论坛论文FORUM PAPERS

潘熠

北京声驰律师事务所

一、引言

“举证”、“质证”与“认证”在庭审程序中是一组共生共存的概念，举证和质证是认证的前提和基础，认证是举证和质证的最终的归宿，质证是举证到认证的重要衔接。笔者结合司法实践发现，控辩审三方围绕庭审举证质证方式如何进行一直争议不断，冲突时有发生。有的合议庭强推开庭，公诉人打包出示证据很快结束一场争议极大的有组织犯罪案件庭审，有的合议庭为避免冲突和免责，一刀切要求公诉人全面举证一证一质，让被告人和辩护人“充分”发表意见，但导致了庭审过分迟延长达数月，稀释争议焦点让各方疲于应对，严重浪费司法资源。两种走极端的方式都没有达到预期的庭审实质化效果。现在庭审举证质证环节存在的矛盾具体是什么？困境形成的原因又是什么？有什么好的途径可以化解冲突？以上都是本文想要探讨的问题。

二、庭审举证质证环节存在的主要问题

（一）简要宣读证据导致被告人对证据认知不全面

控方举证方式一般以宣读在案证据为主。在宣读过程中，控方既具有指控犯罪的立场，也应当坚持客观义务，即既应当宣读对当事人不利的证据，对于有利于当事人的证据也有义务一并予以出示、宣读。《人民检察院公诉人出庭举证质证指引》第十四条第（一）项就明确“公诉人举证，一般应当全面出示证据；出示、宣读、播放每一份（组）证据时，一般应当出示证据的全部内容。根据普通程序、简易程序以及庭前会议确定的举证方式和案件的具体情况，也可以简化出示，但不得随意删减、断章取义。”但实际上在庭审过程中，由于指控犯罪立场的强化，控方往往忽视客观义务，断章取义宣读证据尤其是言词证据的现象时有发生。

这种情况下，辩护人在对证据的关联性提出质证意见时，又经常会将有利于当事人的证据进行补充宣读。但补充宣读部分究竟是新的“举证”还是进行“质证”，在不同的法官开庭有不同的认识。

不仅如此，在部分案件中，对于不利于当事人的部分言词证据，公诉人也予以择取性宣读，导致对未宣读的不利于当事人证言内容究竟是否属于可以被质证的证据产生很大争议。尤其是在证据可视化条件不成熟的庭审现场，这种争议性就体现得尤为明显。这一问题较之前述控方忽视客观义务的立场摘要宣读，更直接关系到当事人质证权的充分保障，甚至有的公诉人要求辩护人“补充宣读”更触及到了辩护律师的职业伦理。

（二）打包出示证据导致被告人对证据要点把握出现遗漏

有的案件公诉人“打包”出示证据，或者将证据分大组出示，一次性出示多份争议较大的言词证据，导致被告人在庭审过程中根本不能仔细倾听并记住每一份指控证据的内容，有时记住了某个矛盾点，宣读该组其他证据出现下一个矛盾点时又会更新记忆，把之前的矛盾点遗忘，出现思想混乱没有条理。很多案件的证据出示和宣读过程不具有可视化的条件，被告人面前没有展示笔录原貌或者庭审笔录记载的证言摘要、公诉人证据证明目的等，导致被告人对证据认识极不充分。很多被告人的质证意见是“我一时想不起来了，让我的律师说，我想起来再说”，但往往会被笔录记载成“没有意见”或者只记录简单说过的内容对其他部分推定为没有异议。为了防止出现推定，有的被告人就直接以“证人说的都是假的”来发表概括意见，然后陈述自己所主张的事实，这种长篇大论陈述经常会出现与之前的意见重复而被法官多次打断导致庭审进程磕磕绊绊，有的法官要求当事人在法庭辩论环节再说，其实被告人的质证权被刻意剥夺了。

（三）不讲效率全盘一证一质，使庭审过分迟延

有的案件控辩争议比较大，在庭前会议阶段产生冲突多，辩护方和被告人对一证一质的要求也比较强烈，所以法官为了回避自己控庭的责任，在庭前会议不进行任何协商，直接宣布所有事实的所有证据都一证一质，尤其是在多被告人、多事实的有组织犯罪案件中，走极端式的一证一质使庭审陷入无端的迟延和冗长，每出示一份证据都要问一圈好几十人是否有意见，有的庭审持续数月成为司空见惯，有的涉黑案件法官要求所有辩护人必须参加所有庭审，很多与当日审理案件事实无关的被告人辩护人枯坐辩护席浪费时间也苦不堪言，有时控辩矛盾、辩审矛盾就转变成了辩护人之间的内部矛盾。

