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在过去四十年,英美证据法学研究无论在研究重点还是在研究方法一直处于深刻的转型之中。在这一转型过程中,威廉·特文宁对证据法长期的法理学追问占据着极其独特的枢纽地位。本文以特文宁的知识活动为主线、以其证据理论思想为样本来加以剖析,理清法理学本身的反思性机制和整体性视野对于证据法学研究所具有的指引与重构价值。特文宁对证据法的法理学追问既源于宏大时代背景的挑战,同时也与个人学科背景和知识素养密切相关。他所系统总结的英美证据法学的理性主义传统、司法证明的分析方法以及"诉讼中的信息"的系统知识框架都已经成为英美证据法理论的重要贡献。证据法哲理化研究在我国正值方兴未艾,特文宁的证据理论及其对证据法法律维度的知识活动可以为当前的证据法哲理化研究提供重要的智识资源和示范效应。

引言：认真对待特文宁

从二十世纪六十年代开始，英美证据法学界开始了一场深刻的知识转型。这场至今还在延续当中的知识转型深刻地影响了英美证据法学界，甚至波及到欧洲大陆诉讼和证据法学界。在这场知识转型当中，来自英国的威廉•特文宁（William Twining）扮演着非常独特的角色。2008年，美国法学院协会证据法分会将首届威格莫尔终身成就奖颁发给了两位著名的证据法学家：一位是美国德高望重的魏因斯坦（Weinstein）法官,另一位则是特文宁。与前者作为纯粹的证据法专家不同的是，特文宁具有双重的身份：既是证据法学者同时还是法理学者，甚至应该说他首先是一名法理学者，然后才是证据法学者。这一独特的双重身份使得他在证据法领域的研究呈现出独特的理论面向，借用另一位美国证据法学家皮特•蒂勒斯的话：“特文宁已经在证据研究的转型过程中扮演了重要的角色。他已经为证据研究作出了独特的贡献，而且他的贡献已经为这个正在风云突变的领域打上独特的印记，一个在未来的几十年中依然可以被清晰感觉到的印记。”而这一印记之所以独特，就在于特文宁从二十世纪七十年代以来以一名法理学家的身份对证据法领域进行了持续不懈的探索。

对于英美证据法的这场知识转型来说，特文宁扮演着三重身份：第一重身份是观察者，他对英美证据法的思想传统给予了系统的整理与总结；第二重身份是参与者，他通过对证据分析方法尤其是叙事法的研究成为了英美证据法知识转型过程的重要组成部分；第三重身份则是组织者，特文宁通过有意识的学术组织活动推动了英美证据法这场知识转型活动。因此，从某种意义上说，在英美证据法的这场知识转型过程中，特文宁扮演着枢纽的角色，其证据理论与贡献值得证据法学界来认真对待。首先还是让我们来认识一下特文宁。威廉•特文宁，英国伦敦大学学院奎恩法理学讲席荣休教授。1934年出生于乌干达，青年时期曾分别在英国牛津大学（B.A.）和美国芝加哥大学（J.D.）受过教育，先后在非洲、欧洲、美洲、亚洲等十余个国家任教。这一段丰富经历用他自己的戏言就是“有着一个殖民地的童年，一个反殖民主义的青年，一个新殖民主义的职业开端和一个后殖民主义的中年”。他早年深受牛津法理学派的影响，1955年赴美学习后开始深入研究以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法理学。1972年在英国华威大学任教时根据法学院的要求，每一位教师都必须以更宏大的视角选择某一学科进行反思，于是特文宁便从此开始与证据法解下不解之缘。在对证据法进行研究的同时，特文宁在法理学领域也取得了令人瞩目的成果：主要代表作包括《全球化与法律理论》（2000年）、《伟大法学家集市》以及《一般法理学》。毫无疑问,这样一个独特的学术背景对特文宁研究证据法的立场、进路与方法都产生了深刻的影响。

本文之所以选择特文宁来作为样本借以管窥英美证据法的这场知识转型，主要基于以下三个原因：第一、从研究活动所涵盖的时间范围来看，特文宁从法理学研究开始转向证据法理论研究的时候恰恰是证据法知识开始发生转型的节点。从其证据法知识活动所涵盖的时间来看，特文宁几乎完全涵盖了英美证据法知识转型的全部过程；第二、从其学术影响力的角度来看，特文宁在过去四十年的英美证据法研究中占据了独特的核心地位，其证据理论从法学理论的高度宏观映现了英美证据法理论研究在过去四十年乃至更长时间段内的进展；第三、特文宁的证据法学研究本身就是证据法与法理学跨学科的产物，这对于证据法跨学科研究来说本身就极具样本意义。证据法早期的跨学科研究常常是以证据法学者与其他学科学者之间的合作来展开的，比较典型的代表如二十世纪初期耶鲁大学证据法学者罗伯特·梅纳德·哈钦斯与心理学家唐纳德·施莱辛格之间的合作。而像特文宁这样本身兼具法理学与证据法学背景的学者则还相对少见，两种不同的学科背景将会产生何种效应这本身便是值得观察的现象。因此，本文以特文宁四十余年来的知识活动为主线，通过阐释其证据理论可以英美证据法知识转型的主体脉络，同时也可以通过证据法哲理化的这样一个英美版本，对我国当前方兴未艾的证据法哲理化活动提供一点启示。

一、证据法理论化的时代背景

1972年，在一场有关英国刑事证据改革的辩论中，当时最富盛名的证据法学者——也就是经典教科书《克罗斯论证据》的作者——鲁伯特·克罗斯爵士说到：“我正在为我所在学科消亡的那一天而努力工作”。这样一句话深深地刺激了在场的特文宁：为什么这样一位权威学者会做出如此表态？为什么传统上吸引着众多一流学者的证据法学科在当时会如此萧条？当证据研究完全等同于证据法研究的时候，当证据规则逐渐萎缩的时候，证据法学者们该何去何从？等等。这样一系列问题吸引着特文宁并使其开始迈入证据法理论研究的殿堂从那之后的长达四十余年的时间里，特文宁对证据法进行持续不懈的法理学追问。因此，特文宁正如证据法学界的一位忠实的守望者和参与者，他一方面以法理学者的身份去对证据法学界的研究进行不断的观察与追问，另一方面自身同证据法学界的其他同仁一同推动证据法学界的知识转型。那么，这种持久的智识努力的动力来源于何方？这种努力对于证据法学研究又具有什么意义呢？要深刻理解这些问题，我们必须进入特文宁进入证据法研究时所处的时代。

