论坛论文FORUM PAPERS

万 旭

成都大学法学院副教授

一、引论

我国上一次对刑事诉讼法中证据规则（包括但不限于总则编证据章的证据规则）进行大幅度修改，是在2012年。此后，虽然我国在2014年启动以审判为中心的诉讼制度改革，并在法检系统和理论界的共同探索下围绕刑事庭审证据规则形成了一系列改革经验成果[1]，但2018年刑事诉讼法修改时并未对证据规则作实质调整。因此，理论界和实务界都对即将进行的第四次修法寄予厚望，希望以此为契机再次对证据规则作大幅度的实质修改，以体现审判中心主义的基本要求，回应、解决2012年以来证据规则实际运作暴露的问题。[2]

在此背景下，本文集中关注刑事质证规则的完善。我国理论界和实务界普遍将质证视为刑事证据审查的核心环节，将质证权视为控辩双方在刑事诉讼中诉权的基本内容，认为接受质证是证据在刑事诉讼中得以用作定案根据的必要条件。但是，我国刑事诉讼法并未明确将质证规定为基本原则或普遍适用于所有证据材料审查的一般性规则，而只是在总则编证据章规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”现有规定显然与理论界和实务界对质证的重视程度不匹配，还造成理论界和实务界对质证规则的具体含义与适用范围存在认识分歧，亦使得实践中质证虚化的问题也难以通过严格适用刑事诉讼法而解决。

本文接下来将首先对质证的双重含义予以澄清，揭示质证规则的双重含义——概言之，质证规则应当包括证据核实查验规则与质证意见发表规则。基于质证规则的双重含义，本文将检讨目前刑事诉讼法和相关司法解释中质证规则的缺陷，并就如何在刑事诉讼法层面，对证据核实查验规则与质证意见发表规则进行重塑提出具体建议。

二、质证双重含义之提倡与澄清

（一）质证双重含义之提倡

我国理论界普遍将质证理解为对证据的核实查验活动，认为质证的基本方法包括对人证的对质、质问和对物证、书面卷证的辨认与发表意见等。[3]虽然许多学者承认证据核实查验过程中，控辩双方可能就证据效力提出质疑、展开辩论，但并不将此作为与核实查验证据并列的要点。反而有意见认为，将质证理解为“质疑证据”属于误解误用[4]，批评实践中“仅对对方证据提出不同的看法，并不是真正意义上的质证……这种质证往往会流于形式，失去其本来的意义”。[5]

但是，我国刑事审判实践中的质证，不仅仅（甚至不主要）是对证据的核实查验活动，而还有另一重含义，即指在核实查验证据的基础上，对证据效力发表意见、展开辩论。全国人大法工委刑法室对现行刑事诉讼法第61条的释义就强调“质证的方式包括……对证人进行提问，通过提问，让证人全面深入地陈述证词，暴露虚假或者不可靠的证言中的矛盾……还包括针对对方提出的证人证言中存在的疑点提出问题和意见，或者答复对方的疑问，提出反驳的意见。”[6]最高人民法院《法庭调查规程（试行）》主要从质证意见角度设定质证程序，如规定“控辩一方举证后，对方可以发表质证意见”，以及“对于案件中可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问，控辩双方没有提及的，审判长应当引导控辩双方发表质证意见”。最高人民检察院印发的《公诉人举证质证工作指引》对质证的规定，也特别关注质证意见的发表，将质证定义为“控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳”，关注如何质疑辩方证据，以及如何全面、及时和有针对性地回应辩方质证意见。全国律协印发的《律师办理刑事案件规范》也就质证意见发表的方式、时机和侧重点提供了系统、详细的指引。有律师指出：“律师质证的本质就是对证据提出疑问，在这个意义上讲，不提出质证意见的质证就不是质证。”[7]

我们将理论界偏重核实查验的质证称为“狭义的质证”，将实践中兼顾双重含义的质证称为“广义的质证”。理论界之所以更多对质证含义作狭义把握，主要原因可能有二：其一是受我国刑事诉讼法现有质证规则的影响。如引论所述，我国刑事诉讼法并未将质证规定为基本原则或普遍适用于所有证据材料审查的一般性规则，而只是在总则编证据章规定“证人证言必须……质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”受此规定影响，学者们很容易从文义解释立场将质证的含义限定为适用于证人证言的核实查验方法。其二是受我国比较刑事诉讼法研究长期形成的思维定势、语用习惯的影响。长期以来，大多数学者进行比较刑事诉讼法研究时，都习惯于将交叉询问、对质询问等作为质证的对应范畴，而几乎没有学者认真关注过我国实践中的“质证意见”应当与什么域外概念相对应。

