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一、类型作为独立的讨论客体

 

在当下的人文社会科学中，“类型”这一范畴受到人们的青睐。首先将之引入社会学研究的，是韦伯，将之导入一般国家学研究的，则是耶利内克（Jellinek）。恩吉施（Engisch）更是率真地认为，类型是现代所有学门的新兴概念。无论其是否言过其实，这至少恰当地提醒我们，类型极有可能成为一种具有横截性意义的重要思考工具。以往的诸多问题与价值，也极有可能由此得到全方位地重新梳理与评价。甚至，正是基于认识工具的这一关键转换，传统理论将可能获得新的知识增长路径，并由此呈现出全然不同的发展图景。

 

在自然科学研究上，类型方法也得到了相当的重视。从最初的生物学与医学（特别是精神病学），到今日之心理学（特别是人格心理学）与模型论，类型方法几乎在所有自然科学的领域都获得了渗透式的发展，成为公共性的智力资源。不仅如此，在人文社会科学领域，如历史学、语言学、政治学、社会学等，也不约而同地展现出对类型思维的倚重。其中，最可注意者，乃是韦伯首倡的“理想类型”方法。

 

另一方面，在法学研究上，类型也得到了高频率的应用。拉德布鲁赫（Radbruch）可谓是法学上类型论的先驱。1938年，拉德布鲁赫发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中，他对逻辑学学者亨普尔（Hempel）和奥本海默（Oppenheim）的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应，可谓是在法学领域继受此种思想的第一人。其后，沃尔夫（Wolff）率先承袭了拉德布鲁赫的思想，开始广泛地探索类型在法学中的不同运用方式。根据他的梳理，类型在法学上至少有四种运用方式：一般国家学上的类型、法学逻辑上的类型、刑法上之行为与行为人类型、税法上之类型。正是看到了类型在法学领域的壮阔前景，沃尔夫豪迈地宣称，“类型法学”的时代已经来临。

 

其后，类型论在法学中的开展，主要沿着两条学术脉络展开：其一是法学方法论上对类型思维的整体性探讨；其二是部门法学上对类型思维的具体运用。

 

在法学方法论上，类型在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。其中，最为经典的作家可举出三位：恩吉施、考夫曼（Kaufmann）、拉伦茨（Larenz）。在恩吉施看来，类型思维最为重要的功能就在于，它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能途径。相对于法学中的抽象概念而言，类型代表了一种更为具体可感的形象，从而为更加精细化、具体化地处理法律素材增添了思维工具。由此，恩吉施紧跟沃尔夫的思考，提出了“法秩序及法学向类型转向”的重要趋势；考夫曼则将类型化思考与“事物本质”结合起来，认为“对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式”。以此为线索，他进一步澄清了类推——此种类型间的比附推理——在法律发现中的角色与功能；而在拉伦茨的视野中，类型则被视为努力实现法律体系化所必须倚仗的重要工具，以之塑造整个法律的内在系统。在他看来，概念这一思考工具对外部体系的形成不可或缺，与之相对，类型则对内部体系的形成厥功至伟。为此，拉伦茨在《法学方法论》中专辟一节，讨论类型在体系形成中的价值与功能。

 

在部门法学上，类型思维也获得渗透性的发展。在宪法学上，吴晓开始以类型化思考为参照，反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势；在民法学上，类型化思考也始终被作为一般原则的具体化工具，为司法适用寻求可操作的基准。刘士国教授将类型思维与民法解释沟通起来，认为类型化思考构成民法解释的基本方式，构成民事司法适用中漏洞补充的理论基础。同时，有更多学者从“不当得利的类型化”“连带债务的类型化”“非典型合同的类型化”等微观问题出发，对类型思维的具体化机能予以了多样化尝试和探索；在税法学上，黄源浩则试图将类型化方法与“租税法律主义”“举证责任分配”等问题连接起来，以之作为化解传统难题的全新路径。

 

在这样的知识背景下，刑法学不可能独善其身。事实上，类型在刑法学上的运用可谓历时久远，甚至与刑法学的发展如影随形。在构成要件理论的萌芽期，类型就作为一种重要的辅助观念，启发和推动着这一理论的发展。无论是将构成要件作为“行为类型”，或是将其作为“违法类型”“责任类型”，类型化的思考始终贯穿其间。在后续的发展中，类型思维更是从行为论的疆域中脱离出来，深入到行为人论的核心，犯罪人的类型化研究从此风靡一时。从龙勃罗梭（Lombroso）到加罗法洛（Garofalo），从菲利（Ferri）到李斯特，几乎每一位在刑法学史上留下印痕的人物，都曾在犯罪人的类型问题上发言。毫不夸张地讲，正是类型思维将犯罪人从古典学派那抽象、混沌的历史存在中唤醒，还以其丰富、可感的具体形象。犯罪行为的类型化，与犯罪人的类型化，是类型思维提供给刑法学最丰富的滋养。

 

二、类型的语义发展

 

任何对类型思维的系统讨论，都无法回避诸如此类的问题——“什么是类型”？“类型”的意涵究竟为何？这不但构成了研究的基本前提，而且为学术对话提供了可能。

 

要了解类型这一范畴，可以首先从其词义切入。在这一基础性的铺垫完成之后，方可讨论其作为思维方法的基本特征。为了解其词义，我们不妨顺着时间脉络，作一番历史性的考察。先追溯其原始的、固有的意义内涵，然后观察其在后续使用过程中不断衍生和积淀的新意涵。

 

根据德国学者海蒂（Heyde）的考察，类型一词最早出自希腊语。随着时间的发展，它开始以“Typus”的字形被纳入拉丁文。最初，这个词在拉丁文中主要在两个领域中使用，一是医学，二是神学。尔后，在整个中世纪中，这个词变得无足轻重，没有获得人们的青睐。直至中世纪末，特别是公元1327年左右，这个词以tipe/type的形式进入法语以后，很快被人们重视。在自然科学上，特别是动物学与植物学中，类型成为人们经常使用的专业术语。在18世纪前后，该词又由法语转换为德语，开始在德语世界中风靡一时。在几乎所有学科中，都不约而同地频繁出现类型一词。除了在自然科学上，特别是在人格心理学、生物学、模型论上被广泛使用，在人文社会科学尤其是逻辑学、社会学、法学中亦被普遍运用。

 

在希腊语中，类型原本是指单纯的“击打、锤击”，后来也泛指因击打而造成的结果，如痕迹、标记、铸造的印章。再到后来，干脆扩张到由锤击金属或雕刻石头而形成的所有艺术品，如雕像、塑像、图像等。在希腊文中，这个字还经常在下述转借意义上被使用：

 

（1）形式或形体。指一种有特征的形体或风格；

（2）概略、草图、梗概。指对一事物的大概的、不详尽的描述；

（3）模型、典范、范例。指某些个别事例，它们成为其他事物的模范；

（4）内容、主题等。

 

不难看到，上述多样的意义变化绝非杂乱无章，而是紧紧围绕在原始意义的周围而展开。从其原始含义而论，乃指击打、雕琢。由于此种击打与雕琢的制作，乃是一种容许不同强度的操作，亦是一种过程性的操作，因而，在不同的加工环节与时间阶段，其成果也会有形态上的细微差别。从形式到概略，再从模型到主题，这实际上正反映了不同进度阶段上的不同成果。从这样的线索来理解上述意义的变化，或许会显得更为清晰明确。

 

在其后的人文社会科学中，在柏拉图（Plato）与亚里士多德（Aristotle）哲学的影响下，类型开始跟某些思想框架结合起来。由于类型本来就具有“典型”与“形式”这两种意义，所以，这个范畴就自然地与柏拉图理念论中的“理念”，及亚里士多德本质论中的“形象”取得沟通，并承担起这两个范畴的意义表达功能。类型不仅开始含有“多数个别对象的典范”的意义，而且同时表达“多数个别对象所共同的基本形式”这一意义。可以说，这两种意义一直延续到今天，并始终支配着人们关于类型的基本理解。翻开大百科全书或词典，最常见的解释仍然是，类型指典范与基本形式。

 

此外，在自然科学中，类型还开始生发出其他意义。这里，尤其值得关注的是生物学与模型论。在生物学特别是动物学、植物学上，类型成为一种专业术语，代表着“种”“类”“种类”“分类”的意思。此外，在现代科学认识上，“模型”作为媒介主体与客观对象之“中间手段”，开始风靡一时。在“模型论”这一科学思潮的影响下，类型与模型之间出现了观念上的彼此呼应，类型也开始承载模型这一意义内涵。在这个层面上，它意指认知主体基于想象或抽象而形成对现实世界中某种事物的简化映象。

 

总结上述的发展历程可以看到，类型乃是源自希腊语的外来词。在最为本初的意义上，它是指击打、锤击、铸造、雕刻以及由此所形成的结果。在其后的发展中，特别是当它与各种专门科学相结合并成为特定术语之后，类型开始衍生出以下意义：

