论坛论文FORUM PAPERS

北京德恒（深圳）律师事务所律师

一、引言

《刑事诉讼法》第四次修改已纳入十四届全国人大常委会立法规划，刑事法律援助制度的完善是其中的重要议题。对于外国籍犯罪嫌疑人、被告人而言，现行法并未为其单独设置法律援助的启动规则，而是与中国公民一样，适用“依申请”与“依通知”的双轨模式。这一“无差别对待”的立法选择有其合理初衷：外国人的中文能力、在华生活经历和经济状况各不相同，仅凭国籍推定其均不能自行辩护，既不符合事实，也可能造成新的差别待遇。

然而，这种“无差别对待”在实践中遭遇了一个结构性的困境。现行法主要通过翻译权来弥补外国籍被追诉人的语言差异，但翻译解决的是信息转换问题，而非理解和判断问题。翻译使沟通成为可能，却不能当然使当事人获得自行辩护的能力。这一困境引发了一个有待回答的规范问题——当语言障碍严重到何种程度时，翻译已不足以保障辩护权，国家应当超越“可以通知”的裁量框架，强制为当事人指派律师？

现有研究对涉外刑事法律援助的讨论，或聚焦于翻译制度的规范化，[1]或着眼于外国人权利保障的一般原则，[2]鲜有从诉讼参与能力的实质性维度出发，追问翻译与辩护之间的功能边界，以及强制辩护的启动标准应当如何设定。本文尝试填补这一空白：以“功能性诉讼弱势”作为分析工具，考察现行双轨启动规则与翻译保障在面对严重语言障碍时的限度，并在此基础上提出以实际参与能力而非国籍身份为判断基准的分层保障方案。文章最后将落脚于《刑事诉讼法》第35条的具体修改建议，以期为正在推进的第四次修法提供一条可操作的制度路径。

二、现行涉外刑事法援的规范供给不足

（一）申请路径的规范缺口

我国刑事法律援助采用“依申请”与“依通知”双轨并行模式。依据《法律援助法》第24条、第25条，外国籍犯罪嫌疑人、被告人可以依一般规则申请法律援助，办案机关负有告知申请权的义务。从规范层面看，其申请入口与中国公民并无不同。然而，申请制度要发挥作用，至少以当事人知道自己需要何种法律帮助、并能将“我想找律师”准确表达为法律援助申请为前提。对于不熟悉我国刑事程序、又处于羁押状态的外国人而言，这一前提并非总能成立。即便告知内容被译成其通晓的语言，当事人也可能很难判断自己是否需要立即提出申请，以及具体的申请步骤。因此，即使申请入口在形式上一视同仁，却可能因语言和程序认知障碍而无法实际进入。

当依申请不能充分发挥作用时，本可由通知辩护予以补充。然而，依据现行的《刑事诉讼法》，外国人身份并非独立的“应当”通知事由；进入审判阶段后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第485条的规定，法院也仅是“可以”通知法援机构，而非“必须”通知。此外，语言障碍对申请程序的影响会因涉外因素而进一步加重，申请人可能无法及时取得境外收入或家庭财产材料，近亲属也可能无法在境内代为申请，难以围绕经济困难或其他申请条件作出准确说明。即使不考虑经济标准本身是否过严的问题[3]，涉外因素带来的程序性障碍已足以使外国籍被追诉人的申请权难以实际行使。

（二）翻译规范的功能限度

依照《刑事诉讼法》第9条，不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人有权获得翻译；《刑诉法解释》第484条进一步明确，人民法院审判涉外刑事案件，“应当为外国籍当事人提供翻译”。从规范层面看，翻译权的保障不可谓不明确，对外国籍被告人而言，翻译是“应当”提供的强制性保障。这一规定有助于讯问、庭审和诉讼文书跨越语言障碍，却不能当然解决自行辩护能力不足的问题。翻译可以告知当事人办案人员说了什么，却不能代替其判断某项证据能否采信、认罪认罚会产生什么后果，或应否提出程序异议，前者是语言转换问题，而后者属于法律评价和诉讼选择的问题。从国际人权法看，联合国《公民及政治权利国际公约》第14条第3款（丁）项规定了法律援助的获得，（己）项规定了免费获得翻译人员援助的权利，二者在同一款中并列规定，亦表明翻译与辩护是并列但功能不同的权利保障。[4]现行法将翻译权和辩护权作为两项独立的权利分别规定，自有其规范逻辑上的合理性。但问题在于，当外国籍被追诉人因语言障碍在法律理解和判断层面也陷入困境时，翻译权在规范设计之初就并未承担弥合这一鸿沟的功能。如果当事人即使借助翻译仍不能理解程序利害，翻译所维持的只是程序沟通，尚不足以使其有效行使辩护权。