“狭义质证论”的合理性是非常可疑的。一方面，不应仅仅因为刑事诉讼法只在涉及证人证言的条文中明确提及质证，就作片面、孤立的文义解释，将质证限定为对证据（甚至仅仅对人证）的核实查验活动。其实，就现行刑事诉讼法而言，本法第50条末款关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”之规定，以及第55条2款（二）项关于“据以定案的证据均经法定程序查证属实”的规定，完全可以被实质性地解释为统摄第61条的一般性、原则性规定。换言之，“质证”可以解释为“法定程序查证”的要素之一，而第61条对证人证言质证的强调，可以解释为一种提示“法定程序查证”的注意规定。实际上，最高法刑诉解释第71条，正是循此逻辑才明确规定“证据未经……质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”此外，按照全国人大法工委释义，本法第195条末段有关在证据举示呈堂后，审判人员应当听取控辩各方意见的规定，所指的就是听取质证意见。另一方面，不能因为比较研究视野的局限性而忽视围绕证据效力发表意见、进行辩论这一质证含义。例如，若以美国刑事诉讼为比较对象，则在将交叉询问与质证的核实查验含义对应的同时，无疑应当将诉讼异议（trial objection）与质证意见相对应。在注意到美国学者特别强调交叉询问在证据调查中的重大意义的同时，也应注意到美国学者们也强调诉讼异议在对抗化审判中的支柱性地位。[8]

还应注意到，学界在偶尔关注质证意见时，存在混淆实践现象观察与理论体系辨析的问题，尤其是不当地以实践中存在“轻视核实查验，且质证意见发表流于形式”的问题为由，就在理论构建时轻视、忽视甚至排斥对质证意见的研究。本文认为，这种混淆属于是在批判现实时“误伤”了理论建构。

基于以上分析，本文支持并提倡兼顾核实查验与质证意见发表、辩论双重含义的“广义质证论”。相比于“狭义质证论”，广义质证有着更为合理、坚实的解释论基础，也能够更为全面、开放地适用于比较刑事诉讼研究。更为重要的是，广义质证符合实务界对质证语义的惯常理解，是更加尊重语义约定困难的概念范畴，以其为基础，能够更好地提出契合实践需求的质证规则完善建议。

（二）质证双重含义之澄清

广义质证论认为质证有双重含义，其一指对证据的核实查验活动，其二指围绕证据效力发表意见、展开辩论。

1、作为对证据的核实查验活动的质证

质证作为对证据的核实查验活动，是“法定程序查证属实”的关键内容，这在理论界和实务界均无争议。但对于如何把握“法定程序查证”本身，则存在认识分歧，这影响到对质证含义的细化阐释。本文的主张是：“法定程序查证属实”是严格证明法则在我国刑事诉讼中的规范性表述，是证据材料获得成为定案根据资格的必要条件。“法定程序”体现了严格证明法则的形式内涵，也就是证据必须以符合法定要求的方法、程式来进行核实查验；“属实”则体现了严格证明法则的实质内涵，即确认证据具备相关性和初步真实性。[9]

基于对“法定程序查证”的上述认识，本文认为，应从形式和实质两方面把握作为对证据的核实查验活动之质证：首先，形式层面，核实查验证据的方法和程序应当具有法定性。如果质证方法违反法律的禁止性规定，或者不符合法律定程序规程，就会导致质证无效。质证无效，意味着证据材料欠缺获得定案根据资格的必要条件。例如，现行刑事诉讼法第192条3款后段，就属于鉴定意见核查查验方法和程序的禁止性规定，如果鉴定人经人民法院通知却拒不出庭作证，鉴定意见就不得作为定案的根据。当然，法定性要求并不意味着核实查验证据的方法与程序是僵化、封闭的。恰恰相反，在法定框架内，核实查验证据的方法与程序是相对灵活、开放的。例如，现行刑事诉讼法第192条3款前段为人民法院通知鉴定人出庭设定了“控辩各方有异议+审判方认为有必要”的宽松前置条件，实际上使得鉴定结论的核实检验并不必然要求鉴定人出庭作证。而且，各种法定的核实查验方法与程序并非泾渭分明，而是可能交叠适用的。