 

首先，它意指基本形式。通过多数个体在生活世界中的存在形式，可以抽象和提炼出某种普遍的、共通的存有论特征。

 

其次，在上述意义的延伸线上，它还意指类、种类、分类等范畴。正是基于某些共同的特征或普遍的存在形式，一些个别事物得以在观念上聚合成“类”与“型”。

 

再次，从更为具象的层面看，它还意指“典型”。在上述得以聚合成“类”的个别事物中，还可进一步识别出某些可作为模范的特殊个体。这是一些所谓的完全形态或标准形态，它们与那些普遍特征不明显甚至局部缺乏的形态相区别。这时，类型不再是居于特殊个体之上的普遍形式，而是诸多特殊个体之中特别完美的形态，与那些过渡形态、非典型形态或中间形态相对应。

 

最后，在认识论的意义上，类型还意指模型。任何一种认识活动，都可看作是由认识主体、认识工具和认识客体所组成的特殊形式的社会实践系统。由于客体存在多维意义，也可能被其他因素所遮蔽，主体往往无法直接获得对客体的理解。因此，主体可以通过对模型的研究来获得关于原型（客体）的认知。这一过程可以被把握为，认识主体通过一定的认识工具，以之为媒介来认识特定对象的过程。在此种范围内，类型可被视为是某种认识论意义上的中介或是手段。

 

三、类型的思维特征

 

从上述的语义考察中，我们得出结论：相对于具体的、特殊的个体而言，类型乃是某种具有一般性、普遍性意义的事物。荣格（Jünger）早就指出，只出现一次的事物绝非类型，类型乃是特殊中的普遍者。然而，抽象概念也是这样的思维产物。它同样以对象物上反复出现的特征为基础加以归纳形成。如此一来，根本性的问题便马上浮现：类型与抽象概念之间是何关系？两者有无本质性差异？在抽象概念之外，还有无必要特别引入类型这一范畴？

 

对这一问题的不同回答，决定着类型作为一种独立思维方法的适格性。如果承认两种思维的差异，类型的独立性则值得认真对待；如果否认此种差别，则类型就会被吞噬在概念的洪潮之中，而根本性地丧失其意义与价值。在学说史上，对这一问题的不同回答，也成为区分不同类型论者的“试金石”。任何坚持上述区别论的学者，都被归入“传统类型论”的旗下，而所有试图消解上述对立、否认此种区分的学者，都被归入所谓的“类型批判论”的阵营。当然，在上述两种理解之间，也有不少折衷性意见游弋其中，试图调和此种紧张与对立，这样的理论可称之为“类型修正论”。

 

可以很清晰地看到，从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流，都是立基于“传统类型论”。也即，将类型思维定位为全然不同于传统概念思维的一种新的思考方式，并着力突出两者的不同特质。尽管不同学者在观察角度、学术兴趣及所强调的具体区别等方面可能有所差异，但作为某种共识，坚守类型思维的独特性则是统一的底线。下面，我们试图沿着这一脉络，以比较观察为基本方法，对抽象概念与类型的不同思维特征加以梳理。

 

（一）综合性思维

 

1. 双向度思考

 

概念式思考的特点为：使用语言或文字，将所欲描述对象的特征予以穷尽地提炼和罗列。关于概念式思维的具体讨论，在这个意义上，概念式思维构成一种归纳式思维。研究者必须在考察所有研究对象之后，将这些对象的共同特征归纳出来。

 

然而，此种归纳式的概念思考，却可能产生一体两面的作用：一方面，归纳式的思维，使其能够通过共通性描述，把握其所意图指涉的所有对象，从而形成外延上的周延性及安定性；但另一方面，要使概念能够涵摄其所有对象，换言之，要使所有对象均落入该概念的射程范围之内，则必须在概念的描述上尽量使用具有包容性和概括性的语言。于是，概念不可避免地陷入抽象化境地。由此可知，概念在功能上的归纳性和周延性，是以抽象性为代价的。概念式思维不仅是一种归纳思维，而且是一种抽象思维。

 

与概念式思考不同，类型式思维在思考维度上呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象概念等元叙事的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对具体事物及其重要要素的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。

 

首先，类型化的思考是一种对抽象概念的演绎和细化。正如上述，概念式的思考是一种单向度的归纳式的思考，明显欠缺演绎式的思维。此种归纳的代价，便是不可避免的抽象性。进而，过分的抽象化和概括化，就可能失掉描述对象的具体特征和彼此的联系，形成空洞化的效果。因此，为了避免这样的处境，我们应当引入一种更为具体化的思维，对抽象概念予以区分和细化。此种区分和细化的过程，就是一种演绎的过程，亦是一种抽象概念的类型化过程。诚如恩吉施所言，虽然在细节上有极大差异，但现代关于类型的基本见解以及所有将类型与概念对立以观的想法，均以下述想法为基础，即类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念更为具体。

 

在这一点上，刑法学提供了最值得注意的例证。对犯罪现象的概念描述，始终是刑法学的一个关键任务。学者们基于不同学术立场与知识背景，提出了纷繁芜杂、形态各异的方案，如“法益侵害说”“规范违反说”“权利侵害说”“社会危害性说”等。关于犯罪概念的详尽讨论，然而，无论是“法益侵害”还是“规范违反”，也不论是“权利侵害”还是“社会危害”，无一不是相当抽象、模糊的概念。这样的表述只会导致对犯罪的实质理解陷入“剪不断、理还乱”的困境。一种弥补性的工作，就是摆脱此种宏大叙事，进而尝试某种分析化、演绎化的具体努力。亦即，通过犯罪的各个具体类型的描述，去充实、丰富和把握人们的犯罪想象。刑法上也正是通过各种构成要件的设定去阐明具体的犯罪类型，以使犯罪的实质概念达到具体化、细致化和可感知化的效果。

 

其次，类型化思考不但是一种对抽象概念的演绎和细化，而且同时构成了一种对个别事物的归纳和概括。自然无形的生活事实，在未经人类认识的加工之前，经常是彼此孤立和断裂的。它们只是一些孤零零散落的原子或碎片，缺乏整体形象。此时，通过对具体个案的观察，抽取和提炼出案件事实之间的共通特征，以初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上，再以法理念及法目的为导向，对事实类型予以规范性的加工，并在要素之间建立起结构性的联系，这便形成了法律上的类型。此种类型之形成过程，一方面固然是法理念、法目的、抽象概念的具体化与演绎化，但一方面更是生活事实、具体案件的提炼化和归纳化。

 

让我们同样回到刑法上的实例。在未经立法者的认识加工之前，进入立法者视野的，首先是诸如“张三杀人”“李四杀人”“用刀杀人”“用毒药杀人”等碎片化的事实。立法者经过认识上的处理，从中抽象出诸如“行为主体”“行为手段”等特征，然后根据刑法之目的与价值，在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素，经过要素的规范性塑造及要素之间的结构性构建，从而形成“杀人罪”的类型。刑法上其他个罪的设定莫不要经历上述过程。

 

2. 中等抽象程度

 

由上可知，如果我们的思维仅仅局限于概念性思考，就会过于抽象、概括，就容易失去描述对象的具体细节特征，从而形成空洞化和玄虚化的效果。这样的事例在刑法上不胜枚举。刑法上的“行为”概念历来聚讼纷纭，但无论是“因果行为论”“社会行为论”还是“目的行为论”“人格行为论”，都限于抽象思辨的层次，其意义空洞化的现象极为严重。

 

反向观之，如果借用历史学家青睐的方法，采取个案化视野，将现象完全孤立化、特殊化，就无法把握个案与个案、现象与现象之间的联系，更勿论构建整个现象的体系，并形成关于现象的普遍观念和整体轮廓。那样一来，进入眼帘的就只能是“张三杀人”“李四伤人”等碎片化事实。

 

类型式的观察就是要避免落入此种进退两难的窘境。一方面，类型的具体化、演绎化的思考，是对抽象概念的进一步区分和细化，是为抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当程度上避免了仅使用抽象概念来解释社会生活的不着边际，也舒缓了抽象概念的空洞化效果，世界不再是灰蒙蒙的混沌一片；另一方面，类型化的努力更是对个别现象的抽象和归纳，是在个别现象之间建立起共通形式和意义联系，从而避免了仅就个别现象进行孤立观察，而丧失了对整体形象或普遍观念的洞察。这在实质意义上化解了个案方法论所带来的碎片化效果，世界不再是孤零零的天各一方。

 