三、现行运行机制的实践困境

（一）翻译保障的制度性缺陷

功能性诉讼弱势之所以难以在现有框架内得到充分回应，首先在于翻译保障制度本身存在系统性的结构缺陷，这一缺陷最直接地体现在翻译人员的角色定位上。办案翻译和律师沟通分属不同的制度安排，讯问、庭审和文书送达所需翻译通常由办案机关配置，而律师会见所需翻译则需另行联系并履行申请手续，由此容易出现办案程序中有翻译、辩护中却难以有效沟通的情形。在笔者承办的一起贩卖毒品罪法律援助案件中，检察院聘请的阿拉伯语翻译与笔者通过法援中心申请的翻译竟是同一人，当事人最终在会见中选择以不甚熟悉的英语与笔者交流，而不使用阿拉伯语翻译。这一现象并非个别经验，而是反映了制度层面的结构性问题，当办案机关聘请的翻译人员同时服务于办案机关的讯问和辩护律师的会见时，翻译人员同时承载了“办案协助者”和“辩护沟通媒介”的双重身份，辩护关系的保密性因此失去了独立保障。

除角色定位外，翻译制度本身也存在系统性的问题，陈光中教授在讨论涉外刑事诉讼完善时，系统梳理了当前翻译制度面临的五重困境：一是准入条件模糊，缺乏明确标准界定翻译人员应具备何种语言资质与专业背景，导致实践中水平参差不齐；二是权利义务不明，翻译人员在保密、如实翻译、协助司法查明事实等方面的具体责任缺乏规范界定，工作随意性较大；三是救济途径缺失，诉讼参与人的翻译权利遭受侵害时，往往不知向何处申诉、如何维权；四是人才匮乏显著，兼具法律素养与外语专长的复合型翻译人才储备严重不足；五是公检法三阶段混用普遍，同一翻译人员为同一案件的不同诉讼阶段提供服务，各环节之间缺少独立的审查监督，翻译的中立性和客观性难以得到有效保障。[5]南京市司法局在公开答复政协提案时亦指出，部分语种缺乏统一资质认定，翻译人员的法律知识有限，小语种人员有时仍依靠熟人推荐，一些案件已出现词不达意并影响事实认定和法庭交流的情况。[6]上述问题的叠加，最终导致翻译保障与辩护需求之间出现了明显的制度性脱节。

（二）质量评价的形式化困境

翻译与辩护的脱节，最终反映在法律援助质量上。现有管理要求律师及时会见、阅卷、出庭并提交文书，这些形式要求对于防止消极履职不可或缺。但在涉外案件中，即便所有动作均已完成，辩护仍可能只是表面有效：律师已会见，受援人却没有理解解释；认罪具结已有翻译人员在场，关键术语却没有准确传达；判决已送达，当事人仍不清楚上诉期限和驱逐出境后果。以次数和材料完整性为中心的评价，难以发现这些问题。

法律援助律师虽由国家组织指派，基本职责仍是维护受援人合法权益，但作为国家机关领导下的法律援助服务“工作人员”，存在因辩护责任不明而退化为程序见证人的情况。[7]如果涉外案件的质量评价只确认翻译人员是否在场、受援人是否签字和程序是否按期完成，律师确认真实意思并将其转化为法律主张的作用反而会被遮蔽，而在涉外案件中，语言障碍使律师更难与当事人深入沟通，形式辩护的发生概率更高，危害也更为隐蔽。

