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关键词：涉外法治；涉外刑事诉讼程序；刑事司法协助；区际刑事司法合作

近年来，如何推进《刑事诉讼法》立法的科学化、完备化，实现《刑事诉讼法》的实质法典化成为理论界与实务界共同关心的重要课题。2023年9月7日，第十四届全国人大常委会发布了立法规划，将《刑事诉讼法》列入第一类条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律。学界对如何修改《刑事诉讼法》提出了诸多建议，就涉外刑事诉讼程序的立法问题展开了讨论。实际上，早在1996年第一次修改《刑事诉讼法》之前，学界就建议规定专门的涉外刑事诉讼程序，并提出了一些立法设想，但直到2018年《刑事诉讼法》，也仅有总则部分第17条、第18条两条规定有关涉外刑事诉讼程序的内容，这不得不说是《刑事诉讼法》立法的一大缺憾。时至今日，《刑事诉讼法》第四次修改提上日程，有关涉外刑事诉讼专门程序立法的讨论日益深入，逐渐触及涉外刑事诉讼程序立法的核心问题，需要在理论上进行深刻回应，为涉外刑事诉讼程序立法提供坚实的理论基础。在此背景下，本文拟对在《刑事诉讼法》中设立涉外刑事诉讼专门程序的一些重要问题进行探讨，以期助益学界的研究和《刑事诉讼法》的修改。

一、《刑事诉讼法》增设涉外刑事诉讼专门程序的必要性与可行性问题

（一）增设涉外刑事诉讼专门程序的必要性问题

有论者指出，近年来腐败犯罪的国际化、外国人犯罪案件的数量大幅增加、跨国犯罪的多样性和复杂性、金融犯罪和网络犯罪的急剧增长要求加强涉外刑事诉讼专门程序立法。毫无疑问，有涉外因素刑事案件的高发及其治理难题对涉外刑事诉讼专门程序立法提出了要求。除此之外，其他一些因素也呼吁加强涉外刑事诉讼专门程序立法。

第一，涉外刑事诉讼程序的特殊性要求加强涉外刑事诉讼专门程序立法。我国现行《刑事诉讼法》虽然在总则部分第17条、第18条规定了一些涉外刑事诉讼活动的原则，但在具体制度设计上均未规定涉外刑事诉讼程序的有关内容。涉外刑事诉讼程序因为具有涉外因素，如主体的涉外性、需要国与国之间的司法协助、适用法律根据的国际性、定罪量刑时需要考虑国际形势等，所以在程序上有不同于非涉外刑事案件的特点。比如，因为具有涉外因素，有些问题可能涉及政治因素，在办理刑事案件上需要遵循一些国际公约、条约规定的尊重国家主权原则、信守国际条约原则等，在具体程序设计上也要考虑涉外因素，如我国不允许双重国籍，但其他国家、地区有的允许多重国籍，此时就需要确定国籍，以便确定向哪一国通报案情；又如，因为具有涉外因素，需要和被追诉人国籍国进行司法合作；涉外刑事诉讼案件中的管辖制度、辩护制度、证据制度、强制措施制度、审判程序、执行程序等也都和普通刑事诉讼程序有所区别。应该说，涉外刑事诉讼程序和非涉外刑事诉讼程序的区别并不是一星半点，而是非常系统繁杂的区分，在非涉外刑事诉讼程序中进行零星规定并不足以解决问题，需要仿照未成年人刑事案件诉讼程序的立法体例在程序上进行系统全面的论证设计，为涉外刑事案件的办理提供充分的制度供给。

第二，加强涉外法治建设要求涉外刑事诉讼专门程序立法。党的十八大以来，我国日益强调加强涉外法治建设，二十届三中全会决定也提出加强涉外法治建设，其中的一项具体要求是，完善涉外法律法规体系和法治实施体系，深化执法司法国际合作。涉外法治并不是一个空洞的概念体系，也不是脱离各个具体的法律部门的概念体系，而是建立在各个不同法律部门之上所形成的完整、系统的法治体系。因此，涉外法治要求在各个具体的法律部门采取相应的对策提升涉外法治的整体水平。刑事诉讼领域是涉外法治的重要领域之一，如上所述，大量具有涉外因素刑事案件的高发考验一个国家法律体系和法律机制的应对能力与水平，而这恰恰是一个国家涉外法治建设水平的重要指征。由此可见，涉外刑事法治是涉外法治的重要组成部分，涉外刑事诉讼程序是涉外法律法规体系的重要组成部分。加强涉外刑事诉讼专门程序立法就是深入推进涉外法治，提高涉外法治制度供给的重大举措，有助于提高我国刑事司法水准、对外开展合作和维护公民的合法权利。

第三，执法司法实践要求加强涉外刑事诉讼专门程序立法。执法司法实践中，对涉外刑事诉讼程序立法有强烈的制度需求，这集中体现在有关规范性文件的制定上。从1996年刑事诉讼法修改开始，最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释，公安机关制定部门规章时均将涉外刑事诉讼程序作为一个重要章节加以规定。应该说，尽管现在关于涉外刑事诉讼程序的立法规范越来越多，但其只是实质上的刑事诉讼规范，散落在不同的规范性文件中，这些不同的规范性文件的制定主体不同，适用主体范围不同，规范之间不协调，法律效力位阶较低，导致法律适用上存在一定的障碍。因此，在形式上的刑事诉讼规范中加以规定，有助于提供统一的法律规范来源，提高法律适用的便利性。