此种双向度的思考形式，使类型不仅在思维上呈现出综合化特点，而且亦使类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的桥梁。如果说，概念化的视野是一种宏观、抽象意义的视野，个案化的视野是一种微观、具象意义的视野，那么类型化的视野则是一种中观意义的视野，是一种对普遍中之特殊，特殊中之普遍，抽象中之具体，具体中之抽象的观察。从抽象程度上看，类型比概念更为具体，但却比个别事实更为抽象，从而形成了某种“中等抽象程度”。正是基于此种“中等抽象程度”，类型成为人类范畴体系中的重要一环，填补了抽象概念与具体事物之间遗留的认识夹层。由此，就抽象程度而言，范畴体系呈现出层次清晰的三层结构：抽象概念、类型、具体事实。类型不但是整个体系中一个极为重要的实体层次，而且构成整个体系得以沟通的“连结要素”或“中间安排”。

 

（二）层级性思维

 

1. 流动式过渡

 

在逻辑学学者亨普尔与奥本海默看来，抽象概念在逻辑指涉上存在重大缺陷。这种缺陷具体表现为，当经验所呈现出的特征，是经由一系列的中间形态连续不断且界限模糊地互相连接时，概念总是试图在这种流动性的过渡地带划分出清晰界限，因而不能对这种连续性经验进行准确描述。受上述学者的影响，拉德布鲁赫也明确表示，生活现象可能只是一种流动过渡，但概念却强硬地欲在这些过渡中划分出一条明确界限。在生活现象仅仅显得“或多或少”的模糊地带，概念却要求必须做出“非此即彼”的判断。由此所导致的后果是，概念的主要成就并不在于“包含”，即包含某种特定的思维内涵；而在于“界定”，即作为一道防护墙，使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。质言之，传统的概念式思维是一种分离式思维，足以瓦解并败坏生活现象的整体性。

 

另一方面，在拉伦茨看来，此种因为流动过度而显现出来的层级性却是类型最为重要的特性。拉伦茨指出，一种类型与其他可比较的类型之间可能并不具有明确的界限，相反，类型之间是相互流动的。经由着重点的不同或某一特征的变化，此类型就可能转变为另一类型。由此，与概念的分离式思维不同，类型思维承认，事物与事物之间有时是相互交融的，其过渡是流动而混沌的，就如同色谱中各种颜色的过渡一样。

 

如此一来，概念思维只承认“非此即彼”的判断，类型思维则认可“或多或少”的判断。概念是由多数特征组合而成的。在对象能否归属于特定概念的问题上，要么是全部要素均具备，从而完全符合该概念的要求；要么是任一要素不具备，对象被排除出该概念。换言之，概念只有符合与不符合两种可能，不存在任何中间状态。相反地，类型思维则并不认同此点。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓而渐进的，绝非那种瞬间的、决绝式的跳跃。我们难以在类型之间划分出固定的、清晰的界限，无法做出“非此即彼”的判断，相反，“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。

 

2. 比较级陈述

 

拉德布鲁赫正确地强调，概念思维在语言上是以“原级”的形式表示出来，而类型思维则是以“比较级”的方式来呈现。正是在这个意义上，拉德布鲁赫将类型思维比喻为对科学方法论的一种比较级的发现。

 

日常用语中的“富人”“博学之士”“暖和”等范畴，便属于类型性范畴。在此，我们可依财富、学问或温度之高低，作出某种次序性的排列，可以想象有很多的上下层级与中间层级。也因此，我们只能以比较级的方式说，李某相比王某是富人，赵博士相比张司机是博学之士，屋里相比室外暖和。与此不同，概念式的表达则只能是，李某是富人/李某不是富人；赵某是博学之士/赵某不是博学之士；屋里暖和/屋里不暖和。可以看到，在上述例证中，类型式的表达显然是更为合适的。

 

相反，在有些情况下概念式的表达则可能更为准确。比如“男人”“女人”“公务员”这样的范畴。我们只能说，李某是女人或李某不是女人，而无法说，李某比王某女人。因为，在上述情形中，只能要求某种“非此即彼式”的存在，而难以认为是“或多或少式的”或“一定程度式的”存在。反之，“女人味”“男子气”倒是一种类型式的表达，我们可依强度不同而发现一种层级序列式的排列。完全可以说，李某比王某更有女人味，或者张某比王某更有男子气。

 

3. 序列性状态

 

正是由于类型间的连续性特征，使相邻类型之间呈现出一种次序性的排列状态，一种夹杂着各种中间类型与混合类型的类型序列。类型的此种流动过渡性，以及由此所呈现出的序列性的排列状态，在刑法上有许多适例。

 

通常认为，如果犯罪的类型化还相对容易，那么，刑罚的类型化则难以实现。“因为，在责任原则的精神下，刑罚的宣告必须依据行为人个别的具体情节而断，本质上甚难以一致性的类型化。”的确，在法官面对个案进行刑罚裁量时，必须考虑到当下案件的具体情节，而个案与个案之间的情节很难在完全意义上一致。因而，从彻底的刑罚个别化立场来考虑，当然很难实现刑罚的类型化，这根源于彻底的个别化与类型性之间的紧张——类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。然而，尽管存在个别化的要求，却难以将此种特殊化的立场贯彻到极端。因为，那样一来，就只剩下司法者绝对的自由裁量，司法裁量将彻底陷入无法捉摸的境地。应承认的是，尽管个案之间总存在微妙差异，但是从一些关键的规范指标看，完全可能存在共性。由此，立法者也能够在此种规范指标的指引下，从复杂多样的个案中抽取出典型个案，以之为模本建构刑罚的“理想类型”。顺着这样的思路，我们可以将立法上的“刑罚幅度”，视为是由两个“理想类型”构建而成。这个幅度的底点，是立法者根据所能预想到的该罪的最轻微案型所设定的相应刑罚；而这个幅度的顶点，则是根据所能预想到的该罪的最严重案型所设定的相应刑罚。而在量刑实践上，法官的任务就是在这两种极端类型之间，根据当下个案距离这两种类型的远近程度，来确定相应的处罚。这是一种运用类型间的比较，来实现法律效果之精确化的操作方式。随着重要量刑指标的变化，如行为人之主观恶性、行为所引起之实害与危险、一般预防或特殊预防的必要性等因素在程度上不断加强或减弱，所有案件就会在最严重案型与最轻微案型这两极之间，呈现出依责任程度由高到低的次序性的排列状态。在这一类型序列当中，案型与案型之间的过渡是渐进而流动的，难以在其中找到僵硬的界限。

 

（三）开放性思维

 

1. 类型与要素间的开放

 

类型的开放性思维，首先表现为类型与要素之间的相互开放。此种开放，一方面显现为类型向着要素开放，另一方面则呈现为要素向着类型开放。这两种开放的过程，并非是分开进行、彼此割裂的，而是类型向着要素、要素向着类型的“双向对流”，是一种交互澄清和阐明的过程。

 

第一，类型必须向着要素开放。类型从某种意义上讲，就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的，类型与要素的关系是整体与部分的关系。当然，应当注意的是，类型并不是要素的简单堆积和拼凑，而是由若干要素有机结合后所形成的、具有新的质的规定性的系统。要对一个类型进行完整说明，必须对组成该类型的要素进行逐一分析，并在此基础上妥当把握各要素之间的有机联系，以便最后将各要素合并以观，形成该类型的“整体形象”。从这个意义上讲，对任何一个类型的说明，永远依赖于对其组成要素的具体说明；对类型意义的追寻，也必须始终围绕各组成要素的内涵而展开；类型的结构、功能，也必须始终以各要素的有机结合为基础。类型应向着要素开放。

 

第二，要素必须向着类型开放。要素是类型的组成部分，要素一旦脱离了类型，就不再成为该类型的构成要素，就具有了新的相对独立的性格。因此，要素必须在类型中方能显示其价值和意义，要素与类型须臾不可分离。类型中的每一要素，只有从与其他要素的联系中，并且与其他要素合并以观时，才能被真正掌握。类型本身得之于要素的有意义的相互结合，但类型又能反过来帮助我们去真切理解这些构成要素的特质及其对类型归属的意义。从这个意义上讲，要素必须向着类型开放。

 

从以上分析可知，在类型与其构成要素间存在着无法割裂的意义交织。在判断类型的内涵时，必须一再地回溯到组成该类型的构成要素，而在探寻构成要素的意义时，又必须一再地回溯到作为要素之“整体形象”的类型。这是一个类型向着要素、要素向着类型的“交互开放”过程，是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环”过程，更是一个类型与要素间相互阐明的过程。

 

类型与要素间的相互开放和说明，是以要素的完整无缺和类型的周延圆满为前提的。但问题在于，法律上的类型经常是残缺不全的。换言之，要素很可能在立法中得不到完整而清晰的规定。此时，要追寻类型的真实意蕴，便必须使类型向着要素开放，在类型观念的“整体形象”下，去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。正是在这一点上，刑法的开放性构成要件理论提供了最可注意的素材。

 