其次，实质层面，检验核查证据的直接目标是确认证据“属实”，也就是确认证据有无相关性和初步真实性，进而确认证据材料是否具备获取定案根据资格的积极要件。法律和司法解释对证据核实查验方法和程序的设计确定，均或多或少包含了帮助有效确认证据是否属实的规范目的，大多会为证据材料的查证设定明确的判定标准。例如，针对电子数据，现行最高法刑诉解释第111条规定了审查、验证电子数据完整性的若干方法，而第113条和第114条又分别规定了附条件准用瑕疵电子数据，以及直接排除不属实电子数据的规范标准。证据的核实查验活动在形式上符合法定性要求，并不意味着核实查验的结果必然是确认证据“属实”，相反，核验结果当然有可能是不属实。实践中，对证据的检验核查，就是识别、评价证据的相关性、真实性瑕疵的过程。如果证据瑕疵轻微，具备弥补可能性，则可以在符合特定条件的前提下确认证据具备相关性与初步真实性，判定其“属实”；如果证据瑕疵严重，不具备弥补可能性，或者由于其他原因（尤其是与非法证据排除发生竞合）而无法弥补，就只能否定其相关性与初步真实性，判定其“不属实”。

还需要注意的是，关于质证的对象，通常认为，质证具有对抗性，主要是控辩之一方就相对方提出的证据进行查验核实。但实际上，任何呈堂证据材料，无论是由控辩双方举示，还是由审判方依职权调取后举示，都必须接受质证。

2、作为对证据效力发表意见、展开辩论的质证

质证作为围绕证据效力发表意见、展开辩论的活动，是对抗化审判中实现证据裁判尤其是定案根据资格审查实质化的关键。尽管包含了大量职权化甚至强职权化的规则设计，我国目前的刑事审判仍然是具有显著对抗性的。对抗化的核心特征，是控辩双方主导对审判程序过程的控制。换言之，审判进程主要通过控辩双方提出各种申请、异议来实质推动。如果控辩双方怠于提出申请、异议，那么庭审就只是在审判方的主持下“走流程”。[10]这集中体现在现行最高法刑诉解释第229条和第268条，根据这两条规定，控辩双方是否提出异议，是庭审证据调查简化与否的决定性因素。因此，可以认为，如果控辩双方不就证据效力提出明确的评论性、质疑性意见，绝大多数有关证据核实检验，以及定案根据资格的程序规则都无法得到实质性的激活与适用。

本文认为，应适度区分对证据效力发表意见和就证据效力展开辩论：

控辩各方就证据效力发表意见，直接目的是向审判方表明本方对证据效力的具体主张，这既可能是对证据效力的积极肯定，也可能是否定证据效力。实际上，许多情况下，举证方发表质证意见，实属对本方证据举示活动的延申。例如，在证人出庭的情况下，举证方对证人的发问属于证据举示活动，根据《法庭调查规程（试行）》第19条2款，举证方发问完毕后可对证人证言发表质证意见。

控辩双方有关证据效力的主张往往存在紧张关系，呈现为相互的质疑、辩驳，但是，即便在这种对抗化的情境下，发表质证意见的核心目标仍然是说服审判方支持本方有关证据效力的主张。因此，控辩各方需要谨慎把握发表质证意见的时机、理由与方式。首要的原则是遵循审判方对质证意见发表时机、理由与方式的具体要求，除非审判方的要求显失公正、机械遵循可能导致明显不利后果。一旦审判方无明确要求，控辩各方就需要在避免违反刑事诉讼禁止性规则的前提下，自行斟酌发表质证意见的时机、理由与方式。

其中，就发表意见的时机，关键在于“适时”，控辩各方既要考虑审判方是否已经具备判定证据效力的充分条件，也要考虑本方基于诉讼利益与策略考量是否具有发表质证意见的紧迫性与必要性。就发表意见的理由，关键在于“明确具体”，控辩各方既要提供支持或否定证据效力的事实理由，说明证据效力争点具体存在于哪个节点，具体表现为何种情况，具体造成了什么影响；也要提供规范理由，说明与证据效力直接关联的证据规则。就发表意见的方式，关键在于“便宜”，控辩双方要结合证据效力争点发生时的审判情境、本方的诉讼利益和策略、证据争点的自身特性等因素，灵活采取最为妥适的发表方式。

