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关键词：生成式人工智能；侵犯著作权罪；独创性；著作权归属；作品中心主义

随着生成式人工智能被研发出来并广泛应用于文学、艺术和科学等领域中，人工智能技术的发展迎来“奇点时刻”。与此同时，对人工智能的法律保护也面临“关键时期”。从“Dreamwriter案”开始，盗用生成式人工智能生成内容的案件迭起。生成式人工智能生成内容单从外观形式上看与自然人创作的作品别无二致，甚至在内容质量和创作速度上有更胜一筹势。可以预见，未来生成式人工智能生成内容的数量势必会与日俱增，其所蕴含的经济和文化价值将愈加可观，因而迫切需要有效的法律保护。

通常情况下，对于未经著作权人许可盗用自然人创作作品的行为，司法机关多以侵犯著作权的行为定性，并视情况对具备严重法益侵害性的行为以侵犯著作权罪定罪处罚。然而，鉴于生成式人工智能的“非人性”与传统著作权法理论保护“人的独创性表达”之间存在矛盾，刑事审判中援引侵犯著作权罪保护生成式人工智能生成内容时可能会面临三重理论与实践难题。一是犯罪对象识别难题。侵犯著作权罪保护的基础是著作权，保护的对象是著作权法意义上的“作品”。但是生成式人工智能生成内容并不属于法定的作品种类，是否可以将其评价为“作品”进而受到刑法保护?二是法益侵害性认定难题。对侵犯著作权罪罪状中“未经著作权人许可”的认定关系到行为法益侵害性的有无。倘若生成式人工智能生成内容能被评价为“作品”,则生成式人工智能是否具备适格“作者”资格进而享有著作权?三是保护路径建构难题。若承认生成式人工智能生成内容具有刑法保护的价值与必要，应该如何在现有侵犯著作权罪的规范框架下寻求妥适的保护路径?为纾解上述难题，理论界与实务界展开了激烈论争，但是目前尚未形成共识性观点，亟待理论进一步阐明。本文将在现有研究的基础上，围绕生成式人工智能生成内容的属性和著作权归属问题展开理论研究，并力图在侵犯著作权罪的语境下探索一条有效的生成式人工智能生成内容的刑法保护路径。

一、生成式人工智能生成内容的著作权法属性

研究生成式人工智能生成内容可否纳入刑法保护范围的要义在于明确其是否具备著作权法上的作品属性。根据《著作权法》的规定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。作品属性包括两个重点要素：一是人的智力成果；二是来自人的独创性表达。下文将在剖析生成式人工智能生成内容技术机理的基础上，围绕这两个要素展开判断。

(一)生成式人工智能的技术机理

作为计算机技术发展到一定高度的产物，人工智能是建立在现代算法的基础上，以历史数据为支撑而形成的具有感知、推理、学习、决策等思维活动并能够按照一定目标完成相应行为的计算系统。根据人工智能是否具备独立意志，可以将人工智能分为强人工智能和弱人工智能。强人工智能可以依据自己的独立意志，脱逸于设计和编制的程序范围之外自主决策并实施相应的行为。而弱人工智能不具有独立意志，其所实现的只是研发者或使用者的意志。生成式人工智能(GenerativeAI)顾名思义是以内容生成为主要功能的计算系统。以目前用户人数最多的生成式人工智能ChatGPT为例，之所以ChatGPT能够快速且准确地根据用户输入的指令信息生成相应的内容，主要依赖三大技术：大语言模型(Large Language Model，LLM)、人类反馈强化学习(Reinforcement Learning from Human Feedback，RLHF)和大数据运算与输出。

在开发阶段，ChatGPT的研发者首先搭建出大语言模型(如GPT-4),并利用爬虫技术爬取互联网上的海量公开文本数据训练模型，并在训练中不断优化模型参数。然后，基于人类反馈强化学习，通过开发者提供的样例和反馈作为额外的标注数据，研发者对模型进行微调，引导模型生成的内容更加符合人类的价值观、创作意图与语言习惯，提升生成内容的完整性与正确性。最后，借助模型优化和算力提升，提高ChatGPT的“知识库”容量和内容生成的效率与效度。

