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刑事法律文书的撰写、表达、提交，其实都是诉讼行为，因此我想从诉讼的角度来聊一聊刑事法律文书的撰写要点。

刑事法律文书撰写的第一个要点：问题意识

刑事辩护，实际上是刑法与证据法、刑事诉讼法之间交错适用的过程。我们知道法律适用呈现的是三段论的推理形式，即法律规定是大前提，案件事实是小前提，当法律规定能够涵摄案件事实的时候，就能推导出大前提中蕴含的结论。但是从诉讼证明角度来说，我们还不能这么形式地、机械地理解与运用三段论。我们应该怎么理解与运用呢？

第一，大前提还是刑法规定，但作为大前提的刑法规定最重要的作用是为我们指明了诉讼证明的图景或者是待证事实。比如强奸罪的实质是违背妇女意志强行发生性关系。据此我们可以拆分出两个基本的待证事实，一是违背妇女意志；二是发生性关系。再比如贩卖毒品罪，毒品是一个待证事实；毒品的数量跟定罪量刑有重大关系，所以毒品的数量又是一个待证事实；贩卖毒品罪是故意犯罪，也就是明知是毒品而贩卖的，所以明知是毒品也是一个待证事实；再就是贩卖行为本身也是一个待证事实。

第二，在找到待证事实之后，我们就要看是不是刑法规定的每个待证事实都有证据证明，还是说有些待证事实根本就没有证据证明；如果有证据证明的，那么证明待证事实的证据又是哪些以及凭这些证据是否足以证明待证事实。比如上游犯罪事实是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一个待证事实。根据相关规定，证明上游犯罪事实存在最起码要有被害人的笔录、转账记录、刑事案件受案登记表、立案决定书等材料。那我们就要去梳理案卷找某一起上游犯罪事实是不是都有这些材料证明，如果根本没有或者缺其中的几项材料，比如没有转账记录等，那我们就可以说上游犯罪事实尚未查清，不能认定。

第三，在梳理出证明待证事实的相关证据之后，就要对每个证据的证据能力、证明力进行审查，看是否是非法证据、瑕疵证据以及证据间、证据与案件事实间有无矛盾、证据的证明力如何。如果某个证据有问题的，你把这个证据打掉之后，这个待证事实可能就没办法证明了。某个待证事实没办法证明之后，刑事证明就存在缺环，对被告人来说就会存在合理解释的空间，对公诉机关来说就存在无法排除的合理怀疑。

这样我们就把待证事实、证据、证明、证明标准都联系起来了，也把刑法与证据法都联系起来了。我们要按照这样的方法去梳理、审查案卷材料，去检视公诉人的诉讼证明，从而发现问题、提出问题，比如你可以说某个证据有问题，从而形成质证意见；也可以说证明某个待证事实的证据不足、未达到证明标准或者说某个待证事实根本就没有证据证明，从而形成辩护意见。

回到法律文书写作这个话题，笔者是认为法律文书的写作难点不在于表达也不在于形式，而在于问题意识，也就是说你要能发现问题。你只有发现了问题，你的文书才不会空洞，也才不会流于形式。至于怎么发现问题，刚才介绍的只是方法之一，大家可以尝试。

这是刑法与证据法之间的交错适用。刚才也说了，刑事案件的办理还是刑法与刑事诉讼法之间交错适用的过程。我对刑事诉讼法的作用有两个体会：一是用刑事诉讼法去审视、评价、预判公、检、法的诉讼行为；二是指明了当事人以及律师的权利，告诉我们在什么时候、什么情况下可以采取什么样的诉讼行为。