开放性构成要件的确定，是以承认构成要件的相对性、不完整性为前提的。在一般情况下，立法者当然会尽量将禁止行为的所有要素予以圆满规定。然而，基于经济性的考虑，立法者有时无须将所有要素无遗地规定；或者，基于社会情势的复杂多样及构成要素的变动不居，无法将构成要素周延无缺地规定。在此情势下，务实的态度是承认构成要件的开放特征，并谋求刑事司法过程中的要素填补。启动类型化的思考，我们可以在“类型向着要素开放”这一思路下，重新阐释开放性构成要件要素的体系回归：构成要件的残缺，其实质是一种类型要素的残缺，而构成要件要素的填补，则无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程，亦即类型要素的探寻和回位过程，就是一种在“类型观念”或“整体形象”的指导下，在类型要素彼此间的意义关联下，去拾回该类型应该具备，但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。只有完成了这一过程，要素才会回到其在类型体系中的恰当位置，类型也才会因此而再度圆满和周延。

 

2. 类型与素材间的开放

 

类型的开放性思维，不仅体现在类型与其要素间的相互开放，而且显现为类型与其素材间的相互开放。

 

第一，素材必须向着类型开放。类型的形成是以纷繁芜杂的生活事实为素材的。在进行类型性的规整之前，生活事实犹如一团乱麻，杂乱无章。只有以类型为指导，才可以从自然无形的生活事实中分辨出有价值意义的关键要素，并在这些要素之间整理出具有结构意义的脉络联系。在此意义上讲，只有通过类型的形塑，生活事实方能得到整体性的把握，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的价值。生活事实显示在其“类型的关联性”之中。

 

第二，类型必须向着素材开放。类型是经由对素材的分析而确定的，因而类型显示在其素材之中，显示在其与生活事实的关联之中。类型的意义绝非仅仅存在于类型自身，类型自己并无法“说出”其真实意蕴，它必须加入素材，参照具体生活事实，才能真正凸现自己的意义与内涵。正是在这一意义上讲，类型具有不可摆脱的“素材规定性”。类型必须始终向素材开放，类型的意义显示在其“素材关联性”之中。这两个层面的关系，与法律素材与法律理念间的关系类似。由此可见，类型与素材间保持着相互开放的姿态。素材的价值显示在其类型的关联性之中，而类型的意义则蕴含在其素材的关联性之中。对彼此意义的探寻，必须始终回顾两者之间无法解开的结构交织与意义关联。这是一种目光不断顾盼于类型与素材之间的“交互澄明”的过程。

 

类型与素材间的相互开放，典型地显现在刑事司法过程中。例如，在故意毁坏财物罪中，当法官面临的案件是某人将他人的手机扔到水里，这当然很容易得出判断。这时，毁坏意味着“对财物的一部分或全部进行物理性的毁损，使其不能遵循本来的用途加以利用”。然而，如果面临的案件是，某人将他人的传家玉玺扔入黄河，上述关于“毁坏”的界定就会马上失灵。因为，玉玺可能并没有任何物理性的毁损。此时，关于“毁坏”的理解可能会再度开放：“对财物行使有形力，使财物的价值或效用丧失的行为。”但是，如果面临的案件转变为，某人故意将他人的马棚打开，使一匹价值不菲的骏马跑掉，那么上述“对财物行使有形力”的解释，就会再度被挑战，因为行为人没有对财物本体行使有形力。于是，我们不得不放弃这一限定，转而认为毁坏是“导致财物效用减少或丧失的一切行为。”对“毁坏”的认识，到此还并未完结。如果面临的案件是，某人把排泄物放在他人的饭盒中，那么，所谓“效用减少或丧失”的含义，又会重新成为问题。所谓“效用”，是仅指财物的客观效用，还是也包含权利人立场上的主观效用？如果是指客观效用，那么饭盒的此种效用并未丧失，消毒后完全能够使用；而如果亦指主观效用，那么从权利人主观的心理、情感角度而言，这个饭盒可能再也不会被使用。由此，“毁坏”可能被再度阐释为“导致财物主观或客观效用减少或丧失的一切行为”。

 

这里所描述的解释过程，便是一种“类型向着素材开放”的过程。这一过程会在司法实务中不断循环展开，难有尽头。它使我们再次明了，类型的意义绝非仅仅存在于其自身，它必须面向素材，参照具体的生活事实，才能不断展现和发展自己的意义内涵。

 

（四）意义性思维

 

1. 弹性组合

 

概念乃经由语言或文字，将所欲描述对象的特征予以穷尽归纳而形成。一个事物是否可被涵摄于该概念，要判断该对象是否逐一具备概念所内含的所有特征。如果所有特征均具备，这一事物便可与该概念对接，并被该概念所描述；反之，只要任意一个要素不具备，事物便无法被该概念涵摄，而不得不被排斥于该概念之外。这样的思维方式，可被视为是一种“集合填充式”的操作。

 

类型同样是要素的集合体。但是，在事物能否归属于类型的判断中，重要的却并非个别特征的逐一吻合。在不同的个案中，个别事物可能在某一要素上显现出程度上的减弱，甚至是完全欠缺某一要素，却不致影响其类型的归属性。

 

威尔伯格（Wilburg）最早触及了此点。在关于德国、奥地利的损害赔偿法研究中，他认为，“损害赔偿责任可以归结到多个要素上，它们以不同的方式及强度相互结合而构成赔偿义务的根据”。因此，在损害赔偿问题上，威尔伯格放弃了提出“确定的要素目录”的努力，而以下述设想代替之——以各种不同变化形态而显现出来的“诸要素的协作”。如此一来，在能否引起损害赔偿责任的问题上，并不存在某种固定的、缺一不可的要素衡量框架，相反，这实际上是某种“可变的体系”——一种以不同方式及强度相结合的要素体系——在起着支配性作用。不过，值得注意的是，对于威尔伯格而言，在基于损害赔偿而提出的动态体系论中，特定要素可以整个地欠缺，而只要其他要素的满足程度足够高即可；但是，也有学者反对此种观点，认为动态体系中的要素具有固定性与确定性，尽管可能在充足度上有不同程度，但却不允许某要素整个地欠缺。

 

此种“可变体系”的思想，威尔伯格所创设的方法论也被称为“动态体系论”。这一方法论在民法学界有广泛运用。例如：在侵权法中过错要件的理解、损害赔偿范围的确定、缔约过程中说明义务的解释等问题上均有运用。受到了拉伦茨言辞至极的称赞。在其看来，这种可变体系与传统注释法学或概念法学所强调的固定体系有着极大不同。在固定体系中，强调的是某些不可动摇的固定观点，这些观点被概念视为是千真万确的“真理”。在这一固定的体系内，只有“非此即彼”的可能性，不像可变的体系，基于构成要素的共同作用，有各种不同的组合可能性，有着“或多或少”的可能性。进一步地，拉伦茨还明确指出，可变体系与类型思维具有内在的相似性。因为，类型所代表的，正是其特征的可变性，中间层级的可能性，以及不同的“特征组合”的可能性。一个类型并非由多个特征的总和来加以确定，相反地，它是一种有机的组合，一种具有弹性的特征之有机组合，一种有意义的结构性整体。

 

与上述学者类似，雷讷（Leenen）也将类型解释为一种“有弹性的复数要素之组织”。恩吉施则强调类型中多数因素的可变性及其在程度上的差别性等特质。如果将上述论述中的“有弹性”换作“可变的”，“要素”通约为“因素”，就会发现，他们的论述具有基本的一致性。

 

由此看来，虽然概念式思维与类型思维都关注要素，但在对待要素的态度上并非一致。对于概念而言，不但要素的数量是固定的，而且要素的组合方式也是固定的，此种组合关系就是“总和”或“相加”。经由一个个要素的累积，每一个要素的逐一具备，概念的形象得以形成。从这种“简单相加”的模式中也可看到，要素与要素之间缺乏某种整体性的联系，要素与要素是彼此孤立的存在。与之不同的是，在类型的思维当中，要素的数量并非总是固定的，在特定情况下可以缺乏个别要素，也并不至于影响类型的整体形象。同时，要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系，存在或多或少的变化可能。这种变化乃是基于，在不同的个案中，部分要素可以在程度上减弱甚至完全欠缺，而其他要素则可能在程度上不断加强。如此一来，就可能演化出要素间的不同组合方式。进一步地，类型虽然由要素组成，但是类型并不等于要素的简单相加，并非由“特征的堆砌”所形成，而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的结构性整体。要素与要素之间，并非孤立或零散的关系，而是处于一种紧密的相互作用之中，一种有机的结合之中。由此，必须特别留意要素之间的意义关联。

 

2. 整体图像

 

如果认为类型并非要素的固定组合，那么，下面两个问题便不可回避：

 

第一，当类型呈现出不同要素的弹性组合状态，因而并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素时，“类型”仍得以维持的关键是什么？换言之，为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上收归到同一类型之下？某个特定要素欠缺时的组合形态，是在什么意义上仍然可以与完全的要素组合形态相等置？

 

第二，与上一问题相关联的是，在对象能否归属于特定类型的判断中，是何种终局性的标准决定了类型的归属？特别是，当现象之间经由流动的过渡而相互连接，在现象之间并不能提供区分的固定界限时，是什么使“对象是否归属于类型”的判断仍然得以可能？