当特文宁从法理学转向证据法研究的时候，英美证据法学研究正面临着深刻时代变革所带来的挑战。从学术史的角度看，威格莫尔在二十世纪初所出版的《普通法审判中的英美证据制度专论》代表着证据法阐释性研究的最高峰，在二十世纪的英美证据法学界占据了主导性地位。这种主导性地位的突出表现是威格莫尔之后至二十世纪中期的证据法学者们基本上放弃了创作一个新的证据法体系来取代威格莫尔之体系的努力。在二十世纪上半叶，埃德蒙·摩根（Edmund Morgan）、撒迦利亚•查菲(Zachariah Chafee)等人完全放弃了对专论的创作，转而将精力投入至专门性问题的研究和证据法典化的工作。从1942年的《模范证据法典》到1953年的《统一证据规则》到1967年的《加州证据法典》，这场法典化运动最终在1975年《联邦证据规则》的颁行中达到了顶峰。这场轰轰烈烈的证据法典化运动是传统阐释性证据法研究的辉煌产物，它的成功是证据法学者们多年以来对普通证据法判例进行不懈整理的一个结果，也是传统证据法学研究走向顶峰的一个标志。但证据法典化逐步走向胜利的同时也是传统证据法学研究开始陷入危机的开始。1986年，美国证据法学者理查德•伦伯特在一篇著名的文章中这样回忆：“十七年前，当我进入这一领域时，它正处于垂死挣扎状态……”。而当《联邦证据规则》颁布几年之后，当时的证据法领军人物魏因斯坦法官还在担心：“《联邦证据规则》颁布之后还需要证据法教师吗？”的确，当时的证据法学研究似乎开始陷入萧条。一方面，像威格摩尔、马奎尔、摩根、麦考密克这样一些传统学者的作品已经乏人问津，另一方面，证据法传统的教义性研究越来越无法引起学术界的关注和兴趣。这种直观感受得到了引证率研究的印证，在主流法学期刊中，证据法教义性研究所占的比率在不断下降。二十世纪初，威格摩尔曾经在《司法证明原则》一书的开端这样写道：“司法的可采性规则的相对重要性在接下来的发展阶段中注定会下降。证明将占据着重要地位；而我们必须为此而对这种重点的转移未雨绸缪”。半个世纪之后，威格摩尔的预言似乎正在成为现实。

传统的证据法研究遭遇这场危机并非偶然。传统的证据法研究是以对证据法的教义性研究为主体，这种教义性研究主要具有三个特征：第一、在研究对象上，传统证据法学研究的关注焦点主要关注证据规则尤其是证据可采性规则，经过斯蒂芬、塞耶等传统证据法学家的努力，传统证据法研究逐渐将重心放在证据可采性规则上面，这种关注点的集中为证据法成为一门独立法学学科并成功法典化立下了汗马功劳。但随着时间的推移，这种视野的集中也使得证据法学界逐渐忽略与司法证明领域密切相关的其它研究，比如像修辞学、心理学、概率论甚至诉讼法学研究。而随着陪审团案件审理范围的缩小、法官素质的提高、法官在事实认定裁量权的扩大等一系列因素的影响，证据可采性规则尤其是以规制案件真相发现为核心的内部规则逐渐被不断简化和弱化，由此使得证据可采性规则开始出现萎缩现象。证据可采性规则的逐渐萎缩，使得以其为研究对象的教义学研究逐渐陷入困境。第二、从研究任务来看，传统证据法教义性研究主要是“对规则进行分析并系统化，从而促使这些规则进行再概念化（reconceptualizd）或者使之获得改进”。当证据可采性规则被法典的形式固化下来之后，对普通证据法的判例加以分类整理并进行系统化的工作宣告告一段落。而随着证据规则整体框架的确立，证据规则的变动开始趋于缓慢，证据法学界的研究者们便失去了研究的目标，魏因斯坦法官才有了证据法教师“下岗”的担忧。第三、从研究方法来看，传统的教义性研究对证据规则进行分析的时候主要依赖的是历史、个人经验以及炉边归纳（fireside inductions）。这种研究方法所依赖的知识来源过于单一，也相对个人化，同时也无法很好地吸收其它一些相关学科比如心理学、认识论、法庭科学等学科的研究成果。尤其随着法典化的完成，这种研究方法更是日益受到既有规范框架的束缚。证据法学者伦伯特就曾经这样嘲讽的：彼时的文章遵循着这样一种模式——“传闻规则的第二十九个例外出什么毛病了，如何通过改动三个词来修正这一问题”。这样一种说法固然有所夸张，但也大致反应出当时的证据法学界在研究方法上的单一格局。因此，传统教义性证据法研究所遭遇的这种危机从学术史角度来看是学术研究范式演变的必然结果，也是当时整体立法和司法实践大环境综合作用的结果。正因为当时证据法研究面临这样的挑战，我们才能理解克罗斯爵士为何会发出“我正在为我所在学科消亡的那一天而努力工作”的感概，恰如鲁迅当年希望自己的文字速朽一般，既昭示了一种危机感，也隐含着这样一种期望。正是在这种看似悖谬的背景下，特文宁开始走进证据法研究。