四、“功能性诉讼弱势”的概念建构

前文表明，仅以是否配备翻译来衡量外国籍被追诉人的程序保障是否充分，仍停留在信息传递层面，未能触及诉讼参与能力的实质。当语言、认知、沟通或社会联系等方面的障碍已使外国籍被追诉人无法独立完成理解指控、表达意见和作出程序选择等基本诉讼任务时，其面对的便不再是一般意义上的沟通不便，而是一种足以削弱自行防御能力的诉讼处境。本文将这种状态概括为“功能性诉讼弱势”。

（一）概念界定

所谓功能性诉讼弱势，是指被追诉人因语言、认知、沟通或社会联系等方面的障碍，不能独立完成理解追诉、表达意见和作出程序选择等基本诉讼任务，因而难以有效行使自行辩护权的状态。这一概念所关注的不是当事人具有何种身份，而是特定障碍在具体诉讼中对其参与能力造成了何种影响。

为准确界定这一概念的内涵与外延，有必要将其与两个相关范畴作出区分：首先是“语言障碍”。语言障碍主要描述不同语言之间的沟通状态，由此能够说明为什么需要翻译，却难以回答在已配备翻译的情况下为何仍需律师；功能性诉讼弱势则将判断重点从当事人使用何种语言，转向其能否有效完成刑事诉讼所要求的具体任务。其次是“认知障碍”。认知障碍属于个体心智能力的减损，通常具有医学诊断标准；功能性诉讼弱势则是由语言、文化、社会支持等多重外部因素共同造成的诉讼参与能力不足，不限于个体心智能力问题，也未必存在医学意义上的“障碍”认定。

功能性诉讼弱势的另一个重要特征在于，它不以国籍为判断依据。外国国籍本身并不当然产生功能性诉讼弱势——在华长期居住、通晓中文的外国人可能并不存在此种弱势，而语言障碍严重、对刑事诉讼程序完全陌生的外国人则可能存在。例如，在韩国籍金某醉驾案中，金某因涉嫌危险驾驶罪被移送审查起诉，辩方提出侦查阶段讯问时没有翻译在场，主张相关供述不能作为定案依据，而检察机关经调查发现，金某到案时能够听懂侦查人员的问话并流利作答，其同事亦证实其日常工作中能熟练使用中文，遂以其中文能力足以保障供述自愿性和真实性为由驳回了该辩解，案件最终在翻译和律师参与下完成认罪认罚。[8]该案说明，以“实际参与能力”而非“外国人身份”作为判断标准，既避免了国籍歧视的风险，也更能精准识别真正需要国家帮助的人群。功能性诉讼弱势的规范意义不在于区分“外国人”与“中国人”，而在于划定一类因障碍而无法有效参与诉讼的程序弱势者。

（二）正当性基础

功能性诉讼弱势与强制辩护制度在功能上具有相当性。此处的“相当”并非将外国人与未成年人或残障人士作身份上的简单并列，而是指不同障碍可能造成相近的诉讼后果。未成年人可能因年龄和认知能力不能充分理解指控，盲聋哑人可能因感官障碍不能准确接收和表达信息，部分外国人则可能因语言、法律文化和跨境联系障碍不能理解追诉性质、稳定表达辩解或者判断程序选择。三者的弱势来源并不相同，但当这些障碍均造成自行防御能力的实质欠缺时，律师介入便具有相同的障碍矫正功能。国家为处于功能性诉讼弱势的外国籍被追诉人提供辩护律师，并非赋予其优于中国公民的程序地位，而是补足其行使同等诉讼权利所欠缺的条件。以“实际参与能力”而非“国籍身份”作为强制辩护判断标准，正是对所有被追诉人平等行使辩护权的实质保障。

（三）判断指标

功能性诉讼弱势的判断不能止于抽象的价值宣示，而须落实到可操作的评估维度。具体而言，可以从以下三个方面衡量被追诉人是否处于功能性诉讼弱势：

首先是程序理解能力，即当事人能否理解指控的罪名、可能的法律后果以及诉讼权利的内容。此处的“理解”是指对法律意义和程序后果的实质性把握，而非对词语字面含义的复述。其次是意思表达能力，即当事人能否准确表达对指控的意见、是否认罪以及提出辩解理由，能否核对笔录并识别翻译偏差。此处的“表达”要求当事人能够形成并传达独立的诉讼意思，而非仅仅被动地回答“是”或“不是”。最后是程序选择能力，即当事人能否理解认罪认罚的法律后果、是否申请排除证据、是否上诉等关键程序选择的意义，并在此基础上作出知情、自愿的决定。