（二）增设涉外刑事诉讼专门程序的可行性问题

应该说，经过几十年涉外刑事诉讼程序的实践以及最高人民法院、最高人民检察院和公安部相关的立法，包括国家制定《引渡法》《国际刑事司法协助法》，我国已经积累了一系列涉外刑事诉讼程序的立法经验，在《刑事诉讼法》中增设涉外刑事诉讼专门程序立法具有可行性。当然，有观点可能认为，在《引渡法》《国际刑事司法协助法》出台前，涉外刑事诉讼程序规范较为匮乏，给开展涉外刑事诉讼活动造成了极大不便，迫切需要提供国际刑事司法协助的基本原则和规范等制度供给，但当前涉外刑事诉讼规范的立法情况已经得到很大改善，国家已经制定了《引渡法》《国际刑事司法协助法》，各机关部门也制定了一系列具体的制度规则，还缔结或参加了一系列国际公约、条约，在《刑事诉讼法》中再叠床架屋，增设涉外刑事诉讼专门程序的必要性有多大值得怀疑，即增设涉外刑事诉讼专门程序是否可行。应该说，这是在《刑事诉讼法》中增设规定涉外刑事诉讼专门程序应该解决的首要问题，该问题不解决，立法的必要性与可行性就存在疑问。

上述担忧反映了，在涉外刑事诉讼专门程序立法过程中，需要解决几个核心问题：其一，涉外刑事诉讼程序，特别是《引渡法》《国际刑事司法协助法》等规范是否属于刑事诉讼法的内容；其二，《刑事诉讼法》和《引渡法》《国际刑事司法协助法》的关系问题；其三，涉外刑事诉讼专门程序的立法模式问题。

第一，涉外刑事诉讼程序属于刑事诉讼法的重要组成部分。刑事诉讼法有狭义与广义之分，广义的刑事诉讼法是所有与刑事诉讼活动密切相关的法律规范的总称。涉外刑事诉讼程序包括很多内容，其中，有些内容属于因涉外案件的特殊性对非涉外刑事诉讼程序加以改造而形成的程序，如涉外刑事案件的管辖问题，外国人在我国领域外对我国国家或公民实施犯罪，就需要设计有别于普通刑事案件的管辖规则，在确定管辖法院时就要将外国人登陆地、入境地或者入境后居住地等作为管辖地。比如，涉外刑事案件中主体身份的确立规则，需要对国籍问题确立一套审查、识别、确认的规则；庭审中的语言问题、辩护权保障问题、领事会见权问题，等等。这些都是因为涉外刑事案件具有涉外因素，需要对原来适用于非涉外案件的刑事诉讼程序加以调整以适应其涉外性。有些内容并非对非涉外刑事诉讼程序加以调整而形成的，而是针对涉外刑事案件中的特别诉讼行为而专门设计的一套规则体系。比如，《国际刑事司法协助法》主要规范的就是我国与域外的执法司法机关如何就送达、证据取证等活动进行协作，这些司法协作机制、程序不是非涉外刑事诉讼程序规范的对象；《引渡法》对将犯罪嫌疑人、被告人从境外引渡回国行为进行了规范，这些引渡方面的内容也不是非涉外刑事诉讼程序规范的对象。

将对非涉外刑事诉讼程序加以改造而形成的涉外刑事案件办理程序认定为刑事诉讼程序在法理上不存在困难，但将那些规范涉外案件中的特别诉讼行为，如引渡行为、司法协助行为的规范理解为刑事诉讼程序似乎存在一定的障碍。我国在2000年制定《引渡法》时，理论界和实务界曾经对《刑事诉讼法》和《引渡法》的关系问题产生争议。一种观点认为，《引渡法》是刑事诉讼法的特别法，刑事诉讼法中规定的基本程序和公检法的机关的各项权力均应适用于《引渡法》；另外一种观点认为，《引渡法》是单行法，与刑事诉讼法并非从属关系，没有必要完全引用刑事诉讼法的有关规定。虽然当时争议的是《引渡法》和《刑事诉讼法》的关系问题，但争议所反映的一个核心问题是《引渡法》的内容是否属于《刑事诉讼法》的范畴。

毫无疑问，司法协助行为、引渡行为和传统的刑事诉讼行为不同，传统的刑事诉讼原理在这些行为上很难适用。尽管如此，笔者认为，司法协助行为、引渡行为本质上都是实现国家刑罚权的方式方法。国家主权范围也是国家刑罚权的行使范围，即便外国人或无国籍人在中国领土上犯罪也是如此。除此之外，在域外对中国或中国公民实施的犯罪行为，我国也有管辖权，对一些国际性犯罪，我国基于普遍管辖原则也拥有刑罚权。尽管我国对上述犯罪具有刑罚权，但如果这些主体处于中国领土之外，我国无法直接行使管辖权，只能借由刑事司法协助、引渡等方式实现刑罚权。因此，刑事司法协助行为、引渡行为是确保国家刑罚权实现的重要手段，也是保障刑事诉讼活动顺利进行的重要手段，属于广义上刑事诉讼程序的重要组成部分。从世界范围来看，引渡规则是刑事诉讼规则的重要组成部分，有些国家干脆把引渡规则列入刑事诉讼法中，作为特殊程序规则。同理，很多国家也把刑事司法协助规则写进《刑事诉讼法》里。虽然刑事司法协助行为、引渡行为因行为性质特殊而有其独特的运行原理，如尊重司法主权、信守国际条约等，但这并不妨碍其成为刑事诉讼活动的重要组成部分，就像侦查程序、执行程序都有自己特殊的原理一样，也均是刑事诉讼程序的重要组成部分。因此，从理论上讲，刑事司法协助、引渡等属于广义刑事诉讼程序的内容，将其写进《刑事诉讼法》中是可行的。