在应用阶段，针对用户输入的指令信息，ChatGPT生成内容需要历经三个步骤。第一步是分词，也即采用自然语言处理技术，将指令语句拆分成若干个词元(Token)。第二步是向量化(Vectorization),将词元转化为模型能够学习和预测的向量形式。第三步是预测和输出，即基于ChatGPT在开发阶段深度学习到的知识，预测若干个词元，并通过思维链的检验，选择概率最高的词元输出，最终实现内容生成的技术目标。

(二)生成式人工智能生成内容作品属性的学理分歧

正是依托于强大的人工智能技术，生成式人工智能可以在短时间内生成与人类创作作品不相上下的内容。但由于生成式人工智能缺乏自然人的主体资格，就其生成内容是否具备作品属性的问题成为近年来学界高度关注并尝试克服的理论难题。经过长期探讨，目前学界主要存在肯定论、否定论与缓和论三种立场。

持肯定论立场的学者认为，生成式人工智能生成内容全过程均有人类的充分参与，完全可以体现其具有人格基础。在肯定论立场中较为有力的观点是“创作工具说”,即认为人工智能是人类创作的工具，生成内容的独创性来源于实际操控者对数据的投喂。支持该学说的学者认为，此种依据使用者选择、安排提示词所体现出的独创性来判定作品属性的“工具论转向”,是一种面向人机协作时代的鲜明实用主义立场。该说的实践面向使其在司法审判实践中也得到了认可与适用，如北京互联网法院在审理“AI生成图片著作权侵权第一案”时指出，生成式人工智能生成内容本质上是人利用工具进行创作的结果，进而肯定了生成式人工智能生成内容的作品属性。但该说也受到了部分学者的指摘。如有学者提出人工智能系统研发者对人工智能系统的人力投入、用户多次输入的提示词以及后续修改的人力投入在多数情况下属于著作权法不保护的一般人力投入。且人类无法精准预测和控制人工智能系统生成内容的局部，因此人工智能无法被评价为“工具”。也有学者认为产生作品的创作行为必须建立在民事主体的自由意志之上，人工智能非适格的民事主体，因而生成内容的行为不能被评价为作品创作行为。

持否定论立场的学者则坚守自然人创作主体的垄断地位，指出作品是作者独特个性的体现，作品不仅要在客观上满足表达的形式要件，在主观上还须是出自自然人意志的独创表达。而生成式人工智能生成内容只是某种算法、规则和模板的结果，与人的智力成果相去甚远，因此不能成为著作权法意义上的作品。有论者认为，生成式人工智能不具有人所具有的主观能动性，不存在创作自觉，因而其生成内容不是作品。也有论者认为，由于人类在生成式人工智能生成内容过程中的参与度极低，将其作为作品保护不具有正当性。

持缓和论立场的学者认为，不考虑现实具体情况绝对肯定或否定生成式人工智能生成内容的作品属性的观点均具有片面性，应当根据生成式人工智能生成内容的具体情况进行分类讨论。从著作权法规范上看，人的独创性表达既是作品的本质特征与构成要素，也是判断生成式人工智能生成内容是否具备作品属性的争议焦点所在。独创性包含两层含义：“独”即作品是由自然人作者独立完成，而非剽窃或抄袭他人；“创”即创造性，而非机械性或技术性智力成果。依此逻辑，有关生成式人工智能生成内容作品属性需要历经双层次判断：其一，判断独创性的有无，也即是否有来自人的独创性表达；其二，判断独创性的程度，也即来自人的独创性表达是否能够满足最低独创性标准。

笔者认为，相较于肯定论和否定论的绝对性立场，缓和论立场更契合目前著作权保护的时代要求，是对传统著作权理论中创作主体的自然人限制作出的温和处理，更具有合理性。

(三)生成式人工智能生成内容作品属性的规范证成

应当明确，生成式人工智能生成内容经由缓和论的双层次判断后能够得出肯定性结论，承认生成内容的作品属性具有理论合理性与现实必要性。

1.生成式人工智能生成内容的独创性表达来源于自然人

著作权制度建构的原始基点是为了保护自然人创作的作品，通过法律制度维护人类社会正常的生产生活秩序。纵观著作权法的历史演进，对于独创性有无的判断存在主观主义和客观主义的歧义。主观主义论者立足于作者中心主义，要求具有来源于人的智力成果的创造性表达内容，强调人的主体性。客观主义论者则着眼于特定内容本身，认为只要内容本身具有创造性即应当作为作品受到著作权法的保护。笔者认为，在人工智能时代下，立足于作者中心主义的独创性主观判断标准失灵，对独创性的判断有必要从作者中心主义转向作品中心主义，采用客观判断标准，将作品属性的判断重心由人的创作过程转移至创作行为的结果，弱化对创作主体和创作方式的限制。