二、法理学视野下的证据法

对于传统证据法研究的这场困境，法理学能够做些什么？在回答这一问题之前，需要解决的一个前置性问题是：何谓“法理学”？或者说何谓特文宁意义上的法理学？在国内关于部门法哲学探讨如火如荼的背景下，这样一个问题的澄清显得尤为必要。秉承英美法理学的传统，特文宁将“法理学”(Jurisprudence)视为法学这门学科的理论部分，它等同于“法学理论”（Legal Theory）但要广于“法哲学”（Legal Philosophy）。法理学至少可以分为两个层面：第一个层面是一般意义上的法理学，主要关注与作为整体意义上的法相关的一些根本性问题，比如像法律与国家的性质、法律与道德的关系、正义问题等等；第二个层面则是作为部门法意义上的理论问题，比如就证据法这一部门法而言，裁判在多大程度上关心事实发现？哪些类型的制度和程序可以被更好地用于推进真相发现？等等。这样一种区分成为从法理学立场审视部门法提供了一个起点，套用法理学的一般定义，部门法理学就是作为整体的部门法的理论部分。当然，这种区分更多的是相对的，因为两者间的界限并不明显，而且就部门法理学而言，也存在着不同层次的区分。因此，从法理学的视角来加以审视的话，它更为看重的是证据法的法理维度

（一）法理学可以为证据法研究提供什么？

具体言之，从法理学立场审视证据法对证据法研究的影响主要体现在两个方面:

第一、法理学为证据法研究提供一种反思性机制。这种反思性机制的主要落实在两个维度：首先，法理学为证据法研究提供最初的反思动力。反思是法理学这门学科的固有机能，也是其得以不断发展的重要动力，这一点源于哲学的反思本能。这种反思的最重要表现便是对许多习焉不察的思维惯性进行持续的正当性追问，而正是这种基本的反思动力激发了特文宁开始对证据法进行长达数十年的追问。正是在这种正当性追问的推动下，特文宁着手对英美证据法的研究传统进行系统的整理。因此，正是法理学为证据法提供了一个最初的反思动力。其次、从研究立场上来看，法理学为证据法提供了一般性的、整体性的研究立场，这种对整体性的关注同样源于哲学的立场——哲学的本质就是以形式客体的总体性为特征的。这种对整体的关注使证据法学研究能够摆脱在证据法内部审视自身的“明希豪森困境”，而能够较为超脱于证据法规范研究之外对证据法所处的司法证明领域进行整体的审视。

第二、法理学还可以为证据法提供了一种多视角的审视。德国哲学家雅斯贝尔斯曾言道：“作为科学，哲学关注的是整体，但哲学的实现却是在具体事物之中。”证据法的法理学追问立足于司法证明过程的整体，但其关注点却是证据法的多个层面。既然部门法理学是作为整体的部门法的理论部分，而理论又是对客观实在的一种解释，那么不同层次的理论就意味着存在不同层次的解释。尽管理论层次可能是无限的，但具体就证据法而言，参照特文宁的分类，可以认为证据法的理论化大致包括以下四个维度：（1）思想史部分，也就是关于部门法之法律思想传统的系统研究与批判；（4）证据法的疏导功能部分，主要包括证据法及其相关学科之间的交叉研究，比如像证据法的心理学研究、概率论研究等等。（3）高等理论，可以被视为部门法哲学领域，这部分主要探究作为整体的部门法的根本性问题，比如像真相的探究是否可能等问题的研究便属于此类研究；（4）中等理论，这一部分包括除高等理论外的其它理论层面，尤其包括（a）对具体部门法现象所潜含的基本假设的验证，比如像传闻规则的潜在假设的实证研究以及（b）部门法中不同参与者的工作理论，比如证据立法问题、法官的证据裁量问题等。这四个维度中，第一个维度从纵向系统梳理了证据法理论的发展脉络；第二个维度则从横向拓展了证据法及其相邻学科之间的关系；第三、第四维度则涵盖了证据法内部从上至下不同层次的理论部分。诚如特文宁所言，这种区分是不完全的，而且可能是相互重叠的，但它大致勾勒出从法理学立场审视证据法所显现出来的不同理论层面。

（二）法理学与证据法研究的转型

要使传统证据法学研究从困境中解脱出来，一方面要扩展证据法学研究的视野，将其研究焦点从证据排除规则扩展至整个司法证明过程。传统英美证据法研究主要关注证据的可采性问题，而对于证据的收集、评价等司法证明过程中的其它环节则并不关心，因为这些环节或者属于诉讼法研究的领域或者属于常识的范围。要摆脱这种狭窄的视野就必须摆脱“规则中心主义”的思维定势，将关注的范围从证据采纳这一点扩展到整个司法证明过程的面上，也就是要更关注证明过程的规律总结；另一方面要改变单一的研究方法，借助于其它相关学科的力量来增强对司法证明过程的研究。当关注点从证据排除规则转向司法证明过程的时候，传统阐释性研究所依赖的规范便受到极大的限制，因为在自由证明原则的规制之下，司法证明过程的绝大部分领地是没有法律规范来加以规制的。这一背景下，要对司法证明过程这样一种认识活动进行研究就需要借助于同样关注认识活动的其它学科力量，尤其像心理学、哲学认识论、法庭科学、概率论、叙事学等学科的研究方法。 

在使证据法学研究解困的过程中，法理学的学科特性便扮演了非常重要的角色。第一、法理学整体性的研究立场为证据法研究范围的扩展提供了重要的基点：首先、法理学对整体性的关注使得证据法学研究能够从司法裁判的高度来审视证据法，在这一高度俯视之下，司法证明过程是构成司法裁判的一个重要组成部分，这样证据法学自然也就不能局限于仅仅作为司法证明过程之一部分的证据排除规则，而是要关注作为整体的司法证明过程；其次、法理学为证据法学研究范围的扩展提供了基础性框架。证据法学研究范围的扩展不仅仅是研究视野的扩展，这种扩展还需要有相应的基础性框架来支撑，正如传统的证据法学研究是由塞耶式的理论框架支撑起来一样。法理学通过对传统证据法学研究多个维度的审视为这种基础性框架的铸就提供了可能，特文宁的“诉讼中的信息”框架便是其中的一个尝试。第二、法理学为证据法学与司法证明领域相关学科之间的沟通交流提供了一个平台。如果从整个法学学科角度来看，其它学科对于证据法学研究的“入侵”固然有证据法学自身独特的原因——证据领域是跨学科天然的演练场，但这种学科交融与法学学科整体上的交叉学科趋势同样是密不可分的。像哲学认识论、心理学、叙事学、概率论等学科的研究往往是直接针对一般层面上的司法证明过程，其研究成果要能够为证据法学研究所用，往往还需要通过法理学在一般理论层面进行吸收借鉴和话语转化。从这一意义上说，法理学为证据法研究方法的多样化提供了媒介。

