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则。还有研究认为，一般应当采纳条款不宜解释为量刑建议对法院具有实体约束力，因为此种解释与控审分离原则相悖，无法通过客观目的论解释的正当性检验。还有研究认为，根据控审分离原则，公诉只能启动审判程序，公诉请求属于审判的对象，它可以限制审判的范围，但不对审判产生预决效力；一般应当采纳条款的实质是将认罪认罚案件的审判权在立法上部分转移给了处于刑事诉讼原告地位的人民检察院，人民法院对认罪认罚案件的审理则沦为确认式庭审，这无异于直接要求人民法院协助人民检察院履行其对被追诉人的所谓量刑承诺，使人民法院与人民检察院共同承担追诉犯罪的职责，因此违反了控审分离原则。

本文认为一般应当采纳条款不违反控审分离原则。控审分离的含义是提出起诉的机关和负责审判的机关应当相互分离且互不隶属。在现代社会，该原则通常表现为由检察机关提起公诉、法院负责审判。与控审分离相对应的是中世纪纠问式诉讼之下的控审不分。原始的弹劾式诉讼奉行不告不理的原则，诉讼一般由原告、被告和法官三方主体构成；纠问式诉讼的控告者和审理者、裁判者均属同一主体。对此，拉德布鲁赫曾经精辟地指出：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”一般应当采纳条款没有违反控审分离原则的理由是，在一般应当采纳条款之下，人民检察院仍然只负责提起公诉，人民法院依旧负责审判，人民检察院的公诉在定罪和量刑方面都没有预决效力。检察机关的量刑建议毕竟是求刑权，最终对案件作出裁判的是审判机关，而非检察机关。所谓量刑建议的刚性约束力只是针对法院在量刑方面的自由裁量权的约束。在一般应当采纳条款下，人民法院仍然要对量刑建议的合法性、妥当性进行审查，审查之后如果发现存在不合法、不妥当的情形，仍然有不按照量刑建议处置的权力。只是这一权力受到了一定程度的约束，即如果量刑建议在合法且妥当的范围内，人民法院就应当尊重并按照量刑建议提供的量刑方案作出判决。可见，量刑建议与法院判决不一样，量刑建议只是对法官在量刑方面的自由裁量权作出了约束，并不具有与生效判决同等的诉讼效力，其对法院的约束力与法院判决对社会的约束效力完全不可同日而语，因此并不违反控审分离原则。

吊诡的是，反对一般应当采纳条款的学者认为，量刑建议的刚性约束规则违反了控审分离原则，因为该原则限制或约束了人民法院对量刑问题的审判权和裁判权；赞成一般应当采纳条款的学者也认为，如果允许人民法院不受检察机关量刑建议的约束，同样会违反控审分离原则，因为这样的规则允许人民法院偏离量刑建议的范围，判处比人民检察院请求的刑罚更重的刑罚，明显是在越俎代庖，代替人民检察院行使指控权。对此，本文认为，允许人民法院不受量刑建议约束，判处比量刑建议更重的刑罚，实际上就是混淆控审职能。因此，允许人民法院不受人民检察院量刑建议约束的制度，才真是违反控审分离原则的制度。