控辩各方围绕证据效力展开辩论，是控辩双方平等对抗、共同主导审判程序进程的题中之意，也有助于审判方处置证据争点时实现兼听而明、公正裁断。控辩各方对证据效力的辩论有可能属于其中一方对证据效力发表质疑性意见后，另一方针对已提出的质疑性意见进行回应、辩驳。例如，《公诉人举证质证工作指引》第四章第二节专门规定了“对辩护方质证的答辩”，对公诉人如何针对辩方质证意见进行回应、辩驳提供了相当详细的指引。《律师办理刑事案件规范》规定“公诉人对辩护律师的发问提出反对或异议的，辩护律师可以进行反驳”，以及“对公诉人及他诉讼参与人发表的不同的质证意见，辩护律师可以进行辩论”。

这种回应型的辩论意见，类似于比较法上美国刑事审判中的补充证明（offer of proof），在时机、理由和方式上应当与相对方的质证意见受对等约束。[11]控辩双方的辩论可能是在对呈堂证据进行核实查验后，基于审判方的诉讼指挥而就证据效力依序发表评论意见。例如，《法庭调查规程（试行）》第29条2款规定“对于案件中可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问，控辩双方没有提及的，审判长应当引导控辩双方发表质证意见，并依法调查核实。”

三、现行质证规则之质评

（一）质证一般性规定之不足

由于实践中证据类型的丰富多样，还应当设定有关质证的一般性规则，以便在具体规则存在缺漏时提供解释指引。

现行刑事诉讼法并未就质证设定一般性规则。现行刑事诉讼法仅在第61条明确提及“质证”，根据全国人大法工委释义，“双方质证”既指控辩双方对证人发问或宣读证言笔录，也包括控辩双方对证人证言提出质疑性意见或反驳对方质疑，这比较契合上一节界定的质证双重含义。[12]但是，由于文义上被框定适用于证人证言的审查，本条不可能被解释为有关质证的一般性规则，除非将质证限定为对人证调查的专属性要求。但是，正如上一节所述，在我国实践语境下，将质证限定为对人证调查的专属性要求是不可接受的。

现行刑事诉讼法第50条3款规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，第55条2款（二）项将“据以定案的证据均经法定程序查证属实”作为“证据确实、充分”的要素之一。上一节已经指出，这两个规定完全可以被解释为涵盖第61条的一般性规定，也就是将质证解释为“法定程序查证”的要素之一，相应地，可以将第61条解释为对证人证言“法定程序查证”的提示性、注意性规定。问题在于，“法定程序查证属实”的具体含义比较模糊，无论全国人大法工委的释义还是学者们的解读都比较笼统，既没有明确提到质证，也没有理顺查证的方法、程序与标准之关系。

现行刑事诉讼法第195条规定控辩双方应当举示物证、宣读卷证，审判人员应当听取控辩双方的意见。全国人大法工委将该条主旨解读为“关于法庭质证程序的规定”，认为“只有经过当事人辨认，各方面的证人证言相互印证，核对属实后，才能作为定案的根据”。[13]但是，本条前段大部分内容是对物证、卷证的当庭出示、宣读作一般性要求，只有“辨认”可解释为对物证质证方法的规定。本条后段则只能解释为对允许控辩双方发表质证意见的宣示性规定。从第195条的文义出发，实际难以推导出释义所言的证据效力规则意味。

现行最高法刑诉解释第71条规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”，此规定出自2010年“死刑证据规定”第4条，在2012年刑事诉讼法修改后被最高人民法院吸纳入最高法刑诉解释。根据最高法当年的释义，这一条文的意旨是“未经质证不得认证”。[14]从与刑事诉讼法的对应关系看，解释第71条是对刑事诉讼法第50条3款的细化，同时应当吸收整合了刑事诉讼法第61条和第195条的部分内容。相比于模棱两可的刑事诉讼法规定，解释第71条更为明确地将质证作为“法定程序查证属实”的核心要素。但是，结合本文对质证双重含义的阐释，解释第71条存在疑问：