这样一刀切地一证一质表面上保障了当事人的质证权，但实际上有一部分争议较小的证据确实可以打包出示提高效率但也被法官无情拒绝，案件真正的争议问题极有可能因为这一次次的浪费时间被稀释、弱化，使庭审无法集中处理争议焦点。

（四）违反庭前合意随意调整举证质证方式致使矛盾激化

重大复杂案件的庭审举证质证方式在庭前会议会成为关注的焦点，有时由于法官、检察官错误预估开庭节奏会在庭前会议直接简单同意辩护律师和当事人提出一证一质的要求，真正到开庭的时候，又发现一证一质过于迟缓，又不顾辩护人强烈反对破坏各方合意，要求公诉人将证据直接全盘打包出示强推庭审。

笔者所办的一起案件就经历了一证一质到打包出示证据到分组摘要出示证据的过程，整个过程辩审矛盾在毫无必要的情况下无端激化。在这个为被告人争取质证权利的过程中，被告人自己的角色定位又略显尴尬，其只是笼统知道辩护人是在为自己维权，但又对质证权和指控证据体系知之不详，审判长在征询被告人本人意见时又不能提出有效的矛盾解决路径，往往以服从合议庭指挥的答复争取配合庭审的态度。

（五）罔顾证人出庭申请导致被告人失去对质权

直接言词原则在我国民事诉讼的司法实践是一项基本原则，民事法官不会不采信一方当事人举出的书面言词证据或证人书写的情况说明，要求证人必须经过法官当庭询问证言才能采信。在证据规格要求更高的刑事诉讼程序中，直接言词原则反而成为可以随意忽视的鸡肋。

在笔者所办的一起案件中，某证人询问笔录涉及工程款的关键内容违背常理，基于证人年迈、文化程度较低以及案件年代久远等因素，笔者向合议庭申请该证人出庭，庭审时法官告知已通知但证人未到，所以只就其笔录简单质证。第二次开庭，在未通知合议庭的情况下，被告人家属将该证人直接带至法庭，合议庭和公诉人对辩护方和家属“私自接触控方证人”轮番发难，公诉人还以“证人突袭”为由要求庭审延期一日。更离奇的是，公诉人还通知侦查机关将该证人带至办案单位又询问与之前笔录一致的内容。第二天开庭，证人出庭经过交叉询问回答“确实记不清”，也作出一些符合常理的关于工程款的回答，可见其在公安机关疑似被引诱偏离记忆制作两份笔录。更为荒唐的是，证人的两份笔录在庭前因陈述稳定形成“相互印证”而被采信，直接否定了其庭审证言的真实性。

如此反感证人出庭不仅是个案现象，在很多案件中，越依赖言词证据定案就越偏离直接言词原则，越需要证人出庭的案件越是畏惧证人出庭，越接近于“真相”事实似乎越没有那么重要。这已然成为刑事案件审理的常态，依据呈现在卷宗里的“法律事实”断案成为最保险和稳妥的裁判方式。

从以上五点内容可以看出，庭审举证质证环节的矛盾已然成为刑事司法实践中为了推动庭审实质化的最主要障碍。

三、举证质证矛盾冲突的主要原因及其影响

（一）庭前未对举证质证方式达成充分合意，导致冲突延续到庭审

一证一质还是打包、分组出示证据，是应该在庭前会议就充分解决的问题，但有时不具体说明一证一质或者分组出示的做法，会导致合意之外产生更为严重的分歧。比如将一证一质机械理解为事无遗漏地全部举示、同一证人不同时段的证言分次出示等均导致庭审时间冗长拖延，后续庭审各方尽显疲态。在每个案件中，即使主张一证一质，笔者也会向合议庭阐明为了庭审效率，一份证据（比如同一证人、犯罪嫌疑人的多份证言、供述）择要出示，出示的内容支持公诉人的主张即可，而且公诉人在举示过程中亦应当阐明自己的证明目的，这也是《人民检察院公诉人出庭举证质证指引》第十四条第（五）项的基本要求。[1]笔者还会强调并不强求公诉人还要举示有利于被告人的内容，辩护方亦会基于被告人的立场再举示。但笔者的这一要求有时候得不到合议庭和公诉人的理解和支持，经常以“个人意见不代表所有辩护人的意见”为由予以搪塞。