（二）一般应当采纳条款不违反分工负责、互相配合、互相制约原则

分工负责、互相配合、互相制约原则一方面强调公检法三机关之间有明确的分工，由不同的分工而形成制约，另一方面也强调三机关在各自分工的范围内做好自己的工作，从而构成对另外两大机关的配合。分工是制约的前提，在各自分工的范围内做好自己的工作，就是最好的配合。如果一个机关超出自己的工作范围，侵入另外一个机关的工作领域，不能认为是对另两个机关的配合；如果一个机关虽然谨守自己的本分，没有越出职权范围，但是却没有把本职工作做好，也不属于对另外两个机关的配合。就分工而言，也不是不同的机关从事性质完全不同的工作才叫分工负责，不同的机关在各自的范围内从事相同性质的工作，也叫分工负责。总体而言，刑事诉讼中的分工负责主要体现为不越位、不缺位、不错位；互相配合主要体现为共同完成刑法、刑事诉讼法设定的目标；互相制约主要体现为通过权力制衡，防止错误和纠正已发生的错误，确保司法公正。例如，在侦查环节，对于重大复杂案件，人民检察院可以派员适时介入，以便侦查机关收集的证据能够更加符合起诉的要求，这既是分工负责，也是相互配合，人民检察院就公安机关收集证据的工作提出意见，并未侵犯公安机关的侦查权。法律通过赋予检察机关量刑建议以刚性约束力，同时赋予人民法院对量刑建议的合法性、妥当性进行审查的权力，实质是一种更加精妙的权力分置机制，更加有助于实现司法权的制约与平衡，属于更高层次的分工负责。如果检察机关越过审判机关，直接宣告判处犯罪嫌疑人某个特定的刑罚，才属于违反了分工负责、互相配合、互相制约的原则。若检察机关只是提出量刑建议，量刑建议也只是对人民法院具有一定约束力，则这样的分工就不违反分工负责、互相配合、互相制约的原则。

分工负责、互相配合、互相制约原则体现的是权力的分立与制衡。权力分立与制衡的原则，既体现在公检法三机关之间，也体现在立法机关、行政机关和司法机关之间。就刑事诉讼中的量刑而言，立法机关已经通过刑法确立了各个犯罪所应施加的刑罚，最高人民法院、最高人民检察院则以量刑指导意见的形式对刑法分则规定的各个犯罪区分不同情形规定了不同的刑罚区间。这实际上已经从立法层面对司法机关进行了约束。只要人民检察院起诉的罪名符合法律规定，人民法院按照起诉书指控的罪名作出裁判，真正约束人民法院的其实是刑法分则有关各个罪名构成要件的规定，而不是人民检察院起诉书对罪名的认定。同样地，如果人民检察院提出的量刑建议符合刑法和有关司法解释对量刑的规定，此时人民法院按照人民检察院提出的建议量刑，真正有约束力的仍然是刑法和相关司法解释对于量刑的规定，人民检察院不过是按照法律和司法解释的规定提出建议，人民法院依法予以确认而已。换言之，法检机关关于量刑建议的效力之争，从属于立法机关对司法机关的合法性制约之中，并不影响权力分立制衡的整体运行。

量刑建议的一般应当采纳条款同样不会影响司法层面公检法三机关的分权制衡状态。公安机关通过侦查搜集犯罪证据，构建了检察机关提起公诉和与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商的基础，这是公安机关对后续的司法行为施加的约束。在这个基础上，检察机关与犯罪嫌疑人之间就量刑问题进行协商，犯罪嫌疑人及其辩护人当然是力求刑罚的轻缓化，而检察机关作为公诉机关自然是力求刑罚的严厉性，同时又作为国家法律监督机关要确保刑罚的合法性和妥当性，确保其所允诺的刑罚在立法机构所颁布的刑法的范围之内。检察机关并无在量刑指导意见范围外任意确定刑罚的权力。审判机关在认罪认罚案件中的法定职权是通过审查，确保控辩双方达成的量刑协议在刑法和量刑指导意见规定的范围内，以实现刑法和刑事诉讼法设定的目标。审判机关对量刑协议的审查和接受，是行使审判权的具体方式，也是与人民检察院、公安机关分工负责、互相配合的体现。当量刑建议明显不当时，法院作为司法正义的最后一道防线，拥有拒绝接受人民检察院提出的量刑建议的法定权力，此时又体现了相互制约的原则。并非只有人民法院拥有任意推翻检察机关量刑建议的权力时，才是三机关分工负责、互相配合、互相制约原则的制度体现。