其一，仅关注证据核实查验意义上的质证，而忽视了发表质疑性意见意义上的质证。最高人民法院早在2013年的释义书中就明确了此规则中的“质证”是狭义上的，“其与出示、辨认同为法庭调查的一种方式”。这里最关键的问题出在将质证与辨认并列，如果认为辨认是基于刑事诉讼法第195条，对实物证据的基本核查方式，那么与辨认并列的质证很可能是被视为对言词证据的基本核查方式，这就并未突破刑事诉讼法第61条对质证方法的限定。其二，误将条文逻辑结构设定为排除规则而非准用规则。刑事诉讼法第50条3款的逻辑结构是典型的准用规则，通过“……，才能作为定案根据”的表述，在将查证属实定位为证据成为定案根据的必要条件的同时，还凸显了查证属实的过程也就是对证据进行积极查证之过程。相比之下，解释第71条使用“未经……，不得作为定案的根据”之表述，尽管还是将质证作为证据成为定案根据的必要条件，但不仅没有突出质证的积极查证的特点，反而给人以该规则为类似刑事诉讼法第56条2款那样的消极排除规则之感。这并不是说绝对不能将核实查验规则设定为排除规则，而是认为，作为一般性规定，应当体现出核实查验规则原则上为准用规则。

最高法刑诉解释第267条规定“举证方当庭出示证据后，由对方发表质证意见”，此规定以2012年最高法刑诉解释第218条为基础修改而来。从体系上讲，如果将解释第267条与第71条结合起来，均作为最高法刑诉解释对质证的一般规定，则最高法刑诉解释对质证的一般性规定是基本符合质证的双重含义的。但是，解释第267条仍然存在一些疑问：

其一，解释第267条删除了2012年解释第218条中“控辩双方可以相互质问、辩论”的规定。显而易见的是，2012年解释第218条与上一节阐释的作为对证据效力发表意见、展开辩论的质证完全适配，前段对应对证据效力发表意见，后段对应围绕证据效力展开辩论。现行最高法刑诉解释作出修改的理由，是“控辩双方可以相互质问、辩论”的规定“放任”了实践中辩方对公诉人进行质问的现象，且混淆了法庭调查阶段与法庭辩论阶段。[15]笔者认为，暂且不论最高法删除“控辩双方可以相互质问、辩论”的理由是否妥当，这一修改都直接导致现有规定不能涵盖质证第二重含义的全部内涵。

（二）现有证据核实查验规则之不足

正如上一节所述，质证作为对证据的核实查验活动，是“法定程序查证”的核心要素，而“法定程序查证”则是严格证明法则在我国刑事诉讼中的规范性表述，是证据材料获得定案根据资格的必要条件，其中，“法定程序”体现了严格证明法则的形式内涵，“属实”则体现了严格证明法则的实质内涵。相应地，相当一部分质证规则被明确界定为证据核实查验规则，这类质证规则还可细分为证据核实查验的形式规则与实质规则。其中，形式规则具体规定证据核实查验的方法和程序，实质规则具体规定证据核实查验的标准。

无论从形式规则还是实质规则角度看，现行刑事诉讼法对证据核实查验的规则设定都非常粗疏。

刑事诉讼法第61条规定了证人证言必须通过法庭质证才能作为定案的根据，即便按照通说理解将这里的质证解释为“交叉询问”，本条也只是点明“交叉询问”是证人证言的质证方法，但未对这一质证方法的具体程序要求作细化规定。刑事诉讼法第194条对调查核实出庭证人、鉴定人的程序规定也非常简单，单凭法条文义甚至不能就交叉询问的顺序等基础问题得出确定的解释结论。刑事诉讼法第195条前段将“辨认”规定为呈堂物证的质证方法，但是与第61条的问题一样，没有明确“辨认”的具体程序要求。第195条对书面卷证规定的“应当当庭宣读”，则属于证据举示方法，而非质证方法。

至于书证、视听资料、电子数据等，现行刑事诉讼法就完全没有具体的质证规定。刑事诉讼法第50条3款、第61条前段和第192条3款后段都是以“法定程序查证”为基础的证据效力规则，但是其中只有第192条3款是明确具体的，前两个规定都非常模糊，适用中很容易被规避。

还值得注意的是，在有关证据核实查验方法、程序、标准的正面规定明显粗疏的情况下，刑事诉讼法包含了许多十分“明确”的庭审质证的例外规定，例如，第154条规定在特定条件下技术侦查所得证据材料无需进行法庭质证（可以在庭外对证据进行核实），第193条1款规定近亲属证人在特定条件下即便无正当理由，法院也可不强制其到庭。

