尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

涉企案件辩护与其他刑事案件的辩护一样，首先应当关注的当然是事实与法律。事实的构建依靠的是证据、逻辑、经验法则、思维方式与想象力等要素的综合运用。然后，用我们构建的事实结合法律规定得出律师的辩护观点。

同时，笔者认为，涉企案件辩护除了事实与法律应当着重关注的以外，还有一些可以特别关注的辩护角度。从司法实践来看，笔者归纳总结了涉企案件辩护中应当特别关注的一些辩点，比如案件背景问题、程序辩护问题、刑行民交叉问题、人身强制措施问题、涉案财物的查扣冻问题等。

接下来，笔者结合办理的案件，来谈谈案件背景与程序辩护在涉企案件辩护中的实践运用。

一、案件背景

案件背景，是引发或促成犯罪事实且能影响定罪量刑的内外部环境和纠纷产生、发展过程的总和。

案件背景，这个看似脱离案件核心事实的信息，在涉企案件辩护中有时却是刑事辩护的根基，往往决定着整个刑事案件辩护的最终辩护方向。因为，刑事辩护不仅仅是解释法律、适用法律的技术，更是解释行为、构建事实的艺术。而案件背景对案件事实全方位、立体式的构建起着非常重要的作用。

为企业家辩护，核心战场有时不在行为人“做了什么”的事实本身，而在“为什么做”和“为什么这样做”的案件背景之中。精准把握住这一点，才能实现从“技术性辩护”到“战略性辩护”的提升。

涉企案件辩护中的案件背景类型多种多样，有宏观制度、市场环境层面的，有企业经营、治理结构层面的，有企业家个人因素层面的，还有刑事司法政策、刑事专项行动层面的，甚至还有权力干涉层面的，等等不一而足。

今天，笔者结合曾办理的一位央企副总裁被控国有公司人员滥用职权罪的案件，来谈谈市场环境、企业经营层面的案件背景在实际辩护中的运用。

【案情概要】

起诉书指控，2006年至2007年，H某在担任A公司副总裁期间，违反规定操纵煤炭价格，将煤炭低价销售给B公司共计30余万吨，给国家造成经济损失780万元。

笔者详细查阅、分析证据后发现，本案中证明“将煤炭低价销售给B公司”和因为“低价销售”“给国家造成经济损失780万元”的证据，应当说是确实、充分的。检察机关指控的事实有证据证明，这样看来这个案件好像确实没有可辩护的空间。

【发现问题】

 可是，在查阅案卷的过程中，我们注意到了一个细节问题，就是案卷材料中有几份《煤炭供需合同》，其中几份合同中销售的煤炭种类有两种，分别是1号煤与石炭煤，1号煤共销售了30余万吨，石炭煤共销售了70万吨。《起诉书》所指控的，是因为低价销售1号煤30余万吨给国家造成的损失。

我们的疑问是，那为何在销售1号煤的同时，又销售70万吨的石炭煤给相同的B公司呢？带着这个问题，我们把案卷材料看了又看，翻了又翻，研究了又研究，始终找不到答案。于是，带着这个疑问，我们见了当事人。

【当事人解惑】

见到当事人后，他把这个案件的交易背景对我们进行了讲述。他说，我们A公司有自有铁路，当时自有铁路的运输能力逐步加大，所以加大了开采石炭煤的力度，可是石炭煤开采出来后，因为石炭煤质量差，客户采购意愿低，客户愿意买的很少。

可是，因为我们A公司的1号煤属于优质煤，客户都希望能购买1号煤，所以我们A公司就采取了将优质1号煤与劣质石炭煤搭配销售的营销策略。就是，将优质的1号煤降低价格销售的同时，搭配销售劣质的石炭煤给B公司，这样虽然低价销售1号煤确实造成了损失，但同时销售石炭煤和用A公司自有铁路运输石炭煤却产生了卖煤利润和运输利润，而且产生的利润远远大于低价销售1号煤造成的损失。

【律师分析】

听完当事人把这个案件的交易背景讲完，我们基本可以判断，如果当事人陈述的这个案件交易背景属实，那这个罪名肯定是不能成立的。

因为既然是A公司搭配销售的营销策略，就应该将销售优质1号煤和劣质石炭煤的两个行为放在一起进行评价，进而将两个行为的损失和利润放在一起计算有没有“给国家造成损失”。很明显，本案中因为A公司搭配销售的营销策略，不仅没有给A公司造成损失，更是为A公司创造了利润。

而《起诉书》之所以指控“给国家造成经济损失780万元”，就是因为将销售优质1号煤和劣质石炭煤的两个行为割裂开来，而且仅单独评价了一个行为，也就是仅单独评价了低价销售优质1号煤给B公司所造成的损失，没有评价因搭配销售劣质石炭煤给B公司创造的利润。

分析到这里，案件的辩护思路基本形成了。

【调取证据】

可是，证据上还不充分。因为，这个案件背景事实如果仅仅只有H副总裁的陈述是很难认定的，还必须拿到A公司提供的证据来印证。于是我们就联系了A公司进行沟通，最终A公司出具了一份《关于石炭煤搭配销售情况的说明》和其他几份书证，用来证明这个案件的交易背景事实。

构建全方位、立体式的案件事实

从这个涉企犯罪案件来看，如果单纯从《起诉书》指控的角度来说，证据确实能证明《起诉书》指控的事实，没有任何的辩护空间。可是，如果结合A公司搭配销售的这个案件交易背景来看，不仅没有给A公司造成损失，更是创造了利润。