以上三个方面中，任何一项存在实质障碍，即应考虑启动强制辩护审查。语言差异只有在妨碍当事人完成上述具体任务时，才构成需要法律援助加以矫正的诉讼障碍。这三个方面并非相互排斥，而是往往相互关联、叠加作用，程序理解能力的欠缺通常会导致程序选择能力的削弱，意思表达能力的不足也可能反过来影响对程序的理解。

需要指出的是，功能性诉讼弱势的判断标准尽管力求客观化，在司法实践中仍可能面临一线办案人员的认知差异。对此，应在司法解释或办案规范中列举具体判断指标和操作指引，通过持续培训和案例指导逐步缩小裁量偏差。功能性标准的主要功能是改变现行法完全不考虑语言障碍的封闭格局，而非追求绝对一致的裁量结果。

五、建立以参与能力为中心的分层保障机制

前文揭示的结构性缺陷表明，现行制度的设计逻辑，即将涉外刑事法律援助限定于申请法律援助和翻译两条轨道，已经不足以应对功能性诉讼弱势。问题不在于个别环节的操作失当，而在于制度本身缺少一个以“参与能力”为基准的响应机制。因此，制度完善的方向是围绕参与能力重新搭建一套分层递进的保障框架。

（一）使申请法律援助成为可理解、可实现的权利

分层保障首先应从申请入口开始。所有未委托辩护人的外国籍犯罪嫌疑人、被告人，都应当以能够理解的方式获知其有权申请法律援助。这里的“理解”不是逐字翻译中文告知书，而是使其明白法援辩护与值班律师帮助的区别、申请需要满足的条件，以及在押状态下如何提出申请。当事人以日常语言表达“想找律师”或“无力聘请律师”时，有关机关和人员应继续确认其是否提出法援申请，并及时转交。这一层次保障的是当事人能够进入法定审查程序，而非保证任何申请均获批准。对于境外经济状况材料暂时无法取得或时间紧迫的，也应当允许先接受申请，后续再进行说明和补正。只有语言、羁押和境外证明困难不再成为申请的阻碍因素，申请权才由形式机会成为可实际行使的权利。

（二）功能性诉讼障碍识别

申请入口的畅通并不能解决所有问题。对于已经处于功能性诉讼弱势状态的被追诉人而言，其困境恰恰在于可能根本不知道或不理解自己需要申请援助。因此，在申请保障之外，有必要建立一套由办案机关依职权启动的识别机制，主动发现因语言等障碍而无法有效参与诉讼的被追诉人。这并非要求办案机关承担超出其职能范围的心理评估任务，而是强调在讯问和权利告知过程中，通过翻译辅助，围绕程序理解能力、意思表达能力和程序选择能力三项指标，对当事人的实际参与状况进行基础性了解，其具体操作方式和程序保障应由司法解释或办案规范予以细化。识别结果的价值不在于精确诊断，而在于筛选出那些仅靠翻译无法自行完成诉讼任务的被追诉人，使其进入强制辩护的审查程序，确保真正需要帮助的人不会因为无人发现而丧失获得辩护的机会。

（三）强制辩护启动

经识别确认存在功能性诉讼弱势且未委托辩护人的，保障方式即应由“可以”提升为“应当”。此时办案机关负有通知法律援助机构指派律师的法定义务。

从比较法与国际人权标准看，这一制度设计具有充分的规范基础。欧洲人权法院在长期判例中确立了“有效参与权”（Effective Participation）原则，在Stanford v. United Kingdom案中，法院确认该权利至少包括被告人听取并跟进庭审程序的权利，在后续判例中被延伸为要求被告人对指控性质及诉讼进程有充分理解，否则国家负有积极保障义务。[9]欧盟《关于刑事诉讼中翻译权的指令》（2010/64/EU）强调，翻译质量须足以保障被告人充分行使辩护权，若翻译无法达到此效果，成员国应提供额外保障措施。[10]此外，德国《刑事诉讼法》第140条规定，被追诉人“明显无法自行辩护的”，应当指派义务依辩护人，为语言障碍的纳入预留了规范空间。[11]上述域外经验共同表明：以参与能力而非身份作为强制辩护的判断标准，既符合刑事程序保障人权的国际趋势，也具备进入我国成文法体系的操作可能。