当然，人民检察院量刑建议的刚性约束力的确在一定程度上限制了人民法院在量刑方面的自由裁量权。但只要人民检察院的量刑建议在法律和司法解释规定的范围内，人民法院对这种自由裁量权的约束和限制就应当予以接受。因为，人民法院对量刑问题的自由裁量权实际上体现的是法官对量刑问题的偏好，一般应当采纳条款的效果在某种程度上是以检察官的量刑偏好代替了法官的量刑偏好。如前所述，由于认罪认罚从宽案件量刑建议本质上应当是控辩双方的合意，在认罪认罚从宽的背景之下，这一制度安排具有内在的合理性。

三、域外法例并不否定中国立法及其实践的正当性

反对一般应当采纳条款的学者经常以西方国家尤其是美国的立法与司法实践来否定一般应当采纳条款的正当性。例如，有研究认为，虽然协同型司法或放弃审判制度在世界范围内呈现快速发展的趋势，但立法例上明确赋予检察官量刑建议对裁判约束力的极为罕见；在美国，《联邦量刑指南》并未赋予检察官量刑建议对法官的刚性约束力；实务方面，量刑属于司法职能，有罪答辩案件的适当量刑应由法官决定。还有研究认为，美国辩诉交易中控辩量刑合意对于法院的约束力是一个伪命题，无论是在法律规范层面还是法官自己眼中，法院都不只是形式意义上的确认者，而是实质层面的裁判者。更有研究认为，没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律中赋予量刑建议对量刑裁判的必然拘束力。本文认为，主张没有任何一个国家把检察官的量刑建议完全等效于法官的量刑裁判的观点虽形式上正确，却并无实质意义，因为我国刑事诉讼法也没有赋予检察官量刑建议等效于法官的量刑裁判。至于美国有关辩诉交易的法律及其司法实践是否遵从一般应当采纳条款，需要做更加细致的分析。

（一）美国法律及其实践并不否定检察官量刑建议的必要约束力

在美国，对于究竟是谁在行使量刑权的问题，理论上存在传统叙事和现代叙事两大观点。传统叙事认为法官拥有广泛的量刑裁量权。即使在联邦量刑指南出台之后，法官一方面可以在量刑指南的范围内享有广泛的自由裁量权，另一方面也可以超出量刑指南的范围对被告人施以刑罚。各州法律均赋予控辩双方达成量刑协议的权利，同时也都把最终决定权赋予了法官。在传统叙事模式下，学者们总是强调，量刑的最终权威毫无疑问分配给了法官。即使对于控辩双方以协商的方式达成协议的案件中，法官也有权乃至有义务告知被告人，如果法庭没有遵照控辩双方达成的协议作出判决，被告人也无权撤回有罪答辩。即使在控辩双方已就量刑达成协议的场合，该量刑协议对法官也没有最终的约束力，永远只有法官拥有对量刑问题的最后发言权。从法律规定来看，联邦量刑指南规定，即使被告人作有罪答辩，并与检察官就量刑问题达成协议，法官也只有在该协议处于法律规定范围内的情况下才会予以采纳。

现代叙事则认为，检察官实际上已经取代法官，拥有对量刑的广泛的自由裁量权。有论者明确声称，由于94%以上的刑事案件经由辩诉交易来解决，在绝大多数场合，刑事案件中决定被告人命运的实际上已经不再是法官而是检察官。也有论者指出，在大多数案件中，检察官成为事实上的审判者，他们对相关的案件事实作出认定，并在事实的基础上决定法律适用，并选择适用的刑罚，或者至少选择应适用的刑罚幅度。更有论者声称，在辩诉交易案件中，法官的角色毋宁说就是对检察官选择的量刑的一个确认。

针对以上两种不同的叙事，有学者认为，即使是控方提出并得到被告人认可的量刑协议，也必定是受到立法约束及法官倾向和假释委员会倾向影响的，绝不可能是检察官单方面或者检察官、被告人自己完全能够自主决定的事项。事实上，美国刑事司法程序中“谁在行使量刑权”的问题本身是一个非常复杂的问题，量刑实际上是一个多方合作的过程。法官虽然不一定参与到量刑协商的过程，但是法官会以其过往对量刑问题的意见间接影响检察官提出的量刑协议；假释委员会的成员也会以他们自己的倾向影响控辩双方就量刑问题提出的动议。任何一个量刑最终都是一个融合了各方参与者（无论是直接参与还是间接参与）贡献的混合体。