一方面，从社会发展的客观规律上看，人的创作从始至终都离不开工具的辅助，创作工具智能化水平的提高必然导致人类参与度的减少。随着人工智能技术的发展，可以预见未来人类的创作将更多利用智能化工具辅助完成，一味固守作者中心主义的立场并不符合社会发展的总体趋势。在独创性自然人来源逐渐淡化的现实趋势下，有必要允许独创性能够间接来源于自然人。另一方面，独创性是著作权法保护的基础，公众的需求只在于获取和欣赏作品的独创性表达，作品的创作过程并非独创性关注的核心。弱人工智能时代下的生成式人工智能只能基于使用者的创作意图与意志生成内容，本质上是使用者意识和意志的延伸。诚然，人工智能的自主性使得生成内容存在一定超出使用者预期的随机部分，看似不能完全受人控制，但实际上人类的创作活动始终伴有随机性。正如人们用画笔作画时，颜料溅射的分布、颜色调配的色度以及其他因素均不能为人所精确预期，可以说每幅画作都存在作者预期范围之外的部分。生成式人工智能的介入只是极大地扩大了随机部分，但并未改变人的独创性表达的实质。因此只要表达的实质部分出自人，将此种表达整体评价为作品也并不会背离著作权法的规范保护目的。

沿上述逻辑进一步剖析，可以肯定生成式人工智能的生成内容具有被评价为作品的独创性基础。一是人工智能时代下创作能力不再是人脑独有的机能。从人类创作作品的过程上看，当人脑中产生创作意图时，大脑会通过提炼关键词进而搜寻既有的关联知识元，并根据个人的语言表达程式通过排列、组合并形成带有独创性的表达内容。而生成式人工智能依靠搭建的人工神经网络来模拟人脑思维模式和人类语言表达习惯。当系统接收到使用者发出的带有创作意图的指令时，生成式人工智能也要将指令拆分成词元，而后搜寻语料库并选择最大关联性的内容，经过一定排列、组合后输出。可见，生成式人工智能生成内容的过程与人类创作作品的过程如出一辙。二是虽然作品中心主义在独创性来源的主体范围上有所松动，但是并不意味着对自然人限制的彻底让步。现阶段，独创性表达仍然只有自然人可享有，自然人依旧是独创性存在的来源和基础。生成式人工智能生成内容的主题等关键部分均由使用者决定，可供生成式人工智能自由创作的空间十分有限，对生成内容仅仅起到补充和完善的辅助作用。因此，生成式人工智能生成内容是人类创造意志的一种间接性延伸反映。

2.生成式人工智能生成内容能够达到最低独创性标准

独创性标准的确定需要结合创作的具体情况，考虑人类创作作品的难易程度和成本。当人类能够较为容易地以较低成本创作作品时，为避免著作权泛滥而挤压民众自由获取信息的空间，应适当提高独创性标准，以此收缩著作权法的保护圈。“额头流汗”标准和最低独创性标准是目前较为通行的两种独创性认定标准，最低独创性标准略高于“额头流汗”的标准，要求作品不仅要出自作者的独立劳动，且需有不同于既有作品的内容创新。生成式人工智能降低了信息获取的成本和难度，人类只要在生成式人工智能中输入包含主题、主要内容、体裁、风格流派等创作指令，生成式人工智能即能快速地生成与人类表达无异的内容。可以说，生成式人工智能打破了创作的专业壁垒。此种情形下，如果采用“额头流汗”标准，则所有使用者都可以说是付出了“汗水”的，那么一切生成式人工智能生成内容都能被评价为作品。长此以往，生成式人工智能将会挤压人类的创作空间，人类自身特有的创作能力将会退化直至丧失。因此，采用“额头流汗”标准认定生成式人工智能生成内容的独创性实有不妥。

笔者认为，最低独创性标准不仅要求付出劳动，还要求该劳动必须满足一定独创性，同时在独创性认定上又较为宽松，采取这一标准认定生成式人工智能生成内容的独创性具有相当的合理性。为贯彻缓和论立场，有必要依据使用者的不同参与程度将生成式人工智能生成内容分为三类逐个判断。