 

不难发现，这两个问题实则一体两面，都可归结到对类型得以维持的基础的追问。只不过，在问题意识上略有不同。前一问题，乃是着眼于类型要素的组合关系；后一问题，则立足于对象与类型的归属关系。

 

对上述问题，传统类型论者的回答是，类型是某种弹性的要素组合结构，特定类型性的维持基础乃在于，要素以不同数目或强度相结合所呈现出来的“整体图像”。同时，也正是此种“整体图像”，在要素能否归属到特定类型的判断中，起着决定性的作用。关于此点，拉伦茨的论述可谓精到。某一对象是否应归列于某一类型中，并非根据该对象是否包含了所有被视为无法放弃的特征来加以决定，而是取决于是否被视为典型的重要特征以某种数目与强度存在，使该对象在“整体上”符合类型的外表图像。此外，在评述个别契约是否归属于特定契约类型时，他进一步指出，重要的倒不是个别特征的逐一吻合，具有决定性的毋宁是“整体图象”。

 

然而，“整体图像”仍然是某种暂时的回答。完全可再次追问，到底是什么建构了此种整体图像？当要素呈现出不同数目与强度的组合时，当对象缺乏某种要素却仍然可以归属到特定类型时，是什么决定了它们之间仍具有基本的“家族类似”？此种“家族类似”得以成立的根基何在？

 

3. 评价观点

 

对于这些追问，可能的回答只能是——主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象（特别是典型对象与欠缺部分特征的非典型对象）之间具备家族类似性的关键。对此，斯特拉赫（Strache）率直指出，与概念不同，如果没有重要性观点或评价观点，类型就会失去其存在的根基。而雷讷则更进一步认为，斯特拉赫将重要性观点或评价性观点并列，指出了法学上类型建构的要素。在此，经验的现象系在规范性标准的角度下被“联结看待”，法律类型系由总结法律上“有同等意义”的现象建构而成。

 

的确，在事物存在多面意义的情形下，评价性的观点至关重要。我们总是站在某一角度，或是基于某种目的，来把握社会生活中的生动事实。对同一现象，存在从不同径路予以观察的可能，同一现象可以在不同角度下被类型化。比如，一个简单的买卖行为，在社会学、经济学和法律学上，就可能会被提炼为不同的类型。这完全是基于相异的考察视角、理论兴趣与目标定位使然。由此可见，评价观点在一个类型的建构中，实在是有着关键性的意义。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体，并在价值上开始被同等对待。不同对象才得以摆脱其形式上的差异和束缚，并获得某种意义性的连接。

 

在上述层面，类型显示出某种非同寻常的思维特性。也即，在判断某些类型要素的缺乏是否足以导致类型性的丧失时，在判断一定对象能否归属于类型时，必须不断回溯至主导类型构建的评价观点，并在此种观点下评定它们之间是否具有类似性。正是在特定的价值观点下，不同的要素组合、相异的存在对象，才得以在意义上连接起来。我们可以把类型思维的这一特质，称之为“意义性”。 

 

四、类型的逻辑结构

 

（一）概念的涵摄模式

 

早在1936年，逻辑学学家亨普尔与奥本海默就合作发表了《现代逻辑观点下的类型概念》一书。该书不仅对传统的概念思维（分类概念）在逻辑上的缺陷提出了尖锐批评，更基于此种自觉，进一步提出了类型思维（次序概念、层级概念）的理论设想与逻辑形式。直到今天，在概念与类型的逻辑结构这一问题上，这一著作仍是一座无法绕过的里程碑，给人以深刻启迪。

 

一开篇，作者就开门见山，提出了两种不同形式的逻辑范畴：一种是传统上广泛运用的分类概念（Klassifikationsbergiff）；另一种则是所谓的次序概念（Ordnungsbegiff），或称层级概念（Stufenbegriff）、类型概念（Typusbegriff）。在其看来，这两种概念对于把握生活现象而言各有胜擅。然而，传统逻辑学却完全忽视了后者的存在，而以前者为专宠。

 

分类概念是透过穷尽列举所有特征来加以严格定义。在对象与概念的关系上，只有两种可能性：要么，对象充分地、逐一地满足所有特征，因而可以将对象涵摄于特定概念之下；要么，在任意一个特征无法被满足时，对象便整个地、绝对地被排除在该概念之外。换言之，对象不是具备所有特征而得以适用该概念，就是不具备任一特征而不能适用该概念，绝无第三种中间可能。在对象与概念的关系上，如果对象能够被概念涵摄，两者即被视为“同一”，如果对象不能被概念涵摄，两者即被视为“相异”。在此对象与彼对象的关系上，如果两者都能涵摄于特定概念之下，那么它们就被完全等同；如果此对象能够被涵摄而彼对象不能被涵摄，则被完全区别对待。质言之，在概念的世界中，只有“同”与“不同”，没有“类似性”可言。对此种逻辑形式，我们可称之为“非此即彼”的涵摄模式。

 

在逻辑学上，这是一种典型的“单值逻辑”。要么“是”，要么“不是”，要么“符合”，要么“不符合”，要么“白”，要么“黑”。也就是说，在谓语的表达上，它具有“一元性”或“单值性”的特征。因此，我们可以将此种传统的概念逻辑称为是“一元的谓语理论”或“一元的命题函数理论”。从逻辑形式上讲，这种分类概念意味着，“一个客体当且仅当在下述情形下，才能被称为∮的对象：即在它具备F之特征时。详言之，对每个可能值X而言，当且仅当F(X)为真时，Xε∮”。从中可以看到，对于一个概念的适用而言，F特征乃充分且必要之条件，当且仅当F具备之时，对象才能涵摄于特定概念。对于该特定概念而言，F构成了强制性的要求，也可谓唯一要求。

 

（二）类型的归类模式

 

在亨普尔与奥本海默看来，传统逻辑无法超出分类性概念的模式。在进行科学的概念构建时，传统逻辑总是试图严格按照或至少类比适用分类性模式来建构概念，并将“无明确界限的类型”（其可能与相邻类型具备流动性的过渡地带）评价为退化的、模糊的分类概念。从这个角度来看，类型范畴就似乎偏离了唯一正确的、科学的概念构建之路——分类性的概念构建模式。

 

而事实上，这种试图在事物之间划分出明确界限的传统逻辑思维，却可能忽略了生活现象中每一处中间地带的迷人隐约之处，并不足以帮助我们把握所有的事实经验。相反，一种类型式的思维，却有助于我们真正进入事物间复杂的连接状态。类型思维所强调的不同强度的层级性特征，正可以弥补概念范畴留下的思维罅隙。透过此种层级性，我们看到的是，对象不仅可以具备或者不具备某种要素，而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能，或者说，还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。同时，根据此种特征在不同对象之内显现程度的强弱，可进一步发现在对象之间所形成的某种次序性的排列状态。在对象之间并无僵硬的隔栅，而是某种渐进性的过渡。如此一来，在对象能否归属于特定类型的问题上，我们无法依照传统的概念式思维，仅视对象是否具备所有的固定要素而定。相反，需要考察的是，该对象是在何种程度上具备特定要素，由此在“整体形象”的指导下，能以何种程度归入某一类型。质言之，这里所涉及的，乃是一种比较意义上的程度关系，一种比较意义上的判断操作，而绝非简单的“是与非”“黑与白”。在“是”与“非”之间，还存在无数的中间可能性；在“黑”与“白”之外，亦存在大片程度不同的灰色空间。类型的此种逻辑形式，可称为“或多或少”的归类模式。

 

同时，在对象与类型、对象与对象之间的关系上，类型思维亦与概念思考不同。在“完全相同”与“完全不同”这两种逻辑可能之外，类型更多地是在“类似”的意义上来理解上述关系。一个对象之所以被归入类型，是因为其与类型具有“整体图像”上的类似性；而之所以不被归入类型，则是因为它与这一“整体图像”偏离太远。归入类型的对象与对象之间，并不被视为是完全相同，而只是在“评价观点”的检视下大致相似；归入的对象与不被归入的对象之间，也并非完全相异，而只是在某一重要的价值观点下无法被等置处理。

 