与刑事诉讼法相比，现行最高法刑诉解释对证据核实查验的规则设定更为丰富、具体，既对证据核实查验的方法和程序有较为全面的规定，也设定了大量以证据“查证属实”为核心判定标准的证据效力规则。但是，在立法层面规定粗疏的大前提下，通过司法解释创设质证规则会面临正当性和实效性方面的疑问。

前者意味着最高法创设的许多证据核实查验规则缺乏直接、明确的法律依据，甚至可能与刑事诉讼法的一些原则性规定存在紧张关系，例如，现行解释第101条就有关部门事故调查报告“在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据”的规定，就被批评与立法和司法解释本身的原则性要求不协调。

后者主要指的是现行解释虽然对不同种类证据都规定了大量的证据效力规则，但就适用这些效力规则的核查方法、程序未作充分匹配，这就使得证据效力规则的实际适用效果存疑。例如，解释第89条、第90条规定了导致证人证言不得作为定案根据或须经补正、合理解释才得作为定案根据的具体情形，但是，控辩审各方应当（可以）通过哪些方法，基于哪些程序来识别、核实相应情形并提出证据异议，现行解释并没有给出明确指引。后者还表现在，一些相对具体的核实查证方法、程序的规定是否直接影响证据效力，并未得到明确规定。例如，现行解释第261条规定了证人发问应当遵循的四项基本要求，第262条还规定了控辩双方在交叉询问过程中可以就对方的不当发问提出异议，但是，违反发问规则是否意味着证人所作相应证言不能作为定案根据，以及异议得到法庭支持是否意味着法庭判定不采纳对应部分证言，现有司法解释并未予以明确。

（三）现有质证意见发表、辩论规则之不足

现行刑事诉讼法第195条后段规定“审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”，这一规定过于笼统，不能就控辩双方发表质证意见的时机、理由与方式等提供明确指引。现行刑事诉讼法第198条2款规定经审判长许可，控辩双方可对证据情况发表意见并相互辩论，尽管从文义上看，这一规定有可能成为控辩双方围绕证据效力展开辩论，尤其是针对另一方提出的质疑性意见进行回应、辩驳的根据，但是，全国人大法工委释义将本款限定为法庭辩论阶段的专门规定，[16]形成了解释论障碍。

现行最高法刑诉解释就质证意见发表的规定较立法更为明确细致一些，但仍然存在疑问。解释第247条后段规定，控辩之一方举证时，相对方可以“有关证据与案件无关或者明显重复、不必要”为理由提出异议，要求法庭不准许举证。该条前段是对举证的基本规范要求，但后段并不直接将这些基本规范要求确认为提出异议的适格理由，合理性存疑。解释第262条也存在同样的问题，明明第261条规定了发问规则，262条却不直接将261条确认为控辩双方的异议基础。此外，如前所述，现行最高法刑诉解释对第267条的调整，还表明最高法对控辩双方在法庭调查阶段围绕证据效力展开辩论持保留甚或消极态度。解释第268条1款、2款对发表质证意见和明确证据争议之间关系的界定也存在疑问，从逻辑和法理上讲，所谓控辩双方存在争议的证据，只有在控辩各方明确就证据效力提出质疑性意见后才能确认，换言之，应当是先听取质证意见，再确认证据争点，而解释第268条把这个顺序颠倒了过来，由证据争点大小来决定是否充分听取质证意见。

（四）小结

言而总之，现行刑事诉讼法和最高法刑诉解释中规定的质证规则欠缺体系性，不能充分体现或契合于广义的刑事质证理论，与实务界对质证的高度重视和理论界对质证的较高预期均不匹配。在刑事诉讼法第四次修改的契机下，有必要在刑事诉讼法层面对质证规则进行体系性重塑。重塑后的质证规则应当兼顾证据核实查证规则和质证意见发表规则，而且要调整以往“立法层面大量留白，大幅度依靠司法解释填充空缺”的做法，在刑事诉讼法层面就质证两大面向的核心要素作基本规定。

四、质证规则重塑之初步建议

本次刑事诉讼法修改究竟是在现行刑事诉讼法基础上进行局部条文的调整，还是直接进行刑事诉讼法典的系统编撰，在理论界还存在争鸣，从立法机关发布的咨询看前景尚不明了，因此，本文对修法建议的阐述，采取相对保守的进路，既以对现行刑事诉讼法相关条文的调改增删为基本线索展开。由于本文篇幅和截稿期限的限制，本文不能对规则重塑作充分、细致的讨论，只能先就一般性质证规则的调整给出具体的建议方案，并作扼要说明。