有观点可能质疑，扩大强制辩护范围将增加司法资源负担。对此需作两点说明。第一，通过“严重程度”门槛，可将适用范围控制在合理区间，避免制度泛化。第二，分层保障机制允许多数需求在申请层面获得解决，仅对未能通过申请途径获得法律援助律师且达到功能性诉讼弱势标准的外籍被追诉人才触发强制介入。在此范围控制下，强制辩护所增加的资源需求是有限且可预期的，属于法律援助制度正常运转中应当承担的制度成本。真正需要警惕的，不是有限的资源增量，而是那些本应获得律师帮助却因无人发现而始终处于程序弱势的被追诉人所面临的制度性不公。

（四）辩护质量保障

强制辩护的启动解决的是“有没有律师”的问题，但律师介入后，语言障碍并不会自动消失。涉外刑事法律援助质量的真正挑战在于：律师是否借助翻译等手段实质性地完成了辩护任务，而非仅仅“在场”和“签字”。对此，需关注以下几点：

1、翻译沟通保障

为实现有效辩护，首先需要确保律师与当事人之间的沟通建立在可靠的翻译基础之上。当前实践中，办案机关配置的翻译与律师会见使用的翻译往往分属不同渠道，翻译人员资质缺乏统一标准，同一翻译人员同时服务于办案机关和辩护双方的情形亦不鲜见。对此，应当确立以下几项基本规则：一是建立专门的司法翻译准入标准，其资质要求应高于普通翻译，包括法律术语能力和基本的法律知识；二是明确翻译人员的保密义务和独立性要求，存在角色冲突的应当回避或另行配置；三是翻译费用纳入法律援助经费保障，避免受援人因无力支付费用而无法与律师沟通。这些规则的功能不在于将翻译本身作为法律援助质量的核心评价对象，而是为律师完成实质性辩护任务提供可靠的基础条件。

2、有效辩护的核心任务

在可靠的翻译沟通保障之下，涉外刑事法律援助中的有效辩护应至少包含三项核心任务。其一，法律释明。律师会见不能止于转述起诉书、证据材料等的内容，而必须通过翻译就认罪认罚的法律后果、证据的证明力、量刑情节的权重以及驱逐出境等附加后果进行充分释明，并通过适当方式确认当事人对关键法律信息的理解不存在重大偏差。其二，事实核实。涉外案件中当事人常因对境内程序不熟悉而无法自行提供有利证据，律师应当主动识别因语言和文化隔阂而被忽略的辩点，协助当事人调取境外证据，并就取证途径提供专业意见。其三，程序选择。在认罪认罚具结、是否申请排除证据等关键节点，律师必须向当事人清晰揭示不同程序选择的利弊，并将其独立判断转化为规范的法律意见书。仅仅记录“本人自愿认罪”而未能体现律师独立释法说理过程的法律援助，属于形式上的“见证人”而非实质上的“辩护人”。

3、质量评价的重心转向

与上述任务要求相适应，涉外法律援助的质量评价亦应从形式审查转向实质审查。评价的重心不应止于确认翻译人员是否在场、当事人是否签字、会见次数是否达标，而应关注律师是否识别并处理了妨碍当事人有效参与诉讼的障碍，受援人的意思表示是否在充分理解的基础上形成。质量评价由谁来组织、依据何种标准、采取何种方式，属于法律援助管理体制层面的问题，将来应由《法律援助法》及其实施配套制度予以规范。

（五）立法建议

上述制度的系统建构，最终需通过《刑事诉讼法》的修改来完成制度确认。现行《刑事诉讼法》第35条虽已涵盖未成年人、盲聋哑人、精神障碍患者及可能判处无期徒刑、死刑等强制辩护情形，但未能回应因严重语言障碍导致的程序参与不能。因此，笔者建议在第35条中增加一项：