在现代逻辑学上，此种“或多或少”的思考模式，正是一种“多值逻辑”。也即，在“是”与“非”、“白”与“黑”、“符合”与“不符合”等二元对立的逻辑选项之间，还承认广阔的中间情形，我们可称之为“二元或多元的谓语理论”或“二元或多元的命题函数理论”。亨普尔与奥本海默的研究对此种逻辑结构进行了补充说明。在他们看来，在次序概念（类型）中，层级性的特征使考察对象呈现出一种序列性的排列状态。这种排列秩序的形成，必须至少采用两个基本函数（G与V）方能描述。他们用G（X,Y）表示在满足某种条件的前提下，X与Y在该序列中的位置是相同的。他们将此种位置关系称为可移转的、对称的关系；同时，他们又用V（X，Y）表示在满足某种条件下，X与Y在该序列中的位置是前后的，此种位置关系被称为不可移转的、非对称的关系。在此，亨普尔与奥本海默采用二元函数理论，强调了对象X与Y在位置关系上至少具有二元性，甚至是多元性。同时，他们进一步提出，G与V是互相连接的，这样的一组｛G,V｝关系，就形成了一种排列的顺序。“这种排列顺序可理解为一组关系……例如，‘同等重量的，较轻的’这组概念，就是一种排列顺序。”由此，“一个分类性特征的概念是一种单值的谓语，而一个层级性特征的概念则是一种次序性排列”。

 

五、类型与概念的基本关系

 

通过以上考察，我们对类型的思维特征获得了一定认知。然而，以下问题便马上无法回避：类型与概念之间的关系应如何定位？类型与概念是两种相互独立的思维，抑或根本无从区分？进而，如果两者具有相对的独立性，那么它们是处于某种紧张与对立的状态，还是应定位于合作与互补的关系？

 

不难发现，从拉德布鲁赫以降直至考夫曼的学术主流，都是立基于“传统类型论”。也即，将类型思维定位为不同于概念思维的一种新的思考方式，并着力突出两者的不同特质。但事实上，在传统类型论的确立过程中，却始终遭遇到概念思维的强烈阻击。比德林斯基（Bydlinski）、齐佩利乌斯（Zippelius）、库伦（Kuhlen）等学者站在某种统合性的概念思维的立场上，试图消解概念与类型之间的对立，由此显现出“传统类型论”与“类型批判论”“独立论”与“统合论”的激烈对抗。在我们看来，这两种思维之间虽存在明显差异，但绝非简单地相互排斥或相互统合，而是处在一种相对独立、彼此配合、交互补充的关系之中。

 

（一）类型与概念的差异

 

作为后起的思维形式，欲在概念思维一统天下的格局中谋得一席之地，类型思维必须具有独特性格。这也是传统类型论者所着力强调的。虽然，相较于个别事物而言，概念与类型都是抽象而普遍的思维形式，都是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成的，但两者的差异还是较为明显的：

 

其一，概念的特征在数目上是固定的，容不得随意增减。同时，特征与特征之间的结合方式也是固定的，即“总和”或“累积”。也由此，要素与要素之间缺乏明显的意义联系。与之不同，类型的特征在数目上只是相对固定的，在特定情况下可以缺乏个别要素，也不至于影响类型的整体形象。同时，要素与要素之间乃是一种弹性组合关系，存在或多或少的变化可能。要素与要素之间并非简单累积的关系，而是处于紧密的相互协作之中，共同表现某种评价观点，并构成一种结构性的整体。

 

其二，基于上述特性，在对象与概念的关系上，体现出“非此即彼”的择一判断。要么，对象逐一符合概念的全部特征，从而可涵摄入概念之中，与概念同一；要么，对象不符合概念中的任一特征，被完全排斥在概念之外，与概念殊异。在这两种情形之外，不存在第三种可能。与此不同，在对象与类型的关系上，则可能呈现出“或多或少”的程度性判断。对象不仅可以具备或者不具备某种要素，而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能。或者说，还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。此时，需要考察该对象是在何种程度上具备特定要素，能否在“整体形象”的指导下归入某一类型。质言之，这里所涉及的，乃是一种比较意义上的判断操作。

 

其三，在对象与概念的关系判断之中，价值观点隐而不显，它被挑选出的形式要素取代。在概念判断中，不允许无节制地回溯至其得以被构建的价值观点，它已经在要素、特征的限度内伴随性地被考虑。与之不同，在类型式思维中评价观点始终处于主导地位。类型整体形象得以维持的基础，正在于主导类型构建的价值观点。因此，在类型适用的过程中，必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言，要素仅具有指示性的意义，它仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。每一要素都并非不可舍弃的，只要根据其他要素的显示程度，对象在评价观点之下仍保持其价值的一致性即可。

 

其四，概念的价值在于界定，而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明，而且对象与概念之间亦非此即彼。由此，概念呈现出明显的封闭性。相反，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓、渐进而流动的，因此，必须承认类型的开放特征。同时，在对象与类型的关系上，也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征，以及在意义评价相似的前提下所可能带来的形式扩张。

 

其五，与个别事物相对应，概念与类型都是相对抽象的思维形式。但相比概念而言，类型更接近个别事物，因而更具有直观性与具体性。在概念化的思考当中，抽象是唯一的向度。但是，概念在功能上的归纳性，却是以远离具体事物为前提，换言之，是以抽象性为代价。然而，类型思维却呈现出明显的双向性。一方面，它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对个别事物的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。由此，类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介，成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。

 

其六，在逻辑意义上，概念是一种相对精确的思维，而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以被定义的。通过穷尽列举所欲描述对象的特征，概念可以被精确界定。反之，类型则无法被定义，只能通过一连串具有不同强度的特征的组合来加以描述；当概念适用于事实时，要求在概念特征上具有“同一性”。相反，在将事实归属于类型时，则并不是在“同一性”的意义上被把握，而只是在一定的价值观点上可获得“类似性”的看待；在对象能否涵摄于概念的问题上，只有“是”或“否”的回答，而在对象归属于类型的判断中，则可能仅得到“或多或少”“某种程度”符合的模糊结论。也因此，概念是一种单值逻辑的思考形式，而类型则必须被归入多值逻辑的范畴。

 

在上述的意义上，如果说概念是断裂性的思维，那么，类型就是结构性的思维；概念是择一性的思维，类型就是层级性的思维；概念是形式性的思维，类型就是意义性的思维；概念是封闭性的思维，类型就是开放性的思维；概念是抽象性的思维，类型就是具象性的思维；概念是精确性的思维，类型就是模糊性的思维。

 

（二）类型与概念的合一

 

然而，也不是没有学者反对上述区分。其中，可代表性地举出三位：比德林斯基、齐佩利乌斯与库伦。尽管观察的角度不同，但他们统一的理论意图均在于，瓦解概念与类型之间的思维对立，将类型消融在传统的概念思维之下。

 

在其大作《法学方法论与法律概念》一书中，奥地利学者比德林斯基率先对“传统类型论”发起挑战。他坦率指出，类型论者所强调的法律概念与类型对立以观的想法，实在大可质疑。在法律概念之外，根本没有必要多此一举地承认类型理论。比德林斯基以拉伦茨为主要攻击目标来展开自己的论述。

 

在《法学方法论》中，拉伦茨曾以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例，来说明规范类型的运用。然而，在比德林斯基看来，“动物占有人”根本不是一个必须与狭义概念相区别的类型，它涉及的恰好是一个概念。就其定义而言，“利益”乃是一个绝对必要的特征，而与其他特征相互分离。由此可证，在法学上，根本没有比较级的类型概念，相反地，它只是某种具有特殊性质的狭义概念。此种概念的特性在于：其一，其特征至少有一部分是并非相连的；其二，它们的定义是根据个体之间的家族类似性，亦即根据类型归属性来加以确定。进而，比德林斯基指出，就法学方法论而言，传统类型观虽然致力于提供方法论上的有用规则，却只在极小的范围内有所贡献——实际上所得出的效果，似乎基本只是一种目的论的法律适用的重复而已。当类型没有“主导的评价观点”便不足以思考时，对法律适用而言，区别概念与类型几乎没有太多帮助。也就是说，如果在个案中能够探求立法意旨，而且对系争案件有所助益时，那么一个起初是模糊的、但经由目的论解释之后便可以被精确化的概念，就已经足够了。反之，如果该评价性的观点无法确定或根本与待解释的观点无关时，那么即使假定一个与概念相区别的类型，也并无实益。

 

如果说，比德林斯基是将类型论等同于概念的目的论操作，从而消解类型的独立意义，那么，齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发，颠覆两者对立的意义与价值。齐佩利乌斯直接关心的并不是类型与概念是否在原则上对立的问题，而是一个法律规定到底是以何种方式来适用的问题。也即，一个法律规定是应该以严格证明为同一的方法来运用，还是以衡量比较式的方法来运用？是以概念式的逻辑涵摄来适用，还是以类型式的归类方法来适用？

 

按照他的想法，一方面，法律概念在适用上不仅与“严格证明为同一的方法”有关，而且与“比较的——归类的思维方法”相关。质言之，“比较的——归类的思维方法”对概念也同样适用。此种方法明显出现在概念外缘的适用问题之上。概念外缘之范围如何，须透过特殊案件的归类或筛除，进一步加以精确化。经由此种比较的程序，某些个别的概念特征被认为对于概念适用并不重要，而加以筛除；其他的特征，则可能对于适用具有重要性而被加以强调。另一方面，在齐佩利乌斯看来，类型也可以严格证明为同一的思维作为其适用方法。他引述拉伦茨的论述并试图表明，开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型：如果我们确定，一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征才能适用，那么开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型；对此，拉伦茨曾说：案例可以如同涵摄在抽象概念之下般地涵摄在封闭的类型之下。因此，类型也可以“严格地证明为同一”的思维作为其适用方法，类型并不必然要比概念不确定。于是，对齐佩利乌斯而言，区分类型与概念的主要理由并不在于范畴学上的对立，而在于一个法律规定在适用方式上的区分。