三、为什么是特文宁：学科背景与知识素养

当特文宁在二十世纪七十年代初开始进入证据法领域时，他已经处于人生的中年时期，彼时的他已经是英国华威大学的法理学教授，研究法律现实主义的知名学者，从职业生涯来看，正处于法理学研究的成熟期。这样一位正处于研究成熟期的法理学者选择进入一个自己之前不甚熟悉的一个新的学术领域，这本身就是一个耐人寻味的现象。为什么是特文宁而不是其他的法理学者做出这样一个选择？他身上法理学的底色对其选择进入证据法研究有着怎样的影响？又将怎么影响他的证据法学研究？如前所述，特文宁这样一种独特的经历为法学跨学科研究提供了难得的一个样本，而理清这一系列问题将有助于我们更深刻去理解证据法学跨学科的意义与可能性。从某种意义上说，正是特文宁本人的学科背景和知识素养决定了其选择进入证据法学研究，而且这种学科背景和知识素养也深刻地影响了其证据法学研究的特色。

所谓学科背景除了一般意义上的法理学，这里需要特别提及现实主义法理学对于特文宁在证据法研究上的深远影响。1958年特文宁离开牛津大学前往美国芝加哥大学攻读法律博士（JD）学位。在现实主义法理学的重要代表人物之一卢埃林的指导下,特文宁开始对美国现实主义法理学进行系统的研究。现实主义法理学思想对特文宁的证据法研究的影响主要反映在以下两个方面：第一、对隐藏在法律实践中的法律的重视。书本上的法与行动中的法之间的两分是现实主义法理学着重强调的一个观点，无论是卢埃林对上诉审的研究还是杰罗姆•弗兰克对初审法院中司法实践的探索，他们所表现出来的倾向就是要从法律人的实际工作情境去理解法律，而不是仅仅停留在对书本上法律的研究。这种倾向实际上将法学所关注的范围扩大化了，它不再局限于实证主义法理学的实证法，也比德沃金意义上的法理学要来得广泛，而是将那些对司法裁判能够造成实质性影响的法律、惯例乃至工作方法等都纳入其关注的范围之中。对法学研究范围的泛化理解显然影响到了特文宁对证据法的理解，特文宁进入证据法领域时，他感到诧异的一个问题是为何传统的证据法研究仅仅关注证据可采性规则，而对于司法证明过程其它环节上的影响因素却视而不见。很显然，当他对这一问题感到诧异的时候，他实际上并未将证据法中的“法”仅仅局限在书本上可见的证据可采性规则，而是对司法证明过程产生影响的所有要素。正因为如此，特文宁主张应该打破证据法学界的“规则中心主义”以及与之密切相关的“陪审团中心主义”，进而去关注司法证明过程中的运行规律。

第二、对裁判过程中事实认定环节的重视。除了卢埃林之外，现实主义法理学的另一位代表人物弗兰克显然也对特文宁造成了重要的影响。这种影响着重体现在两个方面：首先、在其后期代表作《初审法院》之中，弗兰克对法律确定性的司法神话提出了激烈的批判，这种司法神话最大的问题便是忽略了初审法院事实认定环节的困难之处。弗兰克的这种事实怀疑主义常常被理解为怀疑主义传统的重要支流，但在特文宁看来，这种事实怀疑主义与其说是一种怀疑主义，毋宁说是提醒我们应该去关注事实认定问题，重视事实认定问题的复杂性。当特文宁以一位法理学者的身份选择一门部门法学科来进行反思的时候，弗兰克对事实认定环节的重视潜在地影响了特文宁的选择。其次、在一些具体问题上，弗兰克的对特文宁的研究也留下了很深的印迹。比如说，弗兰克从法学教育的角度对司法神话产生之根源进行了深入的检讨，在其代表作《反思证据》中，特文宁同样以“认真对待事实”、“再次认真对待事实”两章的篇幅对事实认定的法学教育进行反思和建构。另外，弗兰克对陪审团的批判、对初审法院审判的重视无疑也为特文宁批判“陪审团中心主义”、“上诉审中心主义”提供了重要的灵感。

除了学科背景之外，特文宁的工作经历和知识素养对于他对证据法的研究同样也很重要。从工作经历上来说，二十世纪七十年代初，特文宁开始在英国华威大学法学院任教的时候，法学院开启了一项题为“将法学研究从内部扩展开来”的倡议，每一位教师都选择一门传统部门法学科进行深入反思。正是在这种倡议之下，特文宁才选择了证据法来作为反思的对象。因此，特文宁的工作经历可以说是促成其开始证据法反思的直接动因。而从知识素养来看，特文宁对历史的偏好无疑对其研究产生了重要的影响。在特文宁对证据法的研究当中，证据法的思想史研究是其最早、也是最重要的一项活动，这一研究贯穿着特文宁证据法研究的始终。特文宁也不讳言自己对证据法思想史的偏好直接源自于对著名历史学家科林伍德的阅读。在对历史文本方法的解读上,他非常赞赏科林伍德的三段式解读法:第一阶段是历史性阶段,主要将某一具体文本放置于作者所处的时代、处境与关注点上来加以解读；第二阶段是分析性阶段，主要由读者对文本直接提出以下问题：这个文本提出了什么问题？它给出的答案是什么？给出这些答案的理由是什么？我同意这些问题吗？我同意这些答案吗？我同意这些理由吗？等等；第三个阶段则是应用性阶段，主要对文本所提出的答案和思想的涵义和具体应用进行考察。这种文本解读方法被特文宁直接应用于对证据法思想史上重要文本的解读，从而开启了其反思证据法这一宏大历程的第一步。