具体到认罪认罚案件，美国联邦刑事诉讼规则（Federal Rules of Criminal Procedure）第11条（c）款将认罪协议分为A、B、C三种类型。A类协议是检察官承诺降格指控、撤销某些指控或者承诺不提起某类特定的指控。一旦达成这类协议，被告人在量刑方面就会获得巨大优惠。因为一旦某些指控不再提起，被告人所面临的法定刑将大大缩水，或者某些加重情节不会呈现在法官面前；另外，不被提起的那些指控所对应的证据也不会呈现在法官面前，被告人看上去也就不会那么面目可憎，其在法官面前的形象也不会完全崩塌，这也是影响法官对被告人量刑的一个重要方面。对于这类协议，法官有权拒绝接受。但是，如果法官选择不接受检察官的量刑建议，必须说明理由，且被告人有权撤回有罪答辩。在联邦法院系统，量刑指南明确规定，只有在检察官量刑建议不足以反映被告人所犯罪行严重性的情况下，法官才可以拒绝接受控辩双方达成的协议。B类协议意味着法官可以接受双方达成的协议，也可以只接受被告人的认罪答辩，但不接受其与检察官达成的量刑协议。在这一协议类型下，法官在量刑方面享有更广泛自由裁量权。C类协议是检察官和被告人之间达成的对法官具有约束力的协议。在法官拒绝C类协议的场合，法官必须对自己拒绝量刑建议的决定给出详尽的理由。美国辩诉交易制度中的C类协议是与我国刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度最类似的协议。根据美国联邦刑事诉讼规则的规定，法官可以拒绝检察官和被告人之间达成的量刑协议，但是要给出详尽的理由。既然要求给出详尽的理由，实际上就是要求法官说明不采纳量刑建议的正当性，论证量刑建议的不合理性。

综上所述，在美国制度语境下，即使对以辩诉交易结案的案件，法官也保留了量刑方面的最终决定权。但这并不意味着检察官与被告人达成的量刑协议对法官没有约束力。对于A类协议，联邦量刑指南甚至规定法官只有在检察官量刑建议不足以反映犯罪的严重程度时才能加以拒绝。同时，无论是A类协议还是C类协议，当法官拒绝控辩双方达成的量刑协议时，都要给出理由。这实际上意味着，如果法官不能给出理由证明控辩双方量刑协议存在明显不当，就应当接受双方的量刑协议。这和我国《刑事诉讼法》第201条规定的“量刑建议明显不当”并无本质区别。

（二）美国法官仅在检察官量刑建议明显不当的极少情形下拒绝量刑建议

绝大多数美国学者认为，美国司法实务中法官实际上很少拒绝检察官的量刑建议。在近年的实证研究中，研究者调查和分析了77个以认罪协商结案的案件。其中，控辩双方达成A类协议的案件数为7件；法官接受量刑建议的案件数7件；控辩双方协议中既包括A类协议内容也包括C类协议内容的案件总数为9件，仅包含C类协议内容的为6件，两者共计15件，在这15个案件中检察官的量刑协议均被接受。