第二，关于《刑事诉讼法》和《国际刑事司法协助法》《引渡法》的关系问题。该问题的实质是，《国际刑事司法协助法》《引渡法》已经对司法协助行为、引渡行为进行了规定，如果《刑事诉讼法》也对此进行规定，那么，两者在法律上的效力和地位如何界定。若处理不好这个问题，既有重复立法的嫌疑，也可能导致未来在法律适用上的混乱，这是质疑《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序必要性与可行性的一个重要理由。

正如2012年《刑事诉讼法》修改之前，《律师法》于2007年进行了修改，对律师会见权、阅卷权等律师权利进行了调整，由此产生了一个现象，即《律师法》规定的律师权利比《刑事诉讼法》规定的律师权利更为广泛，保障更为有力。实践中，在面对两部法律不一致的规定时，对是执行对律师权利保障相对不完备的《刑事诉讼法》还是执行保障更为完备的《律师法》产生了极大争议。有的观点认为，《刑事诉讼法》和《律师法》的法律位阶不同，《刑事诉讼法》的效力高于《律师法》；有的观点认为，《刑事诉讼法》和《律师法》属于同一位阶，适用新法优于旧法的冲突解决规则，有的则认为应当适用特别法优于一般法的冲突解决规则。上述问题直到2012年《刑事诉讼法》修改，与《律师法》的有关内容保持一致，才得以解决。但遗憾的是，无论是立法还是理论上对《刑事诉讼法》和《律师法》的关系问题都未能从根本上厘清。“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”该答复用语模糊，意涵不明，并未明确指出《刑事诉讼法》和《律师法》的关系，只是明确了按照修订后的《律师法》执行。

如前所述，在《引渡法》制定过程中也存在类似问题，即《刑事诉讼法》和《引渡法》的关系如何定位，在此方面也存在两种截然相反的观点，一种观点将《刑事诉讼法》和《引渡法》看作一般法和特别法的关系，另一种观点则将后者看作单行法。应该说，与《律师法》修改不同，在《国际刑事司法协助法》《引渡法》制定之时，尚不面临和《刑事诉讼法》的冲突问题，因为《刑事诉讼法》只是在个别条文中原则性地规定了涉外刑事诉讼程序的内容，其他关于国际刑事司法协助和引渡的内容均没有规定。但是，如果在《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序，引入国际刑事司法协助、引渡的内容，就会面临和《国际刑事司法协助法》《引渡法》的关系问题，就需要解决好两者的定位问题。

笔者认为，按照现行《立法法》的规定，尽管全国人大的立法事项、立法程序和全国人大常委会的立法事项、立法程序存在区别，但《立法法》并未区分基本法律和法律的效力，本质上是将全国人大的立法和全国人大常委会的立法视为同一机关的立法，因此，两者属于同一法律位阶，在解决规则冲突时适用特别法优于一般法、新法优于旧法的原则处理。尽管全国人大和全国人大常委会两者立法的法律位阶相同，但并不意味着两者之间不存在一般法和特别法的关系。这是两个不同的概念，前者是从制定主体的权力位阶上进行的划分，而后者则是从规则之间的原则与具体、一般与特殊的内在联系进行的划分。我国在理解和处理《刑事诉讼法》和《律师法》《引渡法》等法律的关系上，实际上混淆了法律效力位阶和一般法、特别法两种不同的关系，误以为同一法律位阶的法律即同一机关制定的法律不存在一般法和特别法的区分。实际上，《刑事诉讼法》作为一部基本法律，只能对涉外刑事诉讼程序的基础、原则性的内容加以规定，通常属于一般性的规定，而《国际刑事司法协助法》《引渡法》等作为专门规范刑事司法协助活动、引渡活动的法律，属于特别法的规定。因此，即便《刑事诉讼法》和《国际刑事司法协助法》《引渡法》都规定涉外刑事诉讼的内容，在内容上也并不是单纯的重复，而是一般法和特别法的关系，《刑事诉讼法》只对涉外刑事诉讼进行原则性的规定，具体的职权配置、程序设计则需要在《国际刑事司法协助法》《引渡法》等法律中加以具体明确。