第一类生成内容是使用者并未发起创作指令，而是输入询问式语句期待生成式人工智能可以给出确定性回答，例如“申请英国个人旅游签证需要准备什么材料”。此时生成式人工智能实际发挥搜索引擎的功能，是借助大数据推演在互联网的公开文本中搜寻问题的答案，并不作实质性改动地提供给使用者。此类生成内容并非使用者意识和意志的延伸，不具有独创性。第二类生成内容是使用者仅仅作出简单的创作指令，但并未明确作品的体裁、风格、主题等关键要素，例如“画一幅画”。这种生成内容大部分依赖于人工智能的自由创作，使用者在提示词的选择上并未体现独创性，对生成的具体内容缺乏明确的大致预期，不具有来自人类的独创性。第三类生成内容是使用者发出详细且具体的创作指令，或者在之后通过人机反馈互动的方式不断细化和修正创作要求，例如“用印象派风格画一幅上海黄浦江的落日图”。此种情形下使用者基于明确的创作意志，通过创造性的提示词选择使得最终生成的内容不断具象化，因而生成内容凝结着使用者的智力创新，可以满足最低独创性标准。

综上，只有在蕴含明确且详细的创作要求的创作指令下生成的内容，才可以认为具备独创性进而评价为著作权法意义上的“作品”。

二、生成式人工智能生成内容的著作权归属

虽然生成式人工智能生成内容具备作品性，但因生成式人工智能与自然人存在根本差异，生成式人工智能无法成为适格的法律主体，不能具备著作权法上的作者身份。将生成式人工智能生成内容的著作权归属于生成式人工智能的方案，不仅背离公众的一般认知，于法理上也存在诸多障碍。结合目前生成式人工智能的使用情况，应当否定生成式人工智能的法律主体地位，肯定生成式人工智能使用者的著作权归属。

(一)生成式人工智能法律主体地位之否定

由作者享有作品著作权是著作权归属的一般原则。作者必须首先具有法律主体的资格，才能够享有法律赋予的权利。为克服生成式人工智能主体资格缺失的评价困境，有学者提出真正赋予生成式人工智能的生成内容以生命的是生成式人工智能本身，可以从法律拟制的角度赋予人工智能与自然人、法人相同或者类似的法律地位。笔者认为，诚然生成式人工智能已经具备自动生成内容的能力，甚至出现了超出训练计划之外通过自主学习获得更高阶知识和能力的“涌现现象”,但是当前生成式人工智能内容生成的能力与过程均无法脱离于人的参与，并未形成如人类一样的独立思维，生成式人工智能的“智能”与人的“意志”存在根本差别。

首先，人类和生成式人工智能获取知识的途径不同。人类通过实践感知外部世界获得经验，并经由理性思维的推理将经验内化为知识，知识的获取并不需要依赖其他人或物的中介。而生成式人工智能的“知识库”依赖研发者输入训练内容或者爬取互联网上其他人创作的文本材料搭建而成，无法通过亲身实践从客观世界中获取“第一手知识”,可见在获取的知识范围和途径上具有局限性。

其次，人类和生成式人工智能在表达的自主性程度上不同。意识的核心是主体的自主选择和决定能力。人类可以依据自己的独立意志选择是否作出反映思维内容的表达，并且能自由决定表达的形式，例如作品的风格流派、主题、体裁、表现手法等。即使在委托作品的场合下受托人也有自由选择脱离委托人意思创作的空间。而现阶段生成式人工智能必须以使用者发出指令为前提条件，且必须在使用者框定的形式下生成内容，不具有表达的自主性。

最后，人类和生成式人工智能在表达内容的来源上不同。人类可以通过逻辑推理和想象能力推导出正确结论，甚至科幻小说的作者可以架空现实世界构建出一个前所未有的虚幻世界。但生成式人工智能受算法和“知识库”的局限，并不具有“凭空想象”的能力。即使存在超出训练范围获取能力的“涌现现象”,也是模型达到一定规模后依托大数据运算得出的。大量实验证明当使用者发出的指令超出了生成式人工智能的学习范围时，生成式人工智能生成内容的正确性和关联性将会大大下降，从而得到无效或错误的内容，也即出现“幻觉现象”。