 

库伦是对传统类型论最为彻底的宣战者。在其1977年出版的博士论文《法学理论上之类型观念》中，他从语言分析哲学的角度，全面检讨了自亨普尔与奥本海默提出所谓次序概念（类型概念）以来，经过拉德布鲁赫的继受，再到拉伦茨的发扬光大，这一整个学术脉络中所犯的语言哲学上的错误。在库伦看来，遵循亨普尔与奥本海默关于分类概念与次序概念的区分，而在法学上划分出抽象概念与类型概念，这根本上是法学理论的一个错误继受。而其中，拉德布鲁赫又是这一错误继受的始作俑者。库伦指出，拉德布鲁赫曾顾虑到，将次序概念运用到法学上的主要难题在于，可能会引发法律安定性的疑问。而根据库伦的分析，拉德布鲁赫的这一顾虑，实际上根源于其一贯的立场：次序概念或类型概念不如分类概念明确。也即，拉德布鲁赫是以明确与否为基点来区分分类概念与类型概念，并将明确概念称为分类概念，将不明确概念称为类型概念。而在语义学上，概念的模糊性乃是某种不可否认的普遍事实。不仅在次序形式的概念中会遭遇模糊性问题，在分类概念上也同样难以避免。分类概念并非绝对可以划出“明确的界限”，这不仅是语言哲学上众所周知之事，也是法学研究上有名的难题。因此，是否如拉德布鲁赫所认为的那样，次序概念必然会特别地不明确，就有待商榷。传统类型论之所以将范畴类型与语义学上的问题相混淆，无疑是由于其未能充分掌握这种语义学上的现象。

 

（三）类型与概念的关系重整

 

在上述批评中，既有一矢中的之论，也有不着边际之言。针对这些批评，类型论需要在其自身的学理建构与方法实践中不断展开反思。对于新生事物而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更具建设性的意义。它使类型论在其开展中，能不断审视自身、修正方向；而有时，即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至少提醒我们，对于类型思维，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和阐释中予以妥善澄清。

 

1. 对类型批判论的回应

 

比德林斯基的批评意见首先是针对拉伦茨而来。拉伦茨在《法学方法论》中，特别以《德国民法典》第833条“动物占有人”为例，说明了法学上规范类型的运用。在比德林斯基看来，“动物占有人”根本就不是一个“类型”，而是一个“开放的概念”“特殊性质的狭义概念”。但在何谓“开放概念”“特殊性质的狭义概念”的解释上，比德林斯基却提出了“其特征至少有一部分是并非相连的”“它们的定义是根据个体之间的家族类似性，亦即根据类型归属性来加以确定”等标准。如果以这种标准来衡量，所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”实际上已完全偏离了传统逻辑学上的概念含义，而趋近于传统类型论所强调的类型特征。由此看来，比德林斯基只不过玩了一个不算高明的“概念偷换”游戏，将“类型”代之以所谓的“开放概念”“特殊性质的狭义概念”，而在实质上早已退回到类型论的立场。

 

不过，比德林斯基的另一批评，却值得高度注意。在他看来，类型建构之评价观点与概念形成之立法意旨实无从区别，类型论的操作基本只是一个目的论的法律适用的重复而已。这里，他提出了一个极为关键的问题：依评价观点所作的类型归属性判断与概念的目的论操作之间有何区别？关于此点，比德林斯基似乎忽略了，概念的形成虽然是以立法目的或立法意旨为基础，但一旦根据特定立法意旨形成法律概念之后，在概念的适用过程中就原则上不再考虑概念形成中的价值观点，因为它已经在概念特征的意义上伴随性地被考虑。当然，这并不是说，在概念适用中就绝对地禁止回溯价值观点。实际上，在概念需要具体化或明确化时，也可以借助这一指引。只是，必须注意的是，在概念判断中绝不允许无节制地回溯至其立法意旨，绝不允许以突破概念特征的限定为代价而无条件地退回到价值判断的立场。也因此，在概念适用的过程中，关注的焦点仍落在概念的特征，落在用以界定这些特征的语言及其含义，落在“可能的文义范围”之上。一旦在个案的适用上，立法意旨与“可能的文义范围”发生冲突，就必须坚守“可能的文义范围”这一底线，这构成了目的论操作的内在约束。然而，在类型判断的过程中，特征并非不可舍弃的。因此，用以界定这些特征的语言的文义范围，并不构成有约束意义的界限。只要根据其他特征的显示程度，对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。在此意义上，类型归属性的判断，既可能遵循语言的文义，也可能突破语言的文义。在价值评判面前，特征或语言形式都成为相对次要的标准。

 

齐佩利乌斯则试图从类型与概念的适用方式出发，颠覆两者的对立。按照他的想法，一个法律概念不仅可以“严格证明为同一的方法”加以适用，而且可以“比较的——归类的方法”加以适用。反过来，类型不但可以“比较的——归类的方法”来适用，也可以“严格证明为同一的方法”来适用。由此，对齐佩利乌斯而言，之所以应区别概念与类型，并不在于“概念与类型本身的对立”，而在于法律规定的适用方式上应区分“概念涵摄式的适用”与“类型归类式的适用”。质言之，应加以区分的是适用方式而非思维本身。然而，齐佩利乌斯或许忘了，思维与其适用方式之间，并非是某种断裂的关系，而是不可分割地联系在一起。如果它是一个概念，就必须以“严格证明为同一的方式”适用之；如果它是一个类型，就只能以“比较的——归类的方式”加以运用。反过来，如果一个法律规定是以“严格证明为同一的方式”加以适用，它就是一个概念；如果是以“比较的——归类的方式”加以适用，它就是一个类型。质言之，范畴的特性在本质上决定了它的适用方式，而适用方式则反过来表征着范畴的思维内核。

 

按照齐佩利乌斯的说法，“如果我们确定，一个法律规定永远且只能在具备了类型中所详列的特征，才能适用的话，那么，开放的类型表面上就变成了一个封闭的类型”。然而，“封闭的类型”还是真正的类型吗？抑或，它根本就是一个概念？对此，拉伦茨在新版的《法学方法论》中已经有所修正：“透过一个定义，开放的类型变成了封闭的类型，也就是说，最后变成一个（抽象）概念！”正由于它是一个概念，才能以涵摄的方法加以适用；此外，如果一个范畴“须透过特殊案件的归类或筛除，进一步加以精确化”的话，那么，它就已经不是概念，而是一个类型。在概念的世界中，所谓“比较性的确定方法”是难以想象的。

 

那么，齐佩利乌斯为什么会在思维形式与适用方式的问题上产生混淆？为什么他会错认为，同一法律规定一会以“严格证明为同一的方式”适用之，一会又以“比较的——归类的方法”适用之？此种追问将带给我们一个新的思索。在我们看来，导致上述疑惑的根源在于，概念与类型只是两种思维方法的区别，它们在法律规范上可能有着相同的表达形式。同一个用语，既可能意味着某个概念，又可能意味着一个类型。这种用语的双重意义性，或者说，概念与类型在语言符号上的一致性，容易使人以为，同一规定既是概念亦是类型，既可以“涵摄式的方法”加以适用，也可以“比较的——归类的方法”加以适用。于是，就可能产生考夫曼所评批的“辩证的吊诡”：类型是概念，却又不是概念；类型是类型，却又不是类型！事实上，用语的同一性，并不能使我们认为，隐藏在其背后的思维方法也是同一的，更不能跳跃到，适用方式上亦可以混用。对同一种语言形式，完全可以做不同的解读，也应该做出理性的定位——它是概念，还是类型？由此，应当以涵摄式的方法加以适用，还是以比较的、归类的方法加以适用？

 