第三，关于涉外刑事诉讼程序立法模式问题。如前所述，我国目前已经存在《引渡法》《国际刑事司法协助法》等法律专门规定引渡、国际刑事司法协助工作，在此背景下，有无必要在《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序的内容，这实际也涉及涉外刑事诉讼程序立法体例的选择问题。从世界范围来看，在涉外刑事诉讼程序立法体例上存在三种模式，即法典模式、专门立法模式以及法典与专门立法相结合模式。既然涉外刑事诉讼程序属于广义刑事诉讼法的一部分，那么在《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序在法理上是有根据的，从世界范围来看，也有相当多的国家在《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序。当然，这并不是说涉外刑事诉讼程序就一定需要规定在《刑事诉讼法》中，完全可以通过制定单行法的方式规定涉外刑事诉讼程序的内容，也有很多国家采取此种立法模式。

应该指出的是，我国《刑事诉讼法》过去在如刑事执行制度等方面采取了一种特殊的立法模式，即在《刑事诉讼法》中对刑事执行程序作出一般性的规定，同时制定《监狱法》等专门的刑事执行法律，对有关刑事执行的问题进行更为细致、全面的规定，即我国采取的是法典与专门立法相结合的模式。在涉外刑事诉讼程序方面，应该说，我国在某种意义上延续了这种立法模式。一方面，我国在1996年修改《刑事诉讼法》时首次引入了“刑事司法协助”的概念，为涉外刑事诉讼提供了一般性的原则指引，其后在2002年颁布了《引渡法》，又在2018年颁布了《国际刑事司法协助法》，打造了更为周密的涉外刑事诉讼程序。因此，我国在《刑事诉讼法》中设立涉外刑事诉讼程序专章或专编，也只是对这种法典与专门立法相结合的立法模式的延续和完善，而不存在重复立法问题。

需要强调的是，涉外刑事诉讼程序立法并不局限于国际刑事司法协助、引渡等方面的内容，而是关于涉外刑事案件的管辖、证据、强制措施、送达、立案、侦查、起诉、审判、执行在内的一系列法律规范，国际刑事司法协助、引渡仅是国际司法协作方面的内容，涉外刑事案件的办理还涉及很多国内方面的程序内容，换言之，国际刑事司法协助、引渡仅是涉外刑事诉讼程序中的部分而非全部内容。从这个角度来讲，涉外刑事诉讼专门程序立法和现有法律之间并非简单的重复。

二、涉外刑事诉讼专门程序是独立成章还是独立成编问题

目前，我国《刑事诉讼法》是五编，包括总则，立案、侦查和提起公诉，审判，执行和特别程序。其中，特别程序包括五章，分别是未成年人刑事案件诉讼程序，当事人和解的公诉案件诉讼程序，缺席审判程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。如果规定涉外刑事诉讼程序，是规定在第五编特别程序编还是单独增加一编涉外刑事诉讼程序编呢？对此，有观点认为，应当设专章规定涉外刑事诉讼程序，也有主张设置单独一编即涉外刑事诉讼程序编。

从比较法视野来看，有国家将涉外刑事诉讼程序规定在特别程序中，没有从特别程序中独立出来。例如，在保加利亚，在第五编设置了特殊规则一编，规定了未成年人刑事诉讼程序等特殊的规则，与此同时，在第七编设置了特殊程序一编，规定了强制医疗与消除定罪后果，假释、刑罚变更等特殊程序，有关国际合作的内容也规定在第七编特殊程序编中。在法国，第四卷为“几种特别诉讼程序”，共计规定了33编，内容包括反人类罪与战争罪适用的程序规则、伪造文书、诉讼案卷丢失情况下的处理方式、接收政府成员及外国国家代表证词的方式、指定管辖、移转管辖、申请（法官）回避、对法庭庭审中实施的犯罪的审判、在共和国领域外实施的犯罪、国际司法协助、军事犯罪以及毒品犯罪等特殊犯罪的处理程序、因精神疾病免除刑事责任的程序、扣押和保全方面的程序，等等。由此可见，法国也没有将涉外刑事诉讼程序从特别诉讼程序中独立出来。在古巴，在第六编特别程序编中，规定了针对公职人员的特殊诉讼程序、执行保安处分程序、自诉案件的诉讼程序、引渡、被告人缺席的诉讼程序、再审、人身保护令的诉讼程序、速审程序、简易程序等，也没有将涉外刑事诉讼程序从特别程序中独立出来。在智利，也是将涉外刑事诉讼程序的有关内容和其他特别程序规定在一起，即在第四编规定了“特别程序与执行”，规定了简化程序、自诉案件的程序、简易程序、对享有宪法特权的当事人适用的诉讼程序、对司法行为的指控程序、引渡等内容。在土库曼斯坦，将涉外刑事诉讼程序有关内容分别与其他的程序规定在一起。具体而言，其在第十编规定了“部分类别刑事案件的诉讼程序及特点”，主要内容包括与未成年行为人犯罪有关的刑事案件诉讼程序，享有免予刑事追诉特权与赦免权的人涉及相应刑事案件时的诉讼程序，第十一编规定了“对无刑事责任能力者适用医疗性强制措施的案件所采用的诉讼程序”“对刑事案件提供司法协助”。