因此，特文宁对证据法持续不断的追问实际上是宏大时代背景与个人学科背景和知识素养相互结合下的一个产物。特文宁进入证据法学界之时，证据法学界正处在一个证据法研究范式转型的前夜，传统证据法研究范式已经是一片萧条，而新的研究范式还在酝酿当中。这种研究范式的转型为特文宁的反思提供了战场，从某种意义上说，特文宁的反思本身是研究范式转型的一部分。正如蒂勒斯所说的，没有哪一个个人能单独造就近三十五年来证据法研究的繁荣。杰克•魏因斯坦法官、乔纳森•科恩、埃格里斯顿勋爵、大卫•舒姆、理查德•伦伯特、大卫•凯耶、皮特•蒂勒斯、罗纳德•艾伦、皮特•墨菲、阿列克西•斯坦等许多证据法学者从不同角度、不同层面对三十多年来证据法研究的兴盛作出了属于自己的贡献。从这一意义上说，特文宁对证据法持续不断的追问仅仅是证据法研究转型之大潮中的一个支流而已。但特文宁的努力在这些众多努力中又有着不同寻常的符号意义，因为他是“证据领域的毛泽东”。这不仅因为他在将这场证据革命制度化所作出的努力，而且还由于法理学所特有的全局感和历史考察所生成的时代感使其能够自觉地站在一个历史的高度上去指引证据法研究的范式转型并及时对这一转型过程作出总结。因此，从这一意义上来说，特文宁多年来对证据法的追问与反思正是法理学对于证据法研究可能产生之影响及贡献的一个缩影。

四、特文宁的证据理论

从二十世纪七十年代初开始，特文宁便投入了巨大的精力来对证据法领域进行反思性建构。作为一名法理学家，特文宁对自己所要从事的事业有着一个高度的自觉和整体的规划：这个规划的终极目标是为司法证明领域提供一个整体的、融贯的、更具解说力的理论框架来代替传统的、主要关注证据排除规则的相对狭隘的传统理论框架。证据理论发展的历史上曾经发生过多个整体理论框架的更替。第一次对证据法领域提出整体性理论框架的是英国的吉尔伯特，在其死后出版的《证据法》是第一部证据法专著，在这本书中他首次尝试着将所有的证据规则都纳入最佳证据规则之下；边沁则主张在自然程序系统的框架之内根本就不应该存在任何约束性规则，认为证据只有具有相关性便应该被采纳，除非对其的采纳将带来过度的耗费、烦扰与迟延；斯蒂芬试图以相关性这样一条单一原则来为证据法整体寻求一个融贯的基本原理；而塞耶则将证据规则视为自由证明这样一条一般性原则之诸多例外的混合组合。普通法世界中几乎所有当代的证据法作者都接受了塞耶理论的某一版本，而且该理论在一定程度上也明确为这一法律分支法典化的大多数现代努力——包括联邦证据规则——提供了基础。与这些框架相比，特文宁的理论框架更为宏大，以上这些理论框架都是以证据法为范围的，而特文宁希望能够涵盖的是整个司法证明过程，在这一过程中，证据法仅仅是其中一部分影响因素而已。为了完成这一宏大框架，特文宁通过以下三个方面来展开努力。

(一)证据法学理性主义传统的清理

当特文宁开始进入证据法学界的时候，他认为，要理解证据法为何会陷入这样一场危机，首先要理清英美证据法思想的源流，只有理清其思想源流才能理清英美证据法当前框架的来龙去脉，从而也才能深层次地理解其病理。为此，特文宁前后用了十余年时间来对英美证据法的思想传统进行系统的清理。这种清理的第一个产物便是《反思证据》第三章、第四章中的证据法思想史研究，在这项研究中，特文宁对英美证据法历史上重要代表人物的思想进行了细致的考察。通过对这些英美证据法发展历史上重要代表人物的考察，他发现并整理出了传统英美证据法的理性主义研究传统框架:可以合理地断言大体上从吉尔伯特到威格摩尔以及迄今为止的大部分）流的英美证据理论家和学者们已经明确或隐含地接受裁判与证据法的一个理性主义传统。这样一个理性主义传统的核心的是两种理念：第一是英美体系已经采纳了相对于旧的“非理性”的证明模式而言的裁判事实问题的“理性”模式。第二，一种特殊的“理性观”被视为理所当然，这种理性观可以在培根、洛克和约翰·斯图亚特·密尔著述中的英国经验主义哲学中找到其经典表述。在这种理性主义传统之内，核心的假设包括两个模式，第一个模式是有关裁判的基本假设，第二个模式是有关证据与证明的基本假设，两种模式的具体内容如表一所示。证据相关论述的特有假设可以简洁地重述如下：认识论是一种可知论而非怀疑论；比起真理融贯论来，一般更偏爱于某种真相符合论；相比于像决斗、免罚宣誓审判（compurgation）或者痛苦考验这样的“非理性”模式来说，现代裁判作出模式一般被视为是“理性的”；特有的推理模式是归纳，而演绎则起到次要作用；探求真相作为一种社会价值获得了一种崇高的但并不必然压倒一切的优先性。证据法研究之理性主义传统的提出既是对传统英美证据法研究的提炼与总结，同时也为当代英美证据法理论的推进奠定了重要的基础，这一框架的提出不仅为英美证据法学者们所广泛接受和认可，其影响甚至波及到欧洲大陆法系法学界。