所以，笔者认为，关注案件背景，全方位、立体式的还原案件背景事实，是涉企案件辩护中一个非常重要的切入点。

二、程序辩护

程序辩护，是指辩护方根据案件中的程序性事实和刑事诉讼法律规定，向办案机关提出有利于被追诉人的程序性请求，或对办案机关程序违法行为提出异议，要求予以纠正、制裁，以维护被追诉人的诉讼权利和其他合法权益的辩护行为。

程序辩护，按照辩护权行使所遵循的程序，可分为三类：

第一，行政式程序性辩护。指辩护律师向办案机关提出程序性申请或异议，由该机关以行政化的方式单方审查并做出决定。如，申请取保候审；申请回避；申请管辖异议；申请鉴定或重新鉴定等。

第二，类诉讼式程序性辩护。指在侦查、审查起诉阶段，由相对中立的第三方（如，检察机关）介入，对侦辩双方的程序性争议进行初步司法审查。如，向检察机关提出不批捕申请；申请检察机关对侦查活动的合法性和是否应当立案进行监督等。

第三，诉讼式程序性辩护。指审判阶段，辩护方将程序性争议提交给中立的法庭，通过举证、质证和辩论等程序，申请法院作出具有司法裁判性质的裁决。如，申请启动非法证据排除程序，通过排除某一个或几个关键证据，打断证据链，进而否定实体罪名；又如，以一审程序存在严重违反法定诉讼程序为由，请求二审法院撤销原判、发回重审等。

接下来，笔者介绍一起曾经办理的江苏企业家涉嫌诈骗罪案件，通过“类诉讼式程序性辩护”，即通过申请检察机关对侦查机关办理的案件进行立案监督，最终侦查机关撤销此案的程序辩护案件。

【案情概要】

一位江苏企业家，因公司经营需要，向亲友借款3千多万。因借款一时还不出来，债权人陆续起诉到法院，法院拍卖了这位企业家的几套房子，按比例部分偿还了债权人债权。可是有几位债权人因为没到法院起诉，没有拿到钱，就向当地公安机关控告，控告这位企业家诈骗。于是，公安机关以诈骗罪进行了立案，把人抓了起来。

在侦查阶段会见的过程中，听这位企业家讲述了整个案情的来龙去脉，如果陈述属实，我们初步判断，这应该是一个无罪案件，因为不仅缺乏欺骗行为，而且缺乏非法占有的主观故意。

可是，如果仅听其一面之词，我们显然不能对这个案件的定性作出最终判断。

侦查人员拒绝沟通

于是，我就想跟侦查人员先沟通一下，先了解下案情，看看能否印证这位企业家陈述的案情是否属实。可是，电话打过去，侦查人员说案件还在侦查阶段，案情还在调查，拒绝与律师交流案情。于是，我们就试探性的表达了无罪观点。可侦查人员一听说“无罪”两字，立马表示很忙，然后就挂了电话。

于是，我们就根据这位企业家的陈述，写了《无罪辩护意见书》和《取保候审申请书》，邮寄给了侦查人员。过了几天，想问问取保候审的情况，想着能不能人先取保出来。

电话打过去，侦查人员再次拒绝沟通案情、拒绝与律师见面，并表示取保候审问题需要汇报、研究。

虽然侦查人员拒绝沟通案情，但是，经过前后两次与侦查人员的电话沟通，通过侦查人员在电话中的态度、语气、反应、前后两次的拒绝见面，让我从内心上增加了对这个案件可能无罪的判断。

当事人被取保候审

果不其然，在被拘留后的第29天，这位企业家被取保出来了。

企业家被取保，再次加深了我对这个案件的无罪判断。

为什么？

因为，侦查阶段被取保有两种情况：一种是侦查机关向检察院报捕，检察院不予批准逮捕，然后被取保候审；另一种是侦查机关没有向检察院报捕，自己决定取保候审。这个案件，是一个涉案金额至少能判10年以上的诈骗罪案件，按照《刑事诉讼法》第81条第三款的规定，如果“有证据证明有犯罪事实”，检察机关对这种案件是“应当予以逮捕”的，可是侦查机关却在拘留后的第29天决定取保候审了。

所以，既然取保候审了，不管是哪一种情况，更让我确信了，这个案件在证据上可能是存在问题的，企业家的陈述很可能是真实的，案件很可能是无罪的。

可是，案件证据存在问题，毕竟只是我们律师根据办案经验作出的猜测，而侦查机关又始终拒绝与律师沟通，在此情况之下，再与侦查机关沟通可能也是徒劳。

申请检察院立案监督

于是，我毅然决定进行程序辩护。我准备先向检察院申请立案监督。如果有效，当然最好。如果无效，再考虑是否要进行进一步的申请、控告。

然后，我们向检察机关递交了《立案监督申请书》，申请检察院介入本案进行法律监督。

公安机关撤销案件

申请书邮寄后没过多久，检察机关通知说要对此案进行听证。一听到检察机关要开听证会，感觉这个案件的转机来了。果不其然，在听证会快结束时，检察机关当场作出了建议公安机关撤销案件的决定。

通过本案我们看到，一个涉企案件如果程序辩护运用得当，在侦查阶段就能让公安机关尽早撤案，既能及时有效的维护企业家的合法权益，又能让企业家尽早感受到免于恐惧的自由，以便能尽快继续经营企业，以维护企业、企业员工、社会经济的稳定与发展。