但是，也有国家将涉外刑事诉讼程序从特殊诉讼程序中独立出来，单独作为一编或一卷予以规定。例如，在俄罗斯，第四卷规定的是刑事诉讼程序的特别规则，包括未成年人刑事诉讼程序、强制医疗程序、部分类别案件刑事诉讼程序，在第五卷则单独用一卷规定了“刑事诉讼程序领域内的国际合作”。在意大利，将涉外刑事诉讼程序和特别程序分离规定，第六编为特别程序，规定了简易程序、依当事人的请求适用刑罚、快速审判、立即审判、处罚令程序等程序，第十一编则规定了“与外国的司法关系”。在秘鲁，第五卷规定了“特殊诉讼”，包括简易程序、涉嫌职务犯罪的程序、保安处分的程序、自诉案件的程序、提前终止的程序、有效合作的程序、轻微案件的程序等内容，同时，在第七卷规定了国际司法合作的内容。巴西刑事诉讼法在第五卷专门规定了“与外国当局的司法关系”，规定了“一般规定”“请求书”“外国判决的确认”等内容。在哥伦比亚，第五编为国际司法合作，规定了证据领域、引渡、外国判决等几个方面的合作。

还有的国家，将涉外刑事诉讼程序和其他特别程序规定在一起，但将刑事司法协助程序独立成编。例如，在哈萨克斯坦，在第十一编规定了特别程序，包括强制医疗程序、刑事不法案件的诉讼程序、未成年人刑事案件诉讼程序、与享有刑事追诉豁免权与特权的人员有关的案件的诉讼程序等，在第十二编则规定了“在刑事诉讼程序领域内的国际合作”，包括基本原则、司法协助、行为人引渡、刑事追诉的持续、对其他国家法院刑事案判决与裁决的认定与执行等。

由上述各国情况可见，尽管各个国家特别程序的范围不同，但大部分国家都将刑事司法协助等涉外刑事诉讼程序和特别程序进行区分，单独用一编或一卷规定涉外刑事诉讼程序的内容。而将涉外刑事诉讼程序规定在特别程序中的国家有其特殊性，即对特别程序进行较为广泛的理解，如保加利亚把假释、变更刑罚执行这些刑罚执行中的事项也作为特殊程序看待，而法国的特殊程序有33编，内容非常宽泛，包括指定管辖、回避等相关内容。因此将涉外刑事诉讼程序和特别程序分立，单独规定涉外刑事诉讼程序的国家，在特别程序的设置上相对更为合理。

对于我国涉外刑事诉讼程序立法，笔者认为，将涉外刑事诉讼程序独立成编更为妥当。目前我国的刑事诉讼特别程序中，虽然有些程序不宜规定在特别程序编中，但整体上来讲属于和公诉制度、审判制度性质相同的制度，只不过在程序设计上有所区别。但是，涉外刑事诉讼程序除部分程序在本质上是管辖制度、证据制度、强制措施制度、侦查制度、公诉制度、审判制度、执行制度外，其更为核心的制度设置，如刑事司法协助制度、引渡制度、承认外国的判决与执行制度等均不属于传统的刑事诉讼制度，其与传统刑事诉讼制度的关系如同执行程序和上述制度的关系。因此，正如执行程序被单独规定为独立的一编一样，也应当将涉外刑事诉讼程序作为独立的一编，与特别程序并列。更进一步而言，可以在特别程序编之后增设第六编，即涉外刑事诉讼程序编，规定涉外刑事诉讼程序的基本原则、涉外刑事诉讼程序、刑事司法协助、引渡、域外刑事判决的承认与执行等相关内容。

三、《刑事诉讼法》中是否规定区际刑事司法合作程序问题

众所周知，我国目前大陆地区与中国台湾、中国香港、中国澳门分别实行不同的政治制度，包括刑事诉讼制度，我国台港澳地区在办理刑事案件时不适用国家统一的刑事诉讼法，这就决定了在涉港澳台地区的案件中，存在与港澳台执法司法机关的司法合作问题。因此，在规定涉外刑事诉讼程序时不得不考虑的一个问题是，涉外刑事诉讼程序的范围到底有多广，是否应当将区际刑事诉讼的内容也包括进来。对此，笔者的一个结论是，从法理上讲，应当将区际刑事司法合作程序规定在《刑事诉讼法》中，但从目前实际情况来看，区际刑事司法合作程序写入《刑事诉讼法》的时机尚不成熟，可以为区际刑事司法合作程序留足立法空间，待时机成熟时再写入《刑事诉讼法》。

具体而言，从法理上讲，刑事司法合作不仅包括国际刑事司法合作，也包括区际刑事司法合作。前者是指主权国家之间的司法合作，而后者则是指一个国家主权范围内不同区域之间刑事司法机构的合作。因此，从法理上讲，在《刑事诉讼法》中规定区际刑事司法合作程序并不存在障碍。从国际范围来看，在单一制国家中，法律制度是统一的，由于不同区域执法司法机关执行的是同一部法律，当不同区域执法司法机关进行协作时，往往并不存在法律上的障碍。因此，并不需要专门规定区际刑事司法合作问题。但在联邦制国家，通常联邦层面有适用于所有邦的法律以及在全国均有执法司法权的机关部门，同时各个邦有自己独立的立法体系和执法司法机关，这就会导致不同邦的执法司法机关执行本邦的法律时可能会与其他邦的法律存在冲突，因此，此时便需要对各邦之间的司法协作进行规定。虽然我国属于单一制国家，但大陆（内地）与台港澳实行“一国两制”，台港澳实行不同的法律制度，由此导致大陆（内地）与台港澳存在法律冲突问题，有规定区际刑事司法合作程序的必要性。同时，我国的“一国两制”制度安排，是有别于联邦制的制度设计。因此，“一国两制”下的大陆（内地）与台港澳的执法司法合作与联邦制下不同邦之间的执法司法协作有本质区别。