模式一：裁判的理性主义模式

模式二：证据与证明的理性主义理论：一些共同假设

A、说明性的

1、程序法的直接目标

2、是裁判的准确，

3、这种准确是通过对法律的正确适用

4、和待证事实的准确判断来实现的。

5、对法律的正确适用是指

6、对那些被视为符合功利主义（或者其它善）的有效实体法的正确应用。

7、对待证事实的准确判断是指

8、在对那些（以一种被设计来去伪存真之形式）提交给大致胜任的、公正无私的、具有防范腐败和错误之能力的决断者的证据

9、进行小心翼翼的、理性的权衡基础上

10、将待证事实证明至某一概率标准。

11、除此之外，还应该有适当的条款来规范对这些初步裁判的审查和上诉。

B、描述性的

12、一般说来，

13、前述直接目标很大程度上

14、是以一种一以贯之的、公平且可以预测的方式

15、来实现的

1、有关过去发生事件的认知是可能的；

2、在一个具体案件中，对处于争议之中的过去的具体事实（即待证事实）的确定是在裁判中获得正义的一个必要条件：不正确的结果是非正义的一种形式；

3、裁判中的证据与证明观念主要关注确定事实问题的理性方法；在这一语境中，必须在事实问题与法律问题、事实问题与规范问题、事实问题与意见（opinion）问题之间保持有效的区分；

4、裁判中所主张事实之真相的建立是一个典型的概率问题，缺乏完全的确定性；

5、首先，有关过去具体事件之主张的概率的判断可以而且应该从那些提交给决断者的相关证据来推理获得；其次，与有关概率的推理相适应的典型推理模式是归纳（induction）；

6、一般说来，有关概率的判断必须建立在有关普通事件过程的可获得的知识库的基础上；这很大程度上是一个由具体的科学或专家知识加以补充的常识问题；

7、与其它价值——比如像国家安全、家庭关系的保护以及对强制性讯问方式的抑制——相比，对真相的追求（即追求准确事实认定的最大化）被赋予了崇高的但不必然压倒一切的优先地位；

8、对“事实认定”制度、规则、程序和技术进行评价的一个重要基础它们能在多大程度上对事实认定的准确性给予最大化，不过，其它标准——如效率、成本、程序公正、人道主义、公共信任以及对具体个人之讼累的避免等——同样会被考虑在内；

9、应用性法庭心理学和法庭科学的首要作用是提供有关不同种类证据的可靠性的指导并且发展出提升这种可靠性的方法和策略。

表一：理性主义传统：基本假设

对证据法知识传统进行清理的第二个产物则是1985年出版的《证据理论：边沁与威格摩尔》这本著作。该著作主要是对英美证据法传统上的两位标志性人物——边沁和威格摩尔——的两部专著的系统解读。选择这两位学者的这两部作品来加以系统解读的原因在于，特文宁发现这两位作者都曾经试图通过其作品来提出一个超越传统证据法的狭隘理论框架。边沁的司法证据原理是从功利主义的哲学高度去审视司法裁判过程和证据法，而威格摩尔则侧重从心理学、逻辑学等维度去审视证据与证明领域。尽管理论进路和侧重点不同，但他们对力图从一个宏大视野来审视证据法，将证据法置于司法证明的过程中来加以审视，特文宁将他们的理论努力称为 “证据与证明领域之一般进路”。因此，从某种意义上来说，无论是边沁的司法证据原理还是威格摩尔的司法证明科学都可以被视为证据与证明领域之一般进路的早期尝试，他们共同的努力都是为了超越传统证据法的狭隘理论框架。尽管从历史发展的角度来看，他们的这种理论尝试都遭遇了挫折，不为当时的学界所接受。但随着时代的变迁，边沁与威格摩尔的这种理论努力已经被证明是富有远见的，他们这两本著作的重要性正受到重新的挖掘与评估。因此，对这两位学者两本著作的细致解读和重新挖掘，无疑将为当代证据法学理论研究提供重要的智识资源。而对于特文宁本人来说，边沁与威格摩尔就是自己所努力之事业的先行者，他们的理论努力是证据法基础框架向外拓展的两次知识实验，从边沁和威格摩尔这两个试图建构替代性框架的失败经历中可以获得难得的教训和经验。

(二)证据理论研究的拓展

传统证据法学研究危机的根源在于其是以证据规则为中心的，当证据规则日渐萎缩的时候，证据法研究势必出现无可研究的尴尬局面。从上世纪七十年代以来所发起的新证据学运动，核心要义便是研究对象的拓展，也就是从证据规则向证明过程的转向。但当研究对象转化之后，随之带来的问题是如何研究证明过程？借助什么理论工具来研究证明过程？传统的证据法学研究所依赖的历史、个人经验以及炉边归纳等方法在缺乏规范指向的状态下难以承载起研究证明过程的责任，转而只能求助于对认知过程密切研究的心理学、法庭科学、修辞学等其它一些学科资源。正是在这样的背景下，证据与证明研究开始成了跨学科研究的乐土，对证明过程的研究催生了许多跨学科研究成果。

作为这场运动的主要参与者，特文宁对证据理论拓展性研究主要体现在两个方面：第一方面，以威格摩尔的司法证明科学为基础，对司法证明过程的基本问题进行全面的论述。威格摩尔的《司法证明科学》一书是最早致力于分析司法证明过程的专著，但由于这本书出版的时代，法学界人士还主要致力于证据规则的阐释性工作，这本著作出版之后便备受冷落。特文宁和其他学界同道重新发掘了这部著作的价值，尤其是威格摩尔所创建的图示法，剔除了旧的不合时宜的材料，赋予这种方法以新的时代意义。这一尝试的成果主要是由特文宁和特伦斯•安德森、大卫•舒姆所合作完成的《证据分析》。传统证据法研究视野主要关注证据的可采性问题，对于证据可采性问题之外的其它问题则基本排除在证据法的理论视野之外。比如，证据分量的评估问题，基于自由证明原则，往往将该问题交给事实认定的裁判者来进行自由裁量，从而将之放置于证据法研究的视野之外。在《证据分析》中，作者们对司法证明过程进行系统的分析，将传统证据法学研究所遮蔽的一系列理论问题进行了重新的思考。这样一个工作大致清理了司法证明过程的问题领域，比如证据的组织与出示、证据证明力的评估、概括（generalization）在事实认定中的作用、证明原则与证据法之间的关系等等。通过这些问题域的探索，证据理论的研究将研究的重点转移到了司法证明过程当中，证据法尤其是证据可采性规则成为司法证明过程的一个影响因素，而不再是证据研究的全部对象。