有学者援引一篇美国学者的论文指出，2015-2019年间联邦司法系统经答辩交易结案的130件医生因非法销售鸦片类药物罪被定罪判刑的案件中，检察官量刑建议获得法官采纳的只有42件，未得到法官采纳的多达88件，试图以此证明美国法官对检察官量刑建议采纳的比例比较低。首先，需要指出的是，前述文献涉及的案件样本总数并未区分究竟是辩诉交易结案还是以审判方式结案；事实上，在该文献作者所列的图表中，明确区分了被告人所做的答辩类型，在130个样本案件中，最终进入审判的案件有36件，占全部案件的28%，说全部案件均系辩诉交易案件并不准确。其次，在前述资料所涉样本中，检察官量刑建议被法官采纳的比例确实比较低，但前述文献所选样本案例全部都是医生因非法销售鸦片类药物被定罪判刑的案例，该文作者明确指出了这类案件和其他普通类型的案件存在明显的不同，例如被告人普遍年龄偏大、比较富有、在社区拥有较好的声望、通常都没有前科、能够请到优秀的辩护律师等。这是法官们倾向于给予较轻刑罚的基本原因。因此，单独以某一类犯罪所作的统计，对于全局而言并没有太多的参考价值。最后，前述文献涉及的130个案件中，有26个案件法官最终给出的量刑不到检察官建议量刑的一半；在另外27个案例中，法官在检察官量刑建议的基础上减轻了30%-49%。这些数据说明，在那些法官拒绝检察官量刑建议的案件中，法官之所以拒绝检察官的量刑建议，显然是由于检察官的量刑建议明显不当。换句话说，在美国，法官也只是在检察官量刑建议明显不当的情况下才会拒绝检察官的量刑建议。这与我国的制度如出一辙。

（三）若允许法官任意改变量刑会让被告人处于更加不利的境地

在美国司法实践中，C类协议如果被拒绝，通常是因为法官认为检察官建议的量刑对于被告人过于宽大。例如，在前述美国实证研究中，研究者对2012-2022年和2017-2022年间美国联邦地区法院和上诉法院法官拒绝检察官量刑的案例进行了分析，结果表明，74%的地区法院案件中，法官拒绝检察官量刑建议的原因是检察官给出的量刑建议对被告人过于宽大，只有10%的案件法官拒绝的原因是检察官量刑过于严厉。可见，在美国的司法实践中，由于其法律的确没有明确检察官量刑建议对法官的约束力，导致法官在部分案件中拒绝了检察官的量刑建议，对被告人施以更加严厉的刑罚，并因此引发了上诉。值得注意的是，第一，在允许法官不受检察官量刑建议约束的美国，法官拒绝检察官量刑建议的理由，要么是过于宽大，要么是过于严厉，都可以归结为量刑建议明显不当，拒绝检察官量刑建议并没有别的理由。这说明，美国法律虽然没有赋予检察官量刑建议刚性约束力，但从实践效果来看，美国的司法实践和中国法律设定的规范并无明显区别。第二，也更加重要的是，在检察官量刑建议明显不当的情况下，美国法官拒绝接受检察官量刑建议的多数理由都是检察官建议的量刑过于宽大，而不是过于严厉。换句话说，允许法官改变检察官量刑建议的结果，就是大多数被告人均遭受了更加严厉的刑罚，他们被置于比量刑建议更加不利的境地，这一现象对于我国司法实践同样具有镜鉴作用。

四、职权主义不是阻碍控辩协商和拒绝一般应当采纳条款的理由

目前存在一种普遍的看法，认为我国的认罪认罚从宽制度不同于英美法系的辩诉交易，具有极强的职权主义特征。例如，有研究指出，我国刑事诉讼模式既不同于大陆法系的职权主义诉讼模式，也不同于英美法系的当事人主义诉讼模式，而是一种典型的家长主义模式。这种模式表面上似乎存在着控辩审三方组合，实际上只有官方（公检法三机关）与民间（被告人及其辩护人）的两方组合。整个刑事诉讼呈现出一种流水作业式的特征，在刑事诉讼这个流水线上，每个专门机关对犯罪嫌疑人、被告人都可以显示出家长式的权威，都有权要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述，争取从宽处理，都可以在定罪前对被告人进行认罪服法的教育，帮助其悔过自新。还有研究认为，我国的认罪认罚从宽制度虽然也在一定程度上包含了控辩协商，但是这种控辩协商是一种非完整意义的、有严格边界控制的控辩协商，其程序内容更加偏向于控方单方面的合意邀约和辩方的单方同意。另外，在一篇关于认罪认罚从宽制度解读的官方文献中，作者指出：“从制度定位上看，认罪认罚从宽的根本目的是确保公安机关、人民检察院、人民法院依法、及时、公正履行追诉、惩罚犯罪的职责，犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚来争取从宽，而不是就定罪量刑讨价还价。”以上观念的共通之处在于，都认为我国认罪认罚从宽制度是职权主义或家长主义模式，认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人单方面的意思表示，从宽也是司法机关单方面的意思表示；只要犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，无论其是否提出从宽的请求，司法机关都会给予从宽的恩惠；犯罪嫌疑人、被告人既不能讨价还价，也无需讨价还价。本文认为以上观点都值得商榷。