我国同国外的司法合作，属于主权国家之间的合作，具有国际性与主权性，而大陆（内地）与台港澳地区的司法合作则是国家主权范围内不同治权之间的协作问题，不具有国际性或主权性。而且，此种合作和内地执法司法机关之间的协作不同。因此，区际刑事司法合作有其独特的原则。比如，有观点认为，区际刑事司法合作应排斥非双重犯罪不移交原则、政治犯不移交原则、死刑犯不移交原则；还有观点认为，要遵守一国两制原则、维护国家主权和国家利益原则、主动协助原则、效率原则、直接合作原则等。总之，不论论者对区际刑事司法合作的基本原则如何归纳，都认为其基本原则与国际刑事司法合作不同。因此，国际刑事司法合作不能直接替代区际刑事司法合作。换言之，区际刑事司法合作有规定的必要性。特别是在我国，区际刑事司法合作为“一国两制”下所产生的一种现象，基于这种特殊的制度安排，更有必要规定区际刑事司法合作程序。

在此，还需要讨论的一个问题是，尽管区际刑事司法合作程序有设置的必要，但应采取何种立法模式？是在《刑事诉讼法》中直接加以规定，还是制定一部专门的区际刑事司法合作法律，抑或选择其他的方式实现刑事司法合作。对此，有学者对大陆（内地）和台港澳各自立法的单方立法模式以及由全国人大制定适用于各法域的区际刑事司法合作法模式持反对态度，认为可以采用多种方式实现司法合作，包括国际法性的途径和模式，也可以通过签订协议或者个案协商模式。

反对单方立法或制定统一适用于大陆（内地）和特别行政区的区际刑事司法合作法的理由是单方立法有违协商原则，而且，根据“一国两制”的制度安排，要尊重特别行政区的自治权，很难制定一部同时适用于大陆（内地）和特别行政区的统一的区际刑事司法合作法。该主张存在一定的认识误区。区际刑事司法合作立法包括国际刑事司法合作立法的目的，并不是干预或规范国外（境外）执法司法机关通常的执法司法行为，而是就刑事司法合作行为进行规范，其规范的根据是行使本国的司法主权（治权）。规定本国（境内）的执法司法机关请求国外（境外）执法司法机关给予协助时应当遵循的程序和条件，是本国司法主权（治权）的基本体现和要求。而规定国外（境外）执法司法机关请求本国（境内）执法司法机关给予司法协助（合作）的条件和程序，也体现的是本国（境内）的司法主权（治权），因为基于执法司法主权（治权），本国（境内）的执法司法机关有权决定是否采取或采取何种协助行为，对方的请求不能直接约束本国（境内）的执法司法机关，因此，对方必须按照本国（境内）的要求和程序提出请求。当然，这种要求只是形式上的要求，而且是只针对刑事执法司法合作行为的要求，对请求国（地）的执法司法机关正常的执法司法行为不产生影响。因此，在本国（境内）法律上规定国际（区际）刑事司法协助（合作）的内容，不是侵犯他国（境外）的主权或治权，相反，是本国（境内）主权（治权）的要求。这是很多国家均在《刑事诉讼法》中规定国际司法合作程序的重要原因和根据。由此可见，不能认为一国（境）规定了国际（区际）刑事司法合作的内容，就认为是侵犯了他国（境外）的主权或治权。

当然，这也不违反平等协商原则，国际（区际）刑事司法合作只是规定司法合作的一些基本原则、程序要求等程序性事项，只能管辖司法合作行为的形式要求，至于司法合作的实体性条件或实质性要求则体现了他国（境外）的主权或治权，毫无疑问需要进行协商，一国（境内）的国际（区际）刑事司法合作规定不可能对他国（境外）的刑事司法合作的实体性条件进行规定。所以，认为规定国际（区际）刑事司法合作的内容有违平等协商原则是不正确的。

虽然规定区际刑事司法合作的内容是可行的，但笔者并不认同可以由全国人大常委会制定一部统一适用于台港澳的区际刑事司法合作规定。这是因为，毕竟我国实行“一国两制”，正如《刑事诉讼法》作为国家统一的法律不在特别行政区适用一样，区际刑事司法合作规定也可以不适用于台港澳地区。因此，全国人大完全可以规定区际刑事司法合作的内容，只是在效力上限定在境内而非台港澳地区。

此外，虽然我国大陆（内地）和台港澳地区存在一些刑事司法合作协议，但这些协议不影响在《刑事诉讼法》中规定区际刑事司法合作的内容。如上所述，我国与很多国家签订了双边协议，也签署并批准了一系列国际公约、条约，同时，我国颁布了《国际刑事司法协助法》《引渡法》等法律，但这并不影响在《刑事诉讼法》中规定涉外刑事诉讼程序的内容。同理，在《刑事诉讼法》中对区际刑事司法合作的内容加以规定并不存在障碍。相反，在《刑事诉讼法》中对区际刑事司法合作的内容加以规定，是对我国将长期面临“一国两制”问题的积极应对之举。