司法证明过程中，在证据规则无法覆盖到的领域，通过何种方式来加以控制？这是证据研究将重点转移至司法证明过程后必须回应的问题。大约在一百年前，威格摩尔就创造性地总结和提炼出了证据分析的图示法（chart method），用于对复杂证据群进行分析。也许是威格摩尔在介绍图示法过程中所运用的过多符号令法律人望而却步，也可能是因为当时的案件处理还用不上这样一种证据分析方法，威格摩尔的图示法提出之后并未获得学界的共鸣，便被束之高阁。数十年之后，图示法又被特文宁等人重新挖掘出来，图示法对证据分析的严密性与有效性被获得了认可，在威格摩尔的基础上，他们对图示法加以改造，使其更能为法律人所接受。除了图示法之外，特文宁对用于组织和整理证据的叙事法也倾注了大量的精力，深入分析了叙事与论证之间的关系、法律人对叙事方法的应用、叙事方法潜在的危险、叙事方法在个案中的具体应用等。总之，正是对图示法、概要法这两种分析方法以及时序、叙事这两种分析手段的进一步锤炼，才使得法学学者和学生对司法证明过程的把握有了行之有效的训练手段。同时，这些证据分析方法也为其它学科领域对司法证明过程的探索提供了一种恰当的途径和可能性。

(三)一个全新理论框架的提出

第三步则是在前面的基础上着手建构出一个整体的、融贯的、更具解说力的理论框架，这样一个理论框架的目的就是为了能够帮助当前新的证据学研究多个研究路线进行有效的整合。在深谙美国法律现实主义学派的特文宁看来，未能建构出融贯的替代性进路来代替他们试图取代的“作为规则的法”之正统学说是美国现实主义运动历史的一个教训，而他则希望避免此类教训的重演。如前所述，在英美证据法历史上，吉尔伯特、边沁、斯蒂芬、塞耶、威格摩尔都曾对证据法研究提出过整体性框架，在这其中，吉尔伯特、斯蒂芬、塞耶的理论框架主要局限于证据法尤其是证据规则，无法容纳司法证明的其它领域。边沁的司法证据原理已经达到了足够的理论高度，但因为反对几乎所有的证据规则而显得过于刚性。威格摩尔的司法证明原理无论从理论高度还是从理论所能容纳的跨学科宽度来说都是最为合适的，但威格摩尔框架的主要缺陷就是对诉讼和法律程序的假设过于简单化，也就是主要将司法证明原理的适用范围建立在审判程序的基础之上，这样一个框架已经无法容纳最近数十年来新证据学的研究进展了。

在总结前人理论框架的基础上，边沁提出了一个全新的理论框架，也就是“诉讼中的信息”（information in litigation）框架。这样一个框架的核心目标就是对作为整体过程的诉讼背景下的重要决策（decisions）相关的信息进行收集、建构、使用与论证。这样一个框架的核心概念是三个：第一个是诉讼，这样一个概念一方面涵盖了所有的诉讼类型，另一方面也涵盖了诉讼的所有阶段尤其是审前阶段，而不再像以往的框架那样，仅仅关注审判阶段。第二个核心概念是决策，在诉讼进程中，决策无处不在，无论是法官、律师、检察官在不同的诉讼阶段都面临着不同的决策，法官的判决其实也不过是决策的一种特殊情形而已。当我们从决策的角度来审视诉讼进程的时候，现代许多研究决策过程的学科的研究成果便可以被引入进来，比如决策理论、心理学、逻辑学、政治科学、经济分析、公共选择理论等等。第三个关键概念就是信息，用信息一词来取代证据，一方面是因为信息一词更为中性，不像证据本身所带有的那样浓厚的感性色彩，另一方面也是因为信息概念更具有学科兼容性，为控制论、信息处理、情报收集等学科所广泛采用。

“诉讼中的信息”这样一个框架的提出是理论上的一次尝试，它大大拓宽了证据研究的传统框架，将以往所不曾关注的领域都囊括进来。与此同时，它为诉讼法、证据法、心理学、修辞学、历史学、情报学、法庭科学等一系列关注诉讼过程的学科进展提供了一个全新的整合性框架，这些学科的相关研究只要涉及诉讼中的信息处理问题都可以被纳入这样一个整体框架来反思与评估。无论最后的结果如何，这样一种努力显然为跨学科研究的方向提供了一个指引，也有利于不同学科在同一个框架下进行有效的整合。通过这样一个框架，我们可以看出特文宁的理论雄心，也可以理解他数十年以来所孜孜以求的努力之所在。四十年前，当特文宁以一名法理学界的身份走进证据法学时，他犹如一位外来的游客在证据法学领域开始了自己的知识探险之旅。四十年过去了，特文宁的探险之旅在证据法理论传统的清理、证据理论扩展和证据整体研究框架的整合上都取得了辉煌的成就。而对于我们来说，无论其主导的这场证据法学知识转型最终会走向何方，其本身的探索历程已经在英美证据法学界留下了浓厚的痕迹，成为一种无法回避的历史存在，值得我们再三去回味。

五、证据法哲理化研究在中国

经过改革开放三十多年来的发展，我国部门法的研究范式也在经历着不断的发展演变。作为这种范式转化的一个表现，各个部门法都开始在不同程度地进行所谓的“哲理化研究”。作为三大诉讼法的重要组成部分，证据法不可避免地卷入了这一场部门法哲理化研究运动当中。关于证据法研究范式的转化以及哲理化研究倾向，已经有学者作出精到的论述。本部分主要将国内证据法的哲理化倾向与特文宁对证据法的法理学探索做一比较，从而理清特文宁的智识努力对于我国当前的证据法哲理化活动可能具有的启示意义。