“外国籍犯罪嫌疑人、被告人因语言障碍或者其他客观原因，不能充分理解刑事诉讼程序、表达真实意思或者有效行使辩护权，且没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

除此之外，上述制度的有效运转，还有赖于司法解释或配套规范在识别标准、启动程序、翻译保障、质量评价等环节作出相应细化，使功能性诉讼弱势的判断和强制辩护的启动具有可操作性。

六、结语

《刑事诉讼法》第四次修改正值中国式法治现代化全面推进的关键时期，辩护制度的完善是其中备受关注的议题。涉外刑事法律援助的特殊性在于，它不仅要回应辩护权保障的一般性问题，还要面对因语言和文化差异产生的额外障碍。

本文尝试提出“功能性诉讼弱势”这一概念，意在揭示一种制度应当关注却尚未关注的状态：处于此种状态的人，在形式上享有完整的诉讼权利，却因无法实际行使而丧失这些权利的实质意义。这一问题的解决，不能仅靠翻译制度的修补，也不能依赖个案中办案机关的裁量。它需要立法层面的制度确认，即在强制辩护的法定情形中，为因严重语言障碍而陷入程序弱势的外国籍被追诉人增设一席之地。

为此，本文建议在《刑事诉讼法》第35条中引入功能性兜底条款，将因严重语言障碍导致参与不能的外国籍被追诉人纳入强制辩护范围。这一建议的核心立法意义，不在于简单增加一项强制辩护情形，而在于确立一种新的立法思路——以被追诉人的实际参与能力而非身份标签作为权利配置的依据。如果这一思路能够在涉外领域得到验证，其意义或许不限于涉外案件，而是为强制辩护制度乃至整个刑事程序中的弱势保障提供了一种可扩展的制度范式。

从更大的视野看，涉外刑事程序的完善不只是技术层面的制度修补，更是一个国家法治文明程度的标识。一国如何对待进入其司法程序的外国人，折射的是其对程序正义和人权保障的基本立场。在推进高水平对外开放的背景下，为因语言障碍而陷入程序弱势的外国籍被追诉人提供有效的律师帮助，不仅是落实“以审判为中心”诉讼制度改革的应有之义，也是法治中国建设面向世界的一份答卷。涉外刑事法律援助只有从程序中的“律师席位”转化为被追诉人真实行使辩护权的制度能力，才算完成了从形式覆盖到实质保障的转变，也才能经得起来自权利视角和国际视野的双重审视。

注释：

[1]参见张鑫：《推动涉外刑事翻译规范化构建》，《检察日报》2025年7月3日，第03版。

[2]参见陈光中：《完善涉外刑事诉讼若干问题探讨》，《法学》2025年第2期。

[3]参见陈永生：《论刑事法律援助范围之拓展——以〈法律援助法〉为中心的研究》，《政法论坛》2024年第4期。

[4]参见联合国《公民及政治权利国际公约》第14条第3款。

[5]参见陈光中：《完善涉外刑事诉讼若干问题探讨》，《法学》2025年第2期。

[6]参见南京市司法局：《对市政协十四届五次会议第0580号提案的答复》，2022年7月21日，https://www.nanjing.gov.cn/xxgkn/jytabljggk/2022njytabl/shizxta/202212/t20221202_3773580.html，2026年8月17日访问。

[7]参见刘致远：《刑事法律援助律师的身份与责任：“折叠梯”式结构的理论诠释》，《证据科学》2026年第2期。

[8]参见最高人民检察院：《新年·心声·新希望｜外国人的认罪认罚故事》，2020年1月15日，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202001/t20200115_452861.shtml，2026年8月17日访问。

[9]See Stanford v. the United Kingdom, no. 16757/90, 23 February 1994; see also European Court of Human Rights, Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights: Right to a Fair Trial (Criminal Limb).

[10]See Directive 2010/64/EU of the European Parliament and of the Council of 20 October 2010 on the right to interpretation and translation in criminal proceedings, Article 2(8), Article 3(9), Article 5(1).

[11]参见兰梦茹：《德国必要辩护制度概览》，《人民法院报》2025年8月1日，第08版。