当然，如果将区际刑事司法合作规定在《刑事诉讼法》中，可能面临的进一步问题是，是应当将区际刑事司法合作规定在涉外刑事诉讼程序部分，还是单独设立新的编章规定区际刑事司法合作的内容。笔者认为，尽管区际刑事司法合作和涉外刑事诉讼程序不同，一个属于国家内不同法域间的事项，一个属于主权国家之间的事项，但对于刑事诉讼法而言，都属于不同于传统刑事诉讼程序的内容，规定在同一编章有其合理性，而且，规定在同一编章有助于法律的简洁、明了。虽然可以将两部分内容规定在同一编章，但应规定在不同的章节，由此将两部分内容相对独立，不致于混淆国家之间的合作与国家内不同法域之间的合作。

若将区际刑事司法合作规定在涉外刑事诉讼程序部分，则需要考虑“涉外刑事诉讼程序”作为该部分内容的标题是否妥当。因为，虽然从字面解释上可以将“涉外刑事诉讼程序”解读为包括涉台港澳的区际刑事司法合作程序，但“涉外”通常指的是国外，即国家主权之外，而非“境外”。例如，我国《民事诉讼法》第4编规定的“涉外民事诉讼程序的特别规定”所指的“涉外”仅指涉及外国人、无国籍人的案件，不包括涉及台港澳地区的案件。又如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）第20章规定的“涉外刑事案件的审理和刑事司法协助”也只包括涉外国人、无国籍人的刑事诉讼和国际刑事司法协助，而不包括区际刑事司法合作。鉴于此，为避免此种不必要的误解，同时，正如下文所要阐述的那样，建议将涉外刑事诉讼程序部分称为“涉外刑事诉讼程序与刑事司法合作”，在刑事司法合作这一主题下再设立国际刑事司法合作和区际刑事司法合作两个不同部分，并分别规定相关的内容。

尽管区际刑事司法合作写入《刑事诉讼法》在理论上没有问题，但还需要考虑区际刑事司法合作立法的时机问题。笔者认为，从长远来看，应当支持将区际刑事司法合作纳入刑事诉讼法中，但从目前的情况来看不宜规定，而是留足立法空间，以备未来立法。这是因为，香港已经回归28年，澳门也已经回归26年，但是内地与香港、澳门之间在刑事司法合作方面的制度建设有限，没有签署任何刑事司法制度性协议安排，实践中主要采取“个案协查”模式。换言之，目前内地与香港、澳门之间刑事司法合作方面的制度建设经验尚不充分，还需要继续协商探索。而且，内地和香港、澳门之间推动区际刑事司法合作立法的积极性不高，法律体系、理念和制度存在差异，在区际刑事司法合作上是否适用政治犯、死刑犯不引渡，本地犯不移交，双重犯罪原则等存在争议，这意味着，在区际刑事司法合作上还有很多认识差异，贸然推动区际刑事司法合作立法可能会引起不必要的分歧。

四、涉外刑事诉讼专门程序部分的主要内容与体例结构问题

在涉外刑事诉讼程序部分规定哪些内容以及如何设计章节体例是需要通盘考虑的问题之一。关于涉外刑事诉讼程序的内容，核心问题是涉外刑事诉讼程序是采取狭义的概念，主要规定与国外进行刑事司法合作的内容，即是采取司法合作立法模式，还是采取广义的涉外刑事诉讼程序概念，全面规定涉外刑事案件办理的全流程程序，即除与国外进行刑事司法合作的程序外，还包括国内执法司法机构办理涉外刑事案件的程序，即涉外刑事案件的管辖、证据、强制措施、送达、侦查、起诉、审判、执行程序的内容，即综合立法模式。

从世界范围来看，规定涉外刑事诉讼程序或司法协助内容的国家中，采取司法合作立法模式的国家居多。例如，在保加利亚，采取的是司法合作立法模式，国际合作部分规定的主要内容是，被定罪人员的移交、外国法院判决的承认与执行、刑事案件的国际司法协助。刑事诉讼程序移转等内容。在法国，国际司法协助部分规定的主要是国际司法协助的一般规定、欧盟成员国之间的司法协助、与特定国家间的司法协助、欧洲逮捕令以及移交程序、引渡等内容。在古巴和智利，在“特别程序”一编中规定的也仅是与引渡有关的内容。在俄罗斯，尽管在第五卷单独用一卷规定“刑事诉讼程序领域内的国际合作”，但只是规定了刑事司法协助程序、引渡程序及移交程序。在意大利，第十一编“与外国的司法关系”一编中，规定的是一般规定、引渡、国际司法协助、外国刑事判决的执行及意大利刑事判决的域外执行等内容。在秘鲁，第七卷规定的国际司法合作的内容，包括总则、引渡、国际司法协助、在秘鲁境外办理案件、刑罚的执行、控制下移交、与国际刑事法院的合作等内容。巴西的刑事诉讼法在第五卷“与外国当局的司法关系”中，规定了一般规定、请求书、外国判决的确认等内容。哥伦比亚的刑事诉讼法在第五编“国际司法合作”中，规定了证据领域、引渡、外国判决等几个方面的合作。