作为一种智识活动，特文宁的努力和我国当前证据法的哲理化倾向既有许多共同之处但也存在诸多差异。就差异而言，主要包括以下两个方面：首先，努力的背景不同。如前所言，特文宁的出发点是当时正处于萧条状态的证据法学界，他希望通过自己的智识努力去探究证据法学研究缘何会陷入当时的困境并且如何从这种困境中解脱出来。而我国当下对证据法的哲理化努力则更多地基于证据法学研究本身正处于蓬勃发展的状态。随着司法改革的深入和庭审模式改革的推进，事实认定领域所出现的空缺状态催生了证据立法运动的兴起，在这一背景下，证据法学成为各个学科领域关注的一个焦点。正是在这背景下，证据法的哲理化研究被视为“成熟的标志”。因此，特文宁反思的对象是已经长达两百余年的证据法历史，而我国证据法的哲理化活动则主要是改革开放三十多年来的司法实践。其次，所承担的任务不同。特文宁为自己设定的任务是探索出一个新的、更为宏大的融贯性知识框架来取代已经岌岌可危的旧有知识框架。而国内对证据法哲理化的一个直接动因在于证据法的薄弱理论已经无法对司法实践中所出现了层出不穷的问题进行有效的回应。因此，特文宁所面临的任务更多的是知识结构的更新，而我国证据法哲理化所面临的则更多的是直接针对现实问题的回应。

除了上述差异之外，两种智识活动存在着更多的共性：首先、两者均是一种反思性活动,其出发点均是希望对当前证据法学界主流研究进一步提升。因此，两者都突破了证据法规范的现行藩篱，站在理论法学的高度对证据法学科领域进行反思。这种相同的立场为两者之间相互比较提供了前提性基础。其次、两者都承担着对证据法体系进行塑造的任务。特文宁的目标在于突破证据法传统的知识框架，而以一个新的知识框架来加以取代，与此相应的是，证据法体系将面临着重新建构的问题。相比之下，我国传统上缺乏像英美证据法那样一个成熟的证据法规范体系，因此，无法像特文宁那样针对一个完整的、成熟的证据法规范体系展开反思。但在证据立法运动的推动下，大量的国外证据立法以各种形式被引入我国，当我国在证据立法的时候，就需要对这些移植而来的证据法规范进行反思性重构。正是在这种意义上，两者都面临着对证据法体系进行塑造的任务。

无论存在何种差异和共性，作为先行者，特文宁的研究对我国当下证据法哲理化活动都可以提供许多启示，这些启示大体上体现在以下三个方面：

第一、特文宁对英美证据法基础理论的探索可以直接为我国证据法哲理化研究提供智识资源。与制度建构的本土性相比，理论研究往往具有更强的普适性，这一点在特文宁身上得到很好的体现。特文宁对事实认定的认识论传统、叙事理论等问题的研究都可以直接为我国证据法哲理化活动所直接应用。比如说，在二十一世纪初期，我国诉讼法学界针对客观真实与法律真实等证据法基础理论问题展开了广泛的讨论。而早在二十世纪八十年代，特文宁便对证据法的认识论传统做了系统而深入的探讨并在英美学术界产生很大的影响。正如罗纳德•艾伦所洞见的，与诉讼制度的其它部分相比，证据法具有更大的普适性，因为它所规范的对象很大程度上是一种普适性的认识活动。从这一意义上说，特文宁对证据法基础理论研究可以为我国证据法研究提供更多的理论资源。

第二、特文宁对英美证据法思想传统的检视与总结可以为我国当前许多证据法规范的引入与确立提供重要的思想背景。如前所述，特文宁对英美证据法两百余年来的思想传统进行了系统的整理，理清了当前英美证据法体系的知识来源并总结出了证据法的理性主义基础。证据法的理性主义传统这样一个框架已经成为英美法学界乃至大陆法系证据法学界公认的一个基础性知识框架，是理解英美证据法许多证据规则之制度原理的基本前提。而在我国证据立法运动当中，英美证据法规范成为非常重要的一个规范来源。对这些移植而来的证据法规范进行反思性重构从而使其适应我国当下的司法环境成为证据法学界非常重要的一项活动。特文宁对英美证据法传统的整理与总结可以为诸多移植入我国的英美证据法规范提供必要的思想背景，从而为我国证据法学界的反思性重构活动提供重要的知识前提。

第三、特文宁的智识努力为我国证据法哲理化活动提供了一个成功的示范。作为先行者，特文宁对证据法研究进行长达三十余年持续不断的追问与反思并且取得了重要的知识成果，这样一个成功的探索理应成为我国证据法哲理化活动的一个典范。首先、特文宁的努力展示了法理学在证据法与相邻学科的知识整合与方法输入方面所起到的渠道作用。这一点对于我国当前证据法哲理化研究具有特别的启示，在我国证据法的哲理化研究中，部门法学者起到了主导作用，法理学学者参与则相对较少。这种状况固然与我国证据法哲理化活动肇始于现有证据法学者深感证据法理论无法对司法实践加以有效回应密切相关。但从特文宁的经历来看，法理学对于证据法哲理化活动具有特殊的整合作用，从法理学的角度来切入证据法研究应该成为未来证据法哲理化活动的一个努力方向。其次、特文宁的努力细致展示了证据法的法理学追问如何展开、如何对反思的成果进行整合并将其应用到证据法的具体分析之中。如前所述，特文宁对于证据法的反思有着长远的规划、明确的步骤与周密的安排，对他来说，证据法的反思不仅仅是一项个人智识活动，更是关系到证据法学界前进方向的重大事业。从这一角度来说，特文宁对证据法将近四十年坚持不懈的法理学追问无论在个人智识探索还是在证据法学界集体反思的组织化努力方面都将为我国证据法哲理化研究提供重要的借鉴作用。

来源：《法学评论》2016年第5期

作者：吴洪淇，北京大学法学院研究员、博士生导师