综上，目前生成式人工智能尚不具备自主思维和独立意志，无法自由支配自己的行为，不能作为法律主体对待。因此，生成式人工智能虽然事实上生成了内容，但是由于主体资格缺失，无法享有其所生成内容的著作权。

(二)生成式人工智能使用者享有著作权之提倡

虽然生成式人工智能无法享有著作权，但由于刑法保护生成式人工智能生成内容的前提是相关行为存在对法益的侵害，探究生成式人工智能生成内容的著作权归属问题就显得至关重要。根据《著作权法》的规定，著作权包含两方面内容，一是著作人身权，二是著作财产权，二者可以分离认定。其中，著作人身权必须依附于作者的主体身份，不可转移。但著作财产权不具有人身专属性，可以脱离于作者身份由其他利益主体享有，具有可转移性。根据作品中心主义思想，即使生成式人工智能不作为著作权法的适格主体，无法承载著作权，也并不会导致其生成内容经济价值的丧失。因此，探讨生成式人工智能生成内容的著作权归属的关键在于判断著作财产权归属于哪方利益主体。

生成式人工智能生成内容的全过程主要涉及两个利益主体：研发者和使用者，在约定场合下还可能涉及意定的其他主体。目前学界在生成式人工智能生成内容著作财产权归属问题上莫衷一是，主要提出了三种可能方案。方案一是归研发者所有。由于生成式人工智能生成内容的独创性来源于研发者在训练过程中的独创性劳动，可以采取法人作品制度，由研发者享有著作财产权。方案二是归使用者所有。使用者通过指令传递自己的创作意识和精神，注入了自己的人格要素，对生成内容蕴含的独创性表达作出了实质性贡献，应当由使用者享有该生成内容的著作财产权。方案三是归著作权管理专门机构所有。生成式人工智能生成内容属于具有独创性的作品，但由于生成式人工智能无法成为著作权主体，可以借鉴“孤儿作品”制度，设立专门机构并通过法律将其拟制为著作权人。由此可见，现有著作财产权归属方案侧重于比较主体间的实质贡献度，将著作财产权分配给对生成内容独创性实质贡献最大的一方。笔者认为，虽然贡献度标准在应然层面上不失为一种公允的方案，但由于贡献度的评判受评价人主观影响大，可能会因所处立场和评价视角不同而得出相异的结论。不宜以贡献度作为唯一评判标准，而应当结合多因素综合判定权利归属。在没有特别约定的情况下，生成式人工智能生成内容的著作财产权应当归使用者所有。

一方面，从主体贡献度上看，使用者对生成式人工智能生成内容具有较其他利益主体而言更大的实质性贡献。诚然，可能会有人质疑：如果将生成内容的著作权归属于使用者，使用者仅仅只是因为提了一个问题就可以享有一项著作权，显然有失公平。的确，生成式人工智能动摇了著作权法对独创性表达稀缺性的价值预设，大大降低了人类创作的难度。但使用者并非可以轻松作出有效的指令，相反使用者需要基于创作意图构思出预期生成内容的大体结构，并投入创造性劳动思考如何精准输入便于被生成式人工智能接收并理解的指令。随着人们对生成式人工智能运用的熟练度提升，生成指令的编写越来越成为一项超越“额头流汗”的专业技术性活动。

另一方面，从著作权法的规范目的上看，著作权法为鼓励作品创作与传播的思想，已经转化为作者能否从作品的使用中得到盈余价值的激励，并以此为手段促进增进知识和学习的公共利益。将生成内容的著作财产权分配给使用者，可以让使用者在创作活动中获得财产价值的增加，从而激励其积极释放稀缺的人类创造力，创造出更多更优质的作品。此外，科斯定理的权利分配原理指出，把权利分配给更珍视的一方是实现社会总体价值最大化的举措。生成式人工智能研发者投入的物质和思维成本可以通过收取专利许可费获得充足的经济回报，能够激励生成式人工智能不断更新迭代。使用者对生成内容付出大量的思维劳动，渴望法律能够保护其独创性成果，且并不存在除作品使用许可之外其他可替代的获益途径，因此使用者必定是更为珍视著作财产权的一方，将著作财产权分配给使用者是实现社会总体价值最大化的方案。

除此之外，当研发者和使用者之间存在有效的著作权归属协议时，如若研发者在协议中明确约定生成内容归自己所有，且使用者在完全知晓的情况下自愿接受协议内容，此时基于财产权的私法属性，应充分尊重当事人的意思自治，以研发者和使用者约定的内容优先。