此外，也有国家采取综合立法模式。如前所述，在土库曼斯坦，在第十编规定了享有免予刑事追诉特权与赦免权的人涉及相应刑事案件时的诉讼程序，在第十一编则规定了“对刑事案件提供司法协助”。在哈萨克斯坦，在第十一编“特别程序”中规定了与享有刑事追诉豁免权与特权的人员有关的案件的诉讼程序等，在第十二编“刑事诉讼程序领域内的国际合作”中规定了基本原则、司法协助、行为人引渡、刑事追诉的持续、对其他国家法院刑事案判决与裁决的认定与执行等。

与大多数国家不同的是，我国现有的立法思路采取的是综合立法模式。从最高人民法院先后颁布的相关司法解释来看，目前涉外刑事诉讼程序主要包括两大部分，一类是涉外刑事案件的审理，另一类是刑事司法合作。其中，前者是相较于普通非涉外刑事案件来讲的，涉外案件在审理上的一些特别规定，可以理解为狭义的涉外刑事诉讼程序，而后者则是落实审判权在内的各项司法主权所需要的协作手段，是非涉外刑事案件无须配备的程序机制。由此可见，上述司法解释所确立的体例是，涉外刑事诉讼程序既规定涉外刑事案件在侦查、起诉、审判过程中有别于非涉外刑事案件程序的内容，也规定纯粹的司法合作的内容，是广义的涉外刑事诉讼程序。应该说，这一立法思路也体现在《民事诉讼法》中。《民事诉讼法》第4编规定了“涉外民事诉讼程序的特别规定”，内容主要包括一般原则、管辖、送达、调查取证、期间、仲裁、司法协助等内容。其中，管辖、送达、调查取证、期间和仲裁等内容显然是与司法合作完全性质不同的内谷。

那么，未来我国的涉外刑事诉讼程序立法应当采取何种模式？对此，笔者认为，未来我国可以继续坚持综合立法模式。这是因为，正如未成年人刑事诉讼程序采取综合立法模式一样，综合立法模式可以将涉外刑事诉讼程序的相关内容全面、综合加以规定，以便于法律的检索、学习与适用。而且，从立法技术角度考虑，采取司法协助（合作）立法模式立法操作上不简便，相反可能更为复杂，因为其他有关涉外刑事诉讼程序的内容也需要调整，而这些内容规定在不同的章节，如果分别在这些章节调整，技术操作难度更大，也容易造成立法上的不协调，与其如此，不如集中在涉外刑事诉讼程序部分加以系统规定，提高立法的便利性和可操作性。

应该指出的是，上述域外国家刑事诉讼立法中若规定了外国人或无国籍人犯罪的诉讼程序的，通常将外国人或无国籍人犯罪的诉讼程序和司法协助程序进行分别规定，而不将其以涉外刑事诉讼程序的名义集中规定，是有其道理的。因为司法合作程序所针对的不一定是外国人或无国籍人犯罪的案件，也可能是我国公民犯罪后潜逃出境的，在此情形下，也需要通过司法合作程序将犯罪人引渡回国。对于我国公民犯罪后潜逃出境的，在刑事侦查、起诉、审判程序上和通常的诉讼程序没有区别，和外国人或无国籍人犯罪适用的诉讼程序不同。换言之，外国人或无国籍人犯罪的诉讼程序和司法合作程序的适用对象范围是不同的。若将两者规定在一起，则需要处理好两者的适用范围问题。对此，笔者认为，我国若采取综合立法模式，对涉外刑事诉讼程序一编的题目应该进行调整，不应以“涉外刑事诉讼程序”为标题，而应以“涉外刑事诉讼程序与刑事司法合作”为标题，在刑事司法合作部分既规定涉外刑事案件的司法合作，也规定我国公民境内犯罪的司法合作；既规定国际刑事司法合作，也规定区际刑事司法合作。

关于涉外刑事诉讼程序的内容，国外大多采取刑事司法合作立法模式，因此，只需要就引渡、移交、司法协助等内容加以分别规定即可，若我国采取综合立法模式，则需要科学设计涉外刑事诉讼程序部分的体例结构和内容安排。在体例结构上，可以规定三章的内容，即一般规定、涉外刑事诉讼程序、刑事司法合作。其中，刑事司法合作一章下设两节，即国际刑事司法合作与区际刑事司法合作。一般规定部分主要规定涉外刑事诉讼程序和司法合作所适用的一些基本原则。比如，根据我国大多数学者的总结，可以规定尊重国家主权原则、信守国际公约条约原则、诉讼权利义务平等原则，使用我国通用的语言文字原则，等等。涉外刑事诉讼程序部分则规定涉外刑事案件的范围，涉外刑事案件的管辖、辩护、证据、强制措施制度，以及涉外刑事案件侦查、起诉、审判过程中的一些特殊的制度安排。具体而言，刑事司法合作一章分为两节，分别规定国际刑事司法合作和区际刑事司法合作的内容。在国际刑事司法合作一节，可以规定引渡、司法协助、移交、外国刑事判决的承认与执行等内容。在区际刑事司法合作一节，则可以规定区际刑事司法合作适用的一般原则，具体的司法合作机制，如狭义的司法协助，犯罪嫌疑人、罪犯的移交，移管等内容。

来源：《法学杂志》2025年第5期

作者：陈卫东，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师