首先，当一个诉讼程序以家长对子女的爱护为出发点来界定官方和处于被追诉地位的公民之间的关系时，其诉讼模式必然表现出职权主义的特征。因此家长主义模式其实也是职权主义模式的一个分支。关于我国刑事诉讼模式乃是家长主义模式的论断，如果放到部分案件的司法程序中，可以说非常精辟。但如果说在全体或者大部分司法案件中均是如此，则可能有失偏颇。尽管我国刑事诉讼模式脱胎于家长主义之下的职权主义模式，但自从1996年刑事诉讼法修改以来，我国刑事诉讼已经吸收借鉴了相当多当事人主义模式的要素；加上之后2012年和2018年刑事诉讼法的两次修改，很难说我国刑事诉讼模式仍然是职权主义模式。从认罪认罚从宽制度确立的历史动因和立法动机来看，我国认罪认罚从宽程序虽然也有家长主义因素，这种因素当然也会影响到认罪认罚从宽的司法实践，但是在法律解释的问题上，却不必过度拘泥于此，更应着眼于法律的文字表达。

其次，关于我国认罪认罚从宽制度中的控辩协商是一种有严格边界控制的控辩协商的说法，显然是正确的，但是关于其程序内容更加偏向于单方面的合意邀约和辩方的单方同意的说法，显然是容易产生歧义的。这一研究论断给人的感觉是，无论是检察机关的量刑建议，还是犯罪嫌疑人的认罪认罚具结书，都是单方面的：控方出具量刑建议，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，形成流水线式的合意模式。但此种情形仅能代表部分实务案件的运行情况，无法证明其自身的正当性，更无法体现立法规范层面的指引方向。事实上，刑事诉讼法没有规定认罪认罚从宽制度中的量刑建议只能是控方单方面的给予，具结书只能是辩方单方面的接受。无论从法条文字还是从理论建构上，都不能得出这样的结论。此外，主张控辩协商是一种检察机关单方面的量刑减让的观点，无法合理解释认罪认罚从宽制度为保障犯罪嫌疑人、被告人自愿性所设置的程序机制，也无法解释法律规定要求在提出量刑建议前“听取意见”的程序目的。

再次，关于我国刑事诉讼认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人、被告人只是通过认罪认罚争取从宽的说法，也是充满了职权主义的“傲慢与偏见”。其精神内核是，检察机关在依职权提出量刑时，考虑犯罪嫌疑人的认罪认罚态度并在量刑上给予适当优惠，对于犯罪嫌疑人而言应属于“意外之喜”，绝对性地服从、接受是体现其认罪认罚真诚性的核心指标，讨价还价则表明被追诉人试图争取法外不容许的利益，是投机心理的一种体现。然而，这种典型的职权主义思维模式并不符合刑事诉讼法的规定。如果犯罪嫌疑人一开始没有认罪认罚，通过检察机关出示证据、解释法律、交代政策，并通过具体的量刑建议在刑罚上给予减让优惠，犯罪嫌疑人、被告人认为检察机关给出的量刑优惠不足以弥补其认罪认罚遭受的损失，或者不足以交换其认罪认罚的态度，法律允许其提出对自己更加有利的量刑条件让检察机关考虑，这个过程其实就是“认罪认罚协商”。但是，同一个行为不能因其被冠名为“认罪认罚协商”就具有了正当性，被冠名为“讨价还价”就丧失了正当性。犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚想要获得从宽处理，这在情理上无可厚非，在法律上完全正当，因为这正是认罪认罚从宽制度所要达成的目标。犯罪嫌疑人希望获得从宽处理的请求，本质上是“讨价还价”，当然从语言表达的角度，用“认罪认罚协商”更加令人信服。但是如果一味避讳“讨价还价”这种描述，在司法实践中会导致剥夺犯罪嫌疑人、被告人与检察机关进行协商的权利。容许将一种法律上完全正当的行为贴上道德上可受谴责的标签，其必然的后果就是合法的权利遭到无理的剥夺。为了避免这一后果，必须承认“讨价还价”这一协商性质的合法行为在道德上的正当性。