有时为了提高庭审效率，笔者也会提出分组举证，并基于自己的理解尽量顺应指控逻辑将言词证据划分成各组，希望能与公诉人达成一致。这种人为划分有时亦得不到公诉人的理解，合议庭也会基于庭审掌控要求随意拆解或合并，导致合意被破坏，由于这种对合意破坏冠之以“服从合议庭安排”的名义，对被告人质证权的侵犯就变得随意而无责。

（二）对举证之“证据”界定不明

质证究竟“质”的是证据本身还是公诉人展示的证据？一份证据在不同立场的诉讼主体眼中会呈现出不同的样貌，一方举证之后另一方提出同一份证据里不同的内容，究竟是举证还是质证？对于未被宣读部分是否还有质证的必要、是否能作为定案的依据？这些问题在不同的法官有不同的理解。

笔者所办的一起案件中，在质证环节审判长要求对一份证据公诉人宣读和证明的内容进行三性质证，该份证据公诉人未宣读部分，辩护人在自己举证环节可宣读并交控方质证。这种举证质证模式在之前的庭审过程中并不常规。按照之前的质证习惯，对于一份证据公诉人已经宣读的部分主要是在真实性和合法性方面展开，而对于未宣读的部分主要在相关性部分进行质证。庭审举证质证模式的问题关乎一个基本原则，就是“证据未经当庭举示和质证不得作为定案依据”，上述开庭的举证质证方式与常规庭审不同，但这种公诉人念什么辩护人和被告人质证什么的方式，恰恰是最能体现以庭审为中心的刑事诉讼理念，也最能体现“案件事实查明在法庭”的要求。

但更为普遍的庭审却并非如此，公诉人断章取义举示证据之后，合议庭对未宣读部分是否需要质证不置可否，而一旦不提出具体意见，就极有可能成为被直接采信的内容。在另一些案件中，一审庭审笔录和判决主文只摘录证据名称（比如某某证言、某某陈述），不摘录证据内容，导致对认证的证言究竟内容为何语焉不详。

（三）对被告人阅卷权和质证权保障方式的认知存在偏见

合议庭和公诉人有时对质证权的保障不到位，是因为对被告人阅卷权和质证权的认知存在偏见。一般提出举证质证方式意见的是辩护人，合议庭或者公诉人往往以辩护人已经阅卷、充分了解证据内容为由质疑辩护人主张一证一质的必要性。但其实，辩护人提出对争议证据应当一证一质基于三个方面的考虑：

一是充分保障被告人的质证权利，让被告人对每一份证据都能针对性提出事实主张方面的意见以反驳控方的证据体系。对于这一点，不同法官认知完全不同。有的法官认为辩护人通过会见已经充分跟被告核对了卷宗，被告人与辩护人应当与辩护人对案件证据体系的知悉情况在同一个认知层面，所以对被告人也没有必要一证一质。即使因为无法接触卷宗被告人记不住那么多证据，有的法院在休庭期间会提供一定条件让被告人阅卷，也为了庭审不会过分迟延，让被告人能结合一份证据而不仅仅是公诉人宣读的内容提出比较全面的质证意见。这种观念建立在辩护人可以与被告人详细核对证据内容以及被告人的熟记能力较强的基础之上。但另一些法官又形成完全相反的观念，认为律师在会见过程中只能根据《刑事诉讼法》的规定向当事人核实证据，不能出示证据尤其是证人证言，更不能将证据直接交给被告人。近期确有律师因为将卷宗发送给犯罪嫌疑人被律协处罚的案例，导致法官对律师不能庭前示证的理解有了合理依据。所以很多律师对核对证据的行为极为谨慎，很多被告人庭前对证据内容并不了解，不可能与辩护人在同一认知层面。

二是辩护人有充分机会表达并让合议庭听取质证意见。如果打包或者分组出示证据而辩护律师对证据的质证意见又过于详细，对意见的宣读和表达就会极为冗长，而法官在庭审中集中注意力的时间有限，对于长篇大论的质证意见在后期往往走神听不进去。所以，一证一质的方式能充分调动合议庭集中注意力听取意见，这也是辩护律师主张和庭审实质化要求对争议证据一证一质的主要原因。

三是保障庭审实质化的公开性。庭审公开是庭审实质化的必然要求，闭门造车的书面审理经不起公众的检验。充分举证质证让所有证据内容展现在阳光下接受旁听者的检验，让旁听人员仅仅通过庭审就了解案件的所有来龙去脉，形成与所有诉讼参与人同样的案件事实认知，庭审直播更能体现这一要求，让更广大的人民群众知道庭审是如何开展的、被告人被指控构罪究竟是为什么、案件证据经过被告人和辩护人的质证是否存在硬伤？合议庭在之后的判决是否经得起所有人的检验？庭审实质化最需要的就是案外力量的监督，这也是不能让封闭的庭前会议示证取代庭审的最核心原因。

