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2026年9月5日，第二十届尚权刑事辩护论坛在北京成功举办。

本届论坛由中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学国家法律援助研究院、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、中国政法大学刑事辩护研究中心、北京市尚权律师事务所联合主办，主题为“刑事诉讼法修改与刑事辩护高质量发展”。

本届论坛采用线下、线上相结合的方式，出席的专家学者、法律实务界人士共300余人，论坛在线收看累计达9000余人次。

以下是中国法学会律师法学研究会副会长、北京德恒律师事务所刑委会主任陈雄飞律师在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

陈雄飞

中国法学会律师法学研究会副会长

北京德恒律师事务所刑委会主任

   首先，向尚权律师事务所表示祝贺，祝愿尚权律师事务所蒸蒸日上、百尺竿头更进一步。围绕刑事强制措施制度的立法修订，我想谈三个方面的问题。

一、强制措施的立法模式问题

我国当下刑事诉讼法对取保候审、监视居住、拘留采用的是授权型“可以”模式，即“有下列情形之一的，可以……”；对逮捕采用的是义务型“应当”模式，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。在设定强制措施时，采用了列明式立法模式，但在规定变更或者撤销强制措施时，采用的却是概括式立法模式，没有任何列明。

个人意见认为：在设定强制措施时，宜采用授权型“可以”模式，明确列明各种情形，不加兜底条款；在规定强制措施由重到轻，由有到无的变更或者撤销时，宜采用义务型“应当”模式，且需明确列明情形并加兜底条款。

第一，在设定强制措施时，授权型“可以”模式，意味着可以采取，也可以不采取，有利于合理适用。在此次修改讨论过程中，一些意见提出应当对现有授权型“可以”模式进行调整，比如对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人，为了避免对这些人采取拘留等较重强制措施，有意见认为宜将“可以”型取保候审修改为“应当”型。对此，我个人认为需要慎重。因为“可以”是一种授权性规范，它意味着既可以采取该项强制措施，也可以不采取。以“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”为例，如果法律规定“可以取保候审”，意味着办案机关可以根据案件具体情况决定是否采取取保候审，如果确实没有采取强制措施的必要，也完全可以不采取。如果为了避免这些人被采取拘留等更重的强制措施，就直接将“可以取保候审”修改为“应当取保候审”，反而可能产生另一个问题，即原本可以不被采取任何强制措施的人，因为法律规定“应当取保候审”，结果必须被纳入强制措施之下。

第二，在规定强制措施时，授权型“可以”模式，不加兜底条款，意味着权力范围确定。与之相比，义务型“应当”模式在限定权力方面的功能不足。现行法律对于逮捕主要采取“应当”型规定。很多人的理解是，既然法律列明了应当逮捕的几种情形，那么只有这几种情形才能逮捕。但遗憾的是，实践中的理解未必如此。有些办案机关认为，法律只是列举应当逮捕的几种情形，但并没有明确规定“只有符合这几种情形才能逮捕”。于是，法定的“应当逮捕”条件，在实践中未必被理解为逮捕适用范围的边界。从这个意义上说，如果立法采取更加明确的授权性表达，例如规定“符合下列条件的，可以逮捕”，意味着法律明确限定了逮捕权的授权范围，即只有法律规定的这些情形才可以逮捕，超出这些情形就没有法律授权。当然，授权型可以模式需要清晰列明情形，不能加兜底条款，如此才是清晰合理授权，否则就成了无限扩张。

第三，在撤销或者变更强制措施，尤其是将较重的强制措施变更为较轻措施或者直接予以撤销时，应当尽可能使用“应当”型规定，且要详细列举并加兜底条款。现行羁押必要性审查以及强制措施撤销、变更制度中，法律虽然规定发现采取强制措施不当或者没有继续羁押必要时，“应当”予以撤销或者变更。但问题在于，目前这种“应当”在很大程度上仍然是一种原则性规定，到实践中往往就成为无规可循。未来立法可以进一步明确哪些情形下必须撤销或者变更强制措施。例如，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，而犯罪嫌疑人、被告人目前仍处于拘留或者羁押状态的，宜规定应当变更或者解除相应措施。再比如，按照现行规定，羁押期限届满、案件尚未办结的，可以根据案件情况采取取保候审等措施。实践中，由此可能出现一种不太合理的现象：一个已经被一审宣告无罪的人，在没有抗诉、新罪、漏罪情况下，上诉、抗诉期限届满后，他就成为完全自由的人，但一旦行使了上诉权利，案件进入上诉程序，却可能长期处于取保候审状态，这在制度上显然是有问题的。对此种情形，未来立法也宜考虑规定应当解除强制措施。等等，在此不再一一列举。

二、强制措施的程序控制问题

现行法律对于监视居住设置了一项重要前提，即犯罪嫌疑人、被告人原则上需要“符合逮捕条件”，在此基础上又具有法律规定的特定情形，才能适用监视居住。

问题在于，谁来判断其是否“符合逮捕条件”？从目前的实践来看，在很多案件中，这一条件实际上主要由侦查机关自行判断，这在程序上是值得讨论的。逮捕本身需要接受检察机关的审查批准，而监视居住却可以由侦查机关自行认定犯罪嫌疑人“符合逮捕条件”，再据此适用监视居住。也就是说，对于作为监视居住前提条件的“符合逮捕条件”如何适用，实际上缺了一个审查程序。未来刑事诉讼法修改时，有必要进一步完善这一程序，即规定侦查机关认为犯罪嫌疑人符合逮捕条件，并拟据此适用监视居住的，应当先报人民检察院审查，由检察机关确认其确实符合逮捕条件，在此基础上，才能进一步确定是否同时具有法律规定的监视居住适用情形。否则，一方面法律把“符合逮捕条件”作为监视居住的重要门槛，另一方面这个门槛又主要由采取措施的机关自行认定，程序上的制约显然是不充分的。

三、强制措施与刑期折抵问题

现行刑事诉讼法已经对监视居住的刑期折抵作出了规定。例如，最终判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。但是，从实践来看，异地指定居所监视居住对人身自由的限制程度实际上非常高，甚至已经远超拘留、逮捕。因此，对于异地指定居所监视居住，未来立法是否仍然一律按照“二日折抵一日”的方式折抵有期徒刑，我认为值得重新研究。对于实质上已经达到高度人身自由限制程度的情形，应当考虑一日折抵一日计算刑期。

此外，还有一种更加特殊的情况，就是案件长期拖延所带来的刑期折抵问题。现行法律对一些特殊案件的审理期限规定了延长机制，例如因特殊情况需要延长的，可以按照法定程序报请最高人民法院批准。实践中，这些案件一旦进入层报最高人民法院的特殊程序，审理时间可能变得非常漫长，短则三年五载，长得不可估量。我辩护的一起案件，一审开庭后层报最高人民法院，一报就是八年，案件迄今还没有一审判决。类似这种情形，这种长期拖延并非由被告人造成，主要是因为办案机关或者司法程序自身原因形成，如果被告人最终判处无期徒刑、死刑缓期执行时，由此产生的长期人身自由限制折抵刑期问题，就宜予以特殊考量。

以上问题看似都是强制措施制度中的具体技术问题，但最终都关系到一个共同目标，那就是如何通过更加精细、明确的程序设计，在保障刑事诉讼顺利进行的同时，尽可能减少对公民权利不必要、不适当的限制。

谢谢大家！