三、人工智能生成内容的刑法保护路径

生成式人工智能生成内容无论在形式抑或实质上均符合著作权法规定的作品构成要素，能够成为侵犯著作权罪的犯罪对象。但由于生成式人工智能生成内容相较于传统作品而言具有显著特殊性，应当秉持有限保护的刑法理念，从法益角度着手探索现有侵犯著作权罪的解释适用空间，从而构建生成式人工智能生成内容的有效保护路径。

(一)理念塑造：刑法保护的合理限度

对生成式人工智能生成内容的刑法保护应当坚持有限保护理念的指引，厘清生成式人工智能生成内容与传统作品之间的差异性，给予二者在刑法保护上的差异化对待。

首先，刑法的最后保障性与刑罚的严厉性决定了刑法在面对新生事物和社会关切时需要保持冷静和审慎的态度，不应急切地作出回应。揆诸当下，为应对司法实践中出现的特殊情况，立法上大量增设新罪弥补刑法规制空缺，司法上频频出台应急性司法解释性文件克服刑事司法规制困境。诚然，刑法的积极应对有助于填补刑法处罚漏洞，使刑法满足不断变化的社会生活的法益保护需要。但诸如设立冒名顶替罪等一系列实践教训表明，不充分考量前置法规制效果和刑法介入的必要性，一味求快的应激性刑法不仅难以获得实效，甚至会模糊刑法与前置法的边界。此外，在当前知识产权法学界就生成式人工智能生成内容的法律属性和权利归属问题尚未达成共识的情况下，刑法的保护更应慎之又慎。一方面，应当合理厘定刑法保护边界，将未体现使用者独创性表达的生成内容排除出刑法保护范围，避免著作权和公共利益之间利益保护的失衡。

另一方面，对于司法实践中出现的行为定性与法律适用上的障碍，应坚持解释先行，只有当穷尽各种解释方法仍无法将生成式人工智能生成内容纳入现有刑法体系框架内时，才可考虑是否有必要增设新罪或设立新的款项。

其次，法益侵害程度决定了刑法介入的范围与强度。盗用生成式人工智能生成内容与自然人创作作品行为在法益侵害程度上存在明显差异，刑法有必要区分对待。其一，自然人对其所创作的作品可同时享有著作人身权和著作财产权的完整权能。对于生成式人工智能生成内容而言，使用者只能享有著作财产权而无法享有著作人身权，从侵犯的权利个数可以得出同等情况下侵犯生成式人工智能生成内容行为的法益侵害性更小。其二，生成式人工智能生成内容较自然人创作作品而言蕴含的人类劳动量更少，同等条件下侵犯生成式人工智能生成内容行为的法益侵害程度相对更低。根据罪刑均衡原则的精神，刑法应给予生成式人工智能生成内容低于自然人创作作品的保护，实行差别处罚。刑法的区分对待具体体现在两个方面：一是在把握侵犯著作权罪的“违法所得数额较大”和“其他严重情节”定罪与量刑标准时应当对侵犯生成式人工智能生成内容的行为规定更高的数额；二是在量刑时应有意识地作出较同等情况下侵犯自然人创作作品而言更为轻缓的量刑。

最后，应坚持法秩序统一性原理的指导，结合前置法规范合理划定刑法保护限度。在判断生成式人工智能生成内容的刑法规制必要性时，需要重点关注是否符合《著作权法》允许存在的例外情形。例如，当符合《著作权法》中规定的无需征得权利人同意即可自由使用作品的合理使用或法定许可情形时，行为人实施受著作权人控制的行为不构成对著作权的侵犯，自然更不应受到刑法规制。又如，当各方主体之间存在有效的著作权归属协议时，则刑事审判人员对“未经著作权人许可”的认定应以协议约定的著作权人优先。

综上所述，在生成式人工智能快速发展的阶段，为维护正常的创作秩序和文化繁荣，刑法不宜过度保护。但也应注意到，生成式人工智能生成内容是稀缺的人类独创性表达在智能化时代下的表现形式，如果任由他人随意盗用必将严重阻碍生成式人工智能技术的发展。因此，生成式人工智能生成内容既需要刑法的有效保护，也需要刑法的有限保护。