不仅对一证一质方式的实质功能存在错误认识，对质证过程的物质保障同样不到位。笔者在很多证据争议重大的庭审中都申请合议庭能批准被告人使用纸笔记录辩解要点，希望被告人通过视听全方位、立体性了解指控证据情况。目前的现状是，绝大多数庭审能够保证庭审笔录对被告人的同步展现，但对于纸笔的要求因安全保障原因鲜有同意，笔者自行购置或要求使用防自残笔亦不被允许。这也导致被告人经常出现意见遗漏。

（四）对指控证据体系不自信导致证人出庭一直得不到有效贯彻落实

证人出庭制度设计没有任何问题，但呼吁了这么多年一直没有落到实处，尤其是争议案件中的证人出庭申请一直被驳回和不予回应。究其实质原因，可能还是很多基层司法人员对庭审实质化的作用认识不到位，对庭审风险把控、应对能力不足，认为证人出庭等于庭审强对抗，之前的笔录有被推翻的可能，指控犯罪存在败诉风险，败诉风险落地等于挑战机关公权力办案的权威。这种推论一旦成立，证人出庭与公权力机关取证真实性、合法性之间就面临二选一的境地。切断这个推论的做法只有驳回证人出庭申请，能选择的方式要么是“无必要”强行驳回，要么就是办案机关再问一遍，尤其是后一种方式，还可以将顺便将风险转嫁给律师，往往是屡试不爽的做法。切断这个推论，迎合了公权力机关的权威地位，后期的审查和审判纠错功能不断被蚕食，使当事人在错误适用法律的情况下被定罪量刑。

四、化解庭审举证质证矛盾的可行性路径

（一）庭前会议解决所有举证质证方式争议，不将问题遗留到庭审

庭前会议是解决庭审举证质证方式和各方争议最重要的平台，利用这个平台充分沟通，而不是达成笼统合意对后期可能的风险缺乏预判，深度考验法官和检察官临场控庭水平。

笔者所办一起涉黑案件卷宗一千余册，言词证据也有数百本之巨，但庭审在一个月的时间顺利结束，没有出现虎头蛇尾和变更举证质证方式引发控辩审冲突的情况。因为合议庭在庭前会议就明确争议事实和无争议事实，对于无争议案件一事实一发问并打包举证同步完成法庭辩论，对于争议较小事实分组举证，争议较大的事实是否一证一质具体情况具体安排，公诉人在庭前会议向辩护人列明举证提纲和拟证明内容，辩护人和被告人根据举证提纲列明需要详细出示的证据其他证据分组出示，即使一证一质公诉人也是对证据进行摘要宣读。同时，合议庭亦明确每日审理的案件事实，不强制无关联案件的当事人和辩护人到庭参加诉讼。这样的庭审推进效率极高，没有把大量时间耗费在无休止的冲突上。

另外笔者认为，“无责”依然是合议庭或者公诉人公然破坏举证方式庭前合意的主要原因，如果完善对行为的责任追究和法律后果的负面评价，比如对于合议庭默许但辩护人强烈反对的打包举证行为确认无效并且不认可这部分证据的效力，破坏合意的行为将会得到有效遏制。

（二）通过视听两方面全面举示证据，使被告人充分了解指控内容

将庭审笔录提前录入公诉人的证据要点，同步展示给被告人和辩护人，这在技术上已经突破障碍、在很多法庭已经全面推行，这有利于被告人通过视听两方面充分了解证据、记住证据要点，为充分质证奠定基础。如果在庭上与控方对抗性比较强，被告人有时对事实问题和法律问题有能力进行独立自行辩护，此时纸笔显然非常重要。对证据的三性存在哪些异议？公诉意见书里控方是如何详细论证自己构成犯罪的？都需要烂笔头取代好记性，这支笔的关键作用就在于此。纸笔的供应似乎是一个不起眼的小问题，但从庭审实质化的推动却是进了很大一步。