最后，无论是赞成一般应当采纳条款还是反对一般应当采纳条款的观点都认为，我国的认罪认罚从宽制度既借鉴了英美的辩诉交易制度，又不同于英美的辩诉交易制度。但是，我国认罪认罚从宽制度与英美辩诉交易制度究竟存在什么样的相同点，或者说，我国认罪认罚从宽制度究竟在哪些方面借鉴了英美辩诉交易制度，理论上一直没有清晰的表述。本文认为，辩诉交易最显著的优点是把控辩双方当作平等主体来对待。“交易”一词，无论在西方还是在东方，都意味着参与的各方是平等的主体。不平等主体之间其实是很难有实质意义的交易的，只能是赏赐或者被赏赐，惩罚与被惩罚。从这个角度来看，辩诉交易制度的最大价值是体现了控辩平等的思想，是当事人主义精神的一种有力诠释。我国在2018年正式确立认罪认罚从宽制度之前，刑事诉讼中既不允许辩诉交易，也不允许控辩协商。犯罪嫌疑人、被告人可以认罪认罚，可以坦白从宽，但是不存在控辩协商，自然也不存在“讨价还价”。认罪认罚从宽制度的本质和核心正是借鉴辩诉交易中的平等协商的精神，允许控辩双方就特定事项在一定程度上“讨价还价”。如果说我国刑事诉讼脱胎于职权主义，确实不会引起争议；但是翻来覆去地重复职权主义的老调，究竟是现行刑事诉讼法仍然是职权主义模式，还是我们自己画地为牢，故步自封呢？这一问题值得仔细研究。

五、代结语

前文所述并不意味着我国认罪认罚从宽制度就完美无缺，更不意味着反对一般应当采纳条款的学者所描述和批评的那些现象和问题不存在。相反，这些研究所指出的司法实践中控辩协商不足以及认罪认罚的自愿性不足的问题客观存在。只不过，本文认为这些恰恰是应当在认罪认罚从宽制度框架下予以解决的问题，而不是由于存在这些问题，就从根本上否定控辩协商机制的存在，否定控辩协商的正当性、必要性和可行性，从而否定一般应当采纳条款。实际上，理论界对于认罪认罚从宽程序中的诸多问题还是有基本共识的，提出的很多完善建议也非常有针对性。本文认为，司法实践对于控辩协商已经从之前的完全不认可到如今的逐渐认可以及普遍认可。这种转变已经为未来更加广泛的控辩协商提供了条件，也为控辩协商机制的完善提供了契机。我们需要做的，就是抓住机遇，走出职权主义的幻象和阴影，以量刑协商机制的完善与推广强化一般应当采纳条款的正当性。只有当认罪认罚具结书是在控辩双方平等协商的基础上达成，当量刑建议是在控辩双方充分协商的基础上提出的时候，量刑建议的刚性约束力才具有正当性。因此，对于有关认罪认罚制度的顶层设计，就应当在坚持量刑建议刚性约束力的前提下，大力推广控辩协商，并通过相应机制的完善，使我国的认罪认罚从宽制度迈上新的台阶。

来源：《中国刑事法杂志》2025年第5期

作者：易延友，清华大学法学院教授、中国案例法学研究会副会长