(二)法益识别：侵犯著作权罪法益的时代面向

刑法是法益保护法，犯罪构成要件的内容以保护法益为中心，法益决定了刑法具体罪名的保护方向与对象。肯定生成式人工智能生成内容的作品属性并不意味着其可以当然作为侵犯著作权罪的犯罪对象，而是需以蕴含侵犯著作权罪的法益为前提。目前学界关于侵犯著作权罪的法益并未形成通说，而是存在单一法益论和复合法益论的相异见地。单一法益论中又存在“秩序说”和“私权说”的观点分歧。支持“秩序说”的学者着眼于侵犯著作权罪的体系定位，认为侵犯著作权罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，因此侵犯的是著作权管理制度，属于秩序法益。赞同“私权说”的学者基于著作权的私权属性和保护著作权人利益的价值立场，将侵犯著作权罪的保护法益界定为著作权和与著作权相关的权利。复合法益论者则认为，侵犯著作权罪应同时容纳“秩序说”和“私权说”的双层法益，但就何者是侵犯著作权罪的本质法益看法不一。例如有学者认为，“秩序说”侧重的市场竞争秩序是侵犯著作权罪的阻挡层法益，“私权说”侧重的著作权是背后层法益，二者存在位阶上的不同。也有学者存在相异看法，指出我国知识产权犯罪刑事制裁体系的价值取向不只在于保护权利人的财产利益，更在于维护正常的市场竞争秩序，即知识产权人在市场竞争中具有的优势地位。

相较之下，笔者认为复合法益论既能契合本罪的体系位置，又能充分体现法益的财产性本质，是对本罪法益的全面刻画。侵犯著作权罪的法益本质应为私权性，侧重于对著作财产权的保护。

第一，虽然侵犯著作权罪被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，但单纯的秩序法益缺乏实质性内容，应考虑将侵犯著作权罪的秩序法益还原为实体法益。从应然性上分析，法益必须与利益相关，所有的法律都是为社会上某种利益而生，离开利益就不存在法的观念。刑法保护某种社会秩序和利益的最终落脚点都是为了保护人的利益，因此将本罪秩序法益作实体化还原具有正当性。从实然性上分析，本罪具有将秩序法益直接还原为个人法益的可行性。刑法关于人民利益的保护可以分为对个体利益的保护和对集体利益的保护。前者主要通过盗窃罪、故意伤害罪等罪名设置来保护人民的财产权利和人身权利免受不法侵害；后者主要通过设置税收犯罪、金融犯罪等罪名来确保一部分人的利益得到实现，也即对集体利益的保护。由此可知，刑法中的秩序法益并非能够当然地直接还原为个体法益。但侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的规定明确了本罪存在具体的被害人，触犯本罪将会造成著作权人的个人法益遭受直接侵害，因此本罪的秩序法益可直接还原为个人法益。也即，虽然本罪保护著作权和著作权管理制度的复合法益，但对著作权管理制度的保护本质上是为了保护个体的著作权，因而本罪法益具有私权本质。

第二，虽然知识产权兼具公法和私法的属性，但是公权力的存在是为了更好地保障人们享有知识产权，而私权才是知识产权制度体系的灵魂。知识产权的私权属性应当成为我国知识产权刑法的认识基础与逻辑起点。因此，侵犯著作权罪也应遵循著作权法的逻辑，将著作权作为法益保护的重点，对著作权管理制度的保护最终都要落到保护著作权人的私权上来。

第三，刑法对著作权的保护侧重于对著作财产权的保护。从条文内容上看，本罪条文规定了“以营利为目的”的主观目的要素和“违法所得数额较大”“违法所得数额巨大”的定罪量刑数额标准，这些都从侧面凸显了本罪保护法益的财产性。对比《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪，二罪属于纯粹侵犯他人人身权利的犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对侮辱罪和诽谤罪“情节严重”规定的解读可以得出，当保护的法益为人身权利时，对“情节严重”的认定侧重于考量被害人人身权利遭受侵害的严重程度，而较少涉及对财产数额的认定。由此也可以佐证侵犯著作权罪保护法益的财产性。

综上，侵犯著作权罪保护的法益是秩序法益和个体法益的结合，且法益本质在于保障著作权人的财产权。生成式人工智能对创作方式的变革虽然客观上改变了人独创表达的稀缺性，淡化了作品中凝结的人类劳动价值，但是其所蕴含的仍然是无差别的人类劳动。因此达到独创性标准的生成式人工智能生成内容可以作为本罪的犯罪对象并受到刑法保护。