有的司法人员以辩护人庭前详细阅卷和已经向被告人充分核实证据为由选择性宣读证据，弱化了庭审程序，助推了庭审形式主义。如果仅仅是对证据进行选择性宣读而对证据的整体进行认证，庭审的意义就完全弱化了，开庭审理就完全可以由书面审理取而代之。恰恰相反，越来越强调庭审实质化而逐渐淡化书面审理，甚至在二审程序也不断推动开庭，正是在一方面讲求裁判者的亲历性，法官必须亲耳听、亲眼看证据是怎么形成的，辩护人和当事人对证据的内容本身有什么异议。庭审正是一个平台，让事实越辩越清、真理越辩越明，如果裁判者只是闭门造车，完全寄托于书面性的文字，其思维必然僵化和局限，难以把握案件的全貌，更容易产生偏听偏信的风险。另一方面，开庭审理和书面审理最大的区别正在于庭审的公开性，这是司法公正的前提。辩护人无论是阅卷还是会见时向当事人核实证据，均是在非公开场合进行的，在庭审中全面宣读证据的作用，正是在于让局外人也能通过公开的庭审，了解案件的全貌，了解控辩双方争议焦点究竟为何，避免导致权力寻租、暗箱操作。

（三）明确证据中未举示的内容不具有被认证的效力

目前绝大多数法庭还是沿袭书面审理的理念，将一份证据视为一个整体，遵循控方举证、辩方质证的路径，至于控方如何宣读、是否有遗漏，在庭审笔录或裁判文书的认证环节均并不作记录和评价，这种做法应当予以转变。

根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第一条规定：“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”这是证据裁判原则的最基本要求。因此，控方择取了部分不利于当事人的证据予以宣读，没有出示全部证据，这一情况应当由庭审笔录详细记录在案。由于举证是质证和认证的前提、基础，因此选择性宣读所导致的直接法律后果应当是，对于一份证据中控方未宣读的部分，属于未经质证的证据，不能认定为证据内容从而作为合议庭定罪量刑的依据，不能在判决书中予以援引或论证，在控辩审三方沟通案情或者审委会讨论案件时，未宣读部分的证据也不能作为说服对方或者决策者的依据。

上述提到有的庭审在质证环节审判长要求对一份证据公诉人宣读和证明的内容进行三性质证，很能体现出法官对庭审实质化的高标准、严要求，这样的法官往往能意识到自己并非只是主持庭审的工具人，并非只是最后说一句“庭后提交书面意见”就敲法槌休庭的意见搬运工，自己是实实在在去审理案件的人，是应该在庭审中全面听取各方意见、又不主动干涉各方举证质证内容的司法裁判者。对于法官而言，同一份证言所包括的内容非常之多，公诉人没有全部宣读时，对于不利的点辩方会提出什么意见是质证过程重点关注的问题，而辩方如果同一时间从该份证据中又找出与指控关联性不大的内容以质证相关性为由进行再次宣读，可能就会把法官带入到另一个思维体系来回跳跃，这是法官不希望出现的，也应该是希望把这部分意见放到辩方证据体系进行重新举证质证的主要原因。

（四）持续关注证人出庭制度的落地

庭审实质化如何推进，在辩审之间经常存在认识分歧。辩护人申请证人出庭，无非是想通过交叉询问发现案件事实，在此基础上决定定罪与否。这本身是很正常的行为，但落到实践，法官经常要么消极通知从不强制，要么以有笔录为由认为没有出庭必要，对申请熟视无睹。有时法官夹带问了一句“你凭什么怀疑笔录是不真实的？他在别的地方有过其他说法？”这其实反映审判人员的一种心态——对侦查笔录天然信赖，即使取证权力来源不合法。这种信赖可能基于自己没有从事过侦查工作，不了解笔录制作过程；也有可能虽不相信笔录，但证人出庭会导致庭审失控或者完全颠覆公诉人的指控逻辑，不好在裁判过程进行回应，采信笔录的方式最简单、最稳妥。

证人出庭是管窥辩审冲突一个重要的切入点。在这个问题上，辩护方之所以会与合议庭产生冲突，其实是对案件走向自信与否的差异。如果足够自信能驾驭庭审，足够自信依庭审情况作出忠于内心确信的判断，推倒对被告人的成见这座大山又何妨？在这个事关当事人人身自由和人生的问题上，如果审判一方缺乏直面复杂问题的勇气和决心，就不能苛责辩护方为权利而斗争。

五、结语

《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》强调，要“发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。”庭审实质化就是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的着力点和突破点。近几年辩审冲突、控辩冲突的外在表现最多的就体现在庭审举证质证的方式以及证人出庭上，对这个问题，辩护人的坚持经常得不到法官检察官的理解。但如果司法人员能从充分保障被告人的知情权和质证权、保证庭审实质化和庭审公开的效果、法院判决的公信力角度去看待和这个问题，再深入理解什么是“证据未经质证不得作为定案依据”，或许就会得出不一样的结论。

注释：

[1]该项要求，举证完毕后，应当对出示的证据进行归纳总结，明确证明目的。