刑事法律文书撰写的第二个要点：一定的新颖性

很多人会说，诉讼的本质是说理；也有人说诉讼的本质是对抗。无论是说理还是对抗，我认为都对。但我更愿意把诉讼理解为一种竞争。比如在刑事诉讼中，辩护人实际上是在跟检察官竞争、也在跟法官竞争。在竞争什么？在竞争对法律规定的掌握与理解，在竞争对案件事实、对证据材料把握与解读解读。在一个案件中，如果能够说出、写出一些检察官、法官之前没有注意到、没有想到的点的话，更容易出效果，辩护律师的作用与价值也更能体现出来。比如在一个丈夫杀妻案中。一审的辩护律师已经跟法官说了，被告人有一对刚上小学的子女，要求从小孩成长的角度考虑对被告人从宽处理。二审的时候，我们还是要从小孩的角度去求情，但是再重复一审律师的话，可能不容易引起法官更多的关注和注意。这时候我们可以换个角度来说这个事情。比如跟法官说，这两个小孩不仅是上诉人的近亲属，同时也是被害人的近亲属，不仅是在向法官求情，也是在向法官表达对被告人的谅解。谅解的分量应该会比单纯的求情要重。

还是回到法律文书撰写。那我们怎么写出有一定新颖性的法律文书呢？我的经验是：一是经常看法条、经常看案例，法条、案例看多了一方面是广思路，另一方面是慢慢你就能记住、就能理解、就能运用；二是反复看案卷。案卷看多了，慢慢你就能找到、抓住不为人注意的一些细节与漏洞。

刑事法律文书撰写的第三个要点：逻辑性和论证性

法律文书写作其实就是法律适用的过程，呈现的也是三段论的推理形式。因此，在撰写法律文书的时候首先是要找到、找准法律规定这一大前提；其次要归纳出案件事实这一小前提；最后推导出结论。

我所说的论证性主要体现在两方面，一是我们归纳出的案件事实要有一定的证据证明。在撰写法律文书的时候，在描述我们归纳出的案件事实的同时还要指出有哪些证据可以证明以及这些证据是怎么证明的；二是要指出案件事实可以适用某一法律规定的理由或者说涵摄的理由。比如我们说某人在协助抓捕中起到重要作用，可以认定立功。在撰写法律文书的时候不能就笼统的说某人在抓捕中起到了重要作用，所以应该认定立功，而应该进一步指出是公安机关之前不掌握联系方式，通过某人约出，然后实施抓捕，还是公安机关不掌握藏身窝点，某人带领公安机关抓捕亦或者是公安机关不掌握相貌，某人通过指认协助公安机关抓捕等等。也就是说你最起码要把某人到底起什么作用、起的作用大小等等涵摄理由写出，我们才能说某一法律规定应适用某一案件事实，可以得出某一结论。这是我们去论证涵摄成立，应该适用某一法律，当然我们也可以去论证公诉机关的涵摄理由不成立，不应该适用某一法律。比如，上文提到的丈夫杀妻案中，有一定的证据反映丈夫以前打过妻子，被害人的几名亲属都说被告人有家暴恶习，因此，一审公诉机关、一审审判机关、二审检察机关就都认为丈夫有家暴行为，对其不应从宽处理。家暴是个法律概念，而具体到本案中，则是已经上升到影响刑事责任的程度了，因此我们就要考虑司法机关将丈夫打妻子的行为涵摄到家暴这一概念之下，理由是否充分。对此我们可以考虑丈夫打妻子的原因是什么、是偶尔打还是经常、长期打以及是不是越打越凶、有没有用工具打、有没有造成妻子受伤、妻子有没有报警或者寻求什么帮助，丈夫是勤恳工作一心建设家庭还是好吃懒做的等等方面，然后根据这些方面去构建一个丈夫打妻子严重程度的行为光谱，再进而指出本案当事人的行为处于光谱的哪个位置，是不是已经严重到构成法律上的家暴，甚至已经达到影响刑事责任的程度了。另外我们还要指出被害人亲属所谓的家暴是日常语言中的家暴，与法律意义上的家暴是有区别的，比如，日常生活中，丈夫偶然打过妻子一次，妻子可能就会跟自己娘家人控诉丈夫家暴自己，但这还很难说已经构成法律意义上的家暴了。因此，我们就可以按照这些方面去论证司法机关的涵摄理由不成立，从而达到辩护效果。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：成志明，浙江六和（义乌）律师事务所律师