(三)路径构想：“法律、行政法规规定的其他作品”的解释空间

正如前述所言，达到独创性标准的生成式人工智能生成内容承载着侵犯著作权罪的保护法益。面对生成式人工智能生成内容对传统刑法理论中侵犯著作权罪保护对象的冲击，存在立法论和解释论两种解决进路。基于立法论构建的刑法保护路径是在行为方式中新设一项“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播生成式人工智能生成内容的”规定。依托解释论构建的刑法保护路径则是在不改变现有规范内容的前提下，将生成式人工智能生成内容解释为《刑法》第217条第1项的法律、行政法规规定的其他作品。

笔者认为，上述两种刑法保护路径各有利弊。就立法论保护路径而言，虽然增设款项的方式能够回避解释层面的难题，有助于节约思维成本，但也存在一定弊端。其一，刑法的稳定性与谦抑性要求应当以解释论为优先的路径选择，只有当穷尽各种解释方法无法将新生事物纳入现有刑法规范体系框架之内时，才能考虑是否增设新的条款，否则不仅容易形成“头痛医头，脚痛医脚”的问题处理范式，也不利于国民形成稳定的行为预期。其二，如果将生成式人工智能生成内容单设一项，意味着其能够在著作权法上作为一个独立的法定作品种类。在著作权法对生成式人工智能生成内容的属性和权利归属仍存在较大争议的情况下，刑法作为后置法不宜贸然突破著作权法的相关规定。因此，采取解释论的保护路径应为更优之选。生成式人工智能生成内容可以被解释为侵犯著作权罪中“法律、行政法规规定的其他作品”。

首先，从侵犯著作权罪的规范构造上看，立法者在设立本罪之初即具有前瞻性思维。考虑到随着生产力发展未来作品的形式将会愈加丰富多样，为了保持刑法条文结构与内容的稳定性，立法者在设计侵犯著作权罪时较多使用了兜底性表述，如“法律、行政法规规定的其他作品”,给侵犯著作权罪的保护作品范围留下了充分的扩充空间。因此侵犯著作权罪中的作品类型并非封闭范围，而是存在纳入生成式人工智能生成内容的规范空间。

其次，从兜底条款的适用上看，兜底条款的解释需遵循双重标准，包含内在的规范保护目的标准和外在的同类解释规则。遵循兜底条款的解释规则，生成式人工智能生成内容被解释为侵犯著作权罪中“法律、行政法规规定的其他作品”具有合理性。一方面，生成式人工智能生成内容作为自然人创作的辅助工具，只是减少了作品内含的人类劳动量，但并不改变作品的独创性表达，且在外观形式上也表现为文字作品、音乐、美术、视听作品等类型。因此生成式人工智能生成内容与自然人创作的作品之间存在同质性，侵害生成式人工智能生成内容的行为与侵害传统自然人创作作品的行为在社会危害性的“质”上是一致的。另一方面，生成式人工智能生成内容的著作财产权转移为使用者所有，将生成式人工智能生成内容解释为“法律、行政法规规定的其他作品”，能够实现对使用者著作财产权的充分保护，符合侵犯著作权罪的规范保护目的。

最后，在有限保护的理念指引下，刑法不能对所有生成式人工智能生成内容给予同等保护，而是应当根据生成内容蕴含的人的独创性程度综合认定，经审查若无法满足最低独创性标准，则该生成内容无法成为著作权法保护的作品，更无法受到刑法保护。

四、结语 

生成式人工智能的诞生与发展带来了创作方式的革新。虽然弱人工智能时代下生成式人工智能尚只能作为人类创作的工具，但随着科技的发展，未来强人工智能时代的到来也并非“空中楼阁”。强人工智能具有自主思维和独创表达的能力，将摆脱“创作工具论”的束缚而成为独立的创作主体，可以预见彼时势必会给传统著作权法理论和侵犯著作权罪的规范框架造成颠覆性的冲击。有关人工智能刑事责任主体资格、对人工智能互相侵权的司法认定等一系列有待攻克的理论与实践难题也将应时而生。因此，生成式人工智能生成内容的刑法保护是一个具有前瞻性和研究价值的问题，值得未来持续深耕研究。

来源：中外刑事法学研究

作者：何天心，华东政法大学刑事法学研究院研究人员