建议之一：

将现行刑事诉讼法第50条3款单列为一条（假定为第50A条），并增设若干款，具体调整如下：

第50A条  证据必须经过举证、质证等法定程序查证属实，才能作为定案的根据。

举证、质证应当采取符合直接、言词原则的方式进行，法律另有规定的除外。

如此规定的意义有二：

其一，突出了“法定程序查证属实”的规范地位，通过列举明确了质证是法定程序查证属实的核心要素，以及质证与举证的高度关联性。

其二，强调了作为严格证明法则的中国化表述，法定程序查证属实在实质侧面的核心要求。前文提到，严格证明法则的实质内涵在于确认证据有无相关性和初步真实性，其中，实现真实性初步认证的最基础要求，就是直接、言词审理原则，其中，直接原则“禁止法院以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法”，而言词审理的重要意义就在于确保审判方能够亲自对证据初步真实性等问题加以检验确认。第50A条第2款的设定，可以为妥当解释刑事诉讼法中的其他具体的质证规则，以及为最高人民法院合理设计质证规则提供指引。

建议之二：

新设一条，对质证意见发表规则作一般性规定（假定为第51A条），具体调整如下：

第51A条 公诉人、当事人或其辩护人、诉讼代理人认为证据调查存在违法、不当情况的，可以提出异议。但是，针对合议庭有关证据调查的决定的异议，只能以违法为理由提出。

公诉人、当事人或其辩护人、诉讼代理人就证据调查提出异议的，相对方可以进行补充证明或者辩论。

异议或补充证明、辩论，应当适时提出，并简要说明理由。

对于异议、补充证明或辩论，法庭应当及时作出支持或者驳回的决定，并予以适当处置。

法庭可以对异议、补充证明、辩论的时机、方式等作具体要求。

如此规定的意义有：

其一，与第50A条相呼应，共同明确了质证的双重含义，且就证据效力问题的质疑性意见的发表，以及围绕证据效力的辩论作了基本规定；

其二，明确了法庭有权对质证意见发表的时机、方式进行干预引导，也明确了控辩双方自主发表质证意见或展开辩论时，在时机和理据上的基本要求。至于为何不直接使用“质证意见”这一表述而改用“异议”，以及为何不直接表述为“对证据效力提出异议”而改用“认为证据调查存在违法、不当情况”，受篇幅影响，这里不作详细阐述，扼要而论，本条文设计主要借鉴了日本刑事诉讼法第309条和美国联邦证据规则103条（a），使用“异议”能够更为简明、全面地涵盖实践中就证据效力提出质疑的情形，使用“认为证据调查存在违法、不当情况”则是对“质疑证据效力”的更为具体、准确的表述。

注释：

[1]参见龙宗智等：《刑事庭审证据调查规则研究》，中国政法大学出版社2021年版。

[2]参见喻海松：《法典化时代刑事诉讼法再修改的基本向度》，《法学论坛》2024年第2期。

[3]参见尚华：《论质证》，中国政法大学2011年博士学位论文，第7、38页。

[4]张建伟：《“质证”的误解误用及其本义》，《检察日报》2012年11月1日，第3版。

[5]参见何家弘、刘品新：《证据法学（第五版）》，法律出版社2013年版。

[6]李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第149页。

[7]邹佳铭：《刑事案件如何质证——理论实务兼备，经验案例丰富》，京都律师事务所网站。

[8]参见万旭：《刑事审判中的异议制度初论》，中国政法大学出版社2022年版。

[9]参见万旭：《论刑事证据合法性的积极要件》，《中国刑事法杂志》2026年第2期；闫晶、万旭：《查证属实：严格证明法则在我国的规范表述》，《福建警察学院学报》2016年第2期。

[10]参见万旭：《刑事审判中异议制度的原理论纲——从刑事审判对抗化转型切入》，江溯主编：《刑事法评论》第47卷，北京大学出版社2022年版。

[11]参见美国联邦证据规则103（a）。

[12]李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第149页。当然，此释义还存在不少疑问。例如，笼统将控辩双方对证人发问均称为质证，并不准确。

[13]李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第483页。

[14]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2013年版。值得注意的是，结合此释义，最高法刑诉解释第71条将辨认与质证并列是不妥当的。如后文所述，辨认属于一种具体的质证方法，其包含于质证，而非与质证并列。

[15]李少平主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

[16]李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第483页。