相比比德林斯基和齐佩利乌斯而言，库伦的批评更是直指问题的核心。他提醒我们，概念是否也具有一定程度的不明确性？类型与不明确概念之间到底有何区别？这一点，的确被传统类型论者所忽略。他们的理论阐释总是不遗余力地强调概念的明确性、单义性与可靠性，由此拉开概念与类型之间的距离。这可从拉德布鲁赫、拉伦茨、科勒（Koller）等人的论述中窥得一斑：拉德布鲁赫说，分类概念之间因界限明确而相互分离；拉伦茨说，概念系可以明确定义的、界限固定的；科勒说，概念系以明确地切割事物为目标，是专为毫无疑义的涵摄而设计。然而，必须留意的是，此种逻辑上对概念的精确性与单一性要求，并不能立刻适用到法律概念之上。这不仅是因为，法律概念不能完全脱离生活语言来表达，而生活语言不可避免地具有多义性、模糊性与易变性；而且是因为，法律概念具有紧密的现实关联性，但现实并非是僵化固定的，毋宁说总是处于不断的流动变化之中，此种变化必然在一定程度上导致概念内涵与外延的不确定；再加上，法律概念乃是根据一定的目的考量与规范评价而形成，此种价值衡量尽管不能突破文义范围，但仍然会在一定程度上加剧概念的伸缩性与灵活性。因此，法律概念绝非如同逻辑上所期待的那样，能够被绝对精确地定义。相反，概念必然会在一定程度上具有不明确性、多义性与模糊性。由此，疑问便随之产生：如果不仅在类型中会遭遇不明确的问题，概念也同样具有不明确性，那么，它们之间到底有何区别？

 

在雷讷看来，既然类型与概念同样有其不明确之处，就必须放弃类型与概念在明确性上的区别，转而在类型的开放性与概念的封闭性上寻求突破。然而，在我们看来，这一思路并不可行。因为，是否明确与是否开放，实则一体两面。明确便意味着边界的清晰与封闭，不明确则必然导致边界的模糊与开放。承认概念（特别是其边缘）的不明确，也就是承认了概念至少具有一定程度的开放性。

 

因此，我们倾向于从另一角度来澄清上述疑问。亦即，虽然概念与类型均有其不明确之处，但就其程度而言还是有所差别。也就是说，一个概念即使再不明确，仍然必须受到固定特征的约束，受到表达这些特征的语言的文义范围的约束，不能突破这一底线。但是，类型的个别特征是可以放弃的，由此，类型就难以受到“可能的文义范围”的约束（至少是被放弃的特征的文义拘束），而是直接诉诸主导类型建构的价值观点。尽管“可能的文义范围”本身也没有绝对清晰的界限，但毕竟还是构成了某种形式上的拘束。同时，它也具有特定情形下的消极排除功能，即对彻底偏离文义而落入对立范畴核心语义范围的对象加以排除。从这个意义上讲，概念的明确性依然要高于类型。

 

2. 类型与概念的关系反思

 

在对批判论者予以必要回应之后，在下面的文字中，我们试图进一步对概念与类型的关系予以整理。

 

（1）类型式的区别而非概念式的区别

 

必须肯定的是，概念与类型间的区分应在相对意义上被维持。在传统的法律思维上，人们习惯且擅长的是概念思维，即试图以“穷尽列举其特征”的定义方式来表述法律，并竭力在法律现象之间划分出明确界限。然而，这样的努力常常力有未逮，也往往归于失败。这在根本上是源于，此种思维无法深刻洞察和准确描述生活现象之间的层级变化与流动过渡。同时，由于概念缺乏必要的张力，也无力随着时代的变迁而开放性地处理生活的创设。基于此，以拉德布鲁赫、拉伦茨、考夫曼等学者为代表，试图在法学方法上引入某种全新的思维方式——类型，以弥补概念思维的上述缺陷。应当说，这样的理论努力无论受到怎样的称赞也不为过。

 

然而，如果说在理论确立之初，强调两种思维的差异以谋求类型论的独立地位是可以理解的，那么，在遭遇传统概念论的阻击时，却有必要汲取其中的合理成分，对类型与概念间“过于夸张的对立”予以反思。在传统类型论那里，概念与类型被认为是“截然对立的思维形式”，有着原则上的差异。然而，这正是一种概念式的思维，而非传统类型论者所力挺的类型思维！事实上，从逻辑意义上看，概念与类型的区别乃是某种类型式的区别，而非概念式的区别。换言之，两者的区别仅仅是某种程度上的差异，而非质的差异。

 

比如，通常认为，特征是概念形成中强制性的最低要求，亦是最高要求（必要充分条件）。任何一个特征均不可舍弃，同时，特征的逐一吻合即足以使概念成立。与之不同，类型的特征则并非不可舍弃，某些要素的丧失可能并不会影响其整体形象。但是，在类型中如果某一要素越是显得重要，因而越是不可舍弃，它就会越趋于固定；相反，如果某一要素越是显得轻微，因而越是可以放弃，它就会越趋于丧失要素的资格。如此一来，伴随着某些要素逐渐凸显与固定，而其他要素逐渐削弱与隐退，类型就会不断接近于概念。这正是拉伦茨指出的，开放的类型也可能因为固定某些特征而变成一个封闭的类型，变成一个概念。相反的趋向也完全可能存在。

 

又比如，类型具有层级性，被描述为某种次序性的、连续排列的状态。但是，当某一现象的层级数目越少时，我们就越不会认为它具有层级性，它就越显现为一种概念逻辑式的划分。甚至可以说，用来说明类型特性的“层级性”，其本身就是某种层级性的概念。从合二为一到一分为二，再从一分为二到层次的无限递增，层级数目处于不断的变化之中。

 

再比如，概念具有抽象性，而类型则被认为更加直观和具体。显然，这也只能在相对意义上被承认。因为，我们也完全可以想象“或多或少”直观的思维形体，以至于精确地区分所谓具体的事物与非具体的事物，本身就是一种痴妄。也因此，恩吉施才极具弹性地指出，类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。

 

此外，前面所讨论的明确性问题也一再显示，概念与类型间只存在着某种程度性的区别。

 

当然，强调概念与类型间只是一种“类型式”的区别，并不是要否认区别。正如同，虽然是层级性的排列，也可以无疑地区分白与黑、善与恶；尽管是流动性的过渡，也可以清楚地确定其核心或端点的差异。概念与类型依其重心仍应被区别。

 

（2）相互补充、相互支持

 

概念与类型并非相互排斥的关系，而是应相互补充、相互支持。正如考夫曼睿智地提醒：“如下问题：概念还是类型？并不能以牺牲二者之一的方式来决定。因为，如果稍微变化一下康德的名言：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”的确，我们不应当以某种择一式的思维来看待概念与类型。事实上，无论是概念还是类型，都不可能彻底取代对方。问题提出的方式可以转换为：类型如何帮助概念克服其失灵？而概念又怎样帮助类型弥补其不足？两者如何在功能上实现相互的支持与配合，从而帮助我们更好地认识与处理生活事实？

 

一方面，概念不能脱离类型。概念一旦脱离类型，就会陷入抽象与空洞的境地。拉伦茨将概念性思考中的此种危险，称之为“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”。因为，依照逻辑规则，概念的外延愈宽，即适用范围愈宽，则其陈述的内涵便愈少。如是，概念的抽象化程度愈高，由法规范所产生的评价内涵、法制度所能采纳的意义内容便愈少。被抽象掉的，被略而不顾的，不仅是生活现象中的诸多个别特征，而且包括用以结合这些个别特征的连接物，而这正是该生活事实的法律重要性及规整的意义脉络之所在。质言之，过分的抽象化和概括化，就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系，导致“空洞化”的效果。在上述的意义上，概念必须以类型加以补充。这不仅是因为，类型是对抽象概念的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考。类型的具体化机能，为抽象概念提供了实在的内容支撑。作为普遍与特殊之中点，作为一个比较意义上的具体者，类型在它的接近现实性、直观性、具体性中，可有效降低概念的抽象性；而且是因为，类型使我们得以注意生活现象中的诸多具体特征，并深入其中地、逻辑地把握各种特征之间的结合关系。类型对意义脉络的洞察，弥补了抽象概念在意义线索上的缺失，从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果，避免了仅使用抽象概念来把握社会生活的内涵弥散问题。

 

另一方面，类型也不能脱离概念。类型如果失去概念，就将失去统领，失去目的与方向。诚如上述，类型不但是对抽象概念的演绎和细化，而且是对具体事物的归纳和概括。但是，如果只是形成了一个个具体的类型，却没有更加抽象的上位概念予以统领，就只能是众多散乱的集合，缺乏体系的形成契机。我们不仅需要中间层级的类型来帮助我们把握具体事实，更需要高层级的概念来凝聚具体类型。事实上，类型在某种意义上构成了抽象概念形成的先前阶段。在逻辑上，形成类型恰恰是概念建构的起点。先前在类型形成中所摄取的特征，其中一部分不断被证明其重要性，而逐渐凝固成不可舍弃的要素；而另外一些特征，则可能不断被实践抛弃，逐渐消退无痕。于是，类型创建成为概念形成的某种中介，某种实验性的发展阶段，成为迈向更高的概念形态的中间道路。在此意义上，类型构建者的心中应始终抱持概念，在概念的指引下创建类型。

 

（3）类型与概念间的循环运动

 

具体到立法与司法的场域，概念与类型亦处于某种紧密的辩证关系之中。这是一种从类型到概念，又从概念到类型的不断演进的过程，不断循环展开的过程。

 

在立法的过程中，类型的掌握极为关键。立法者如果试图以立法来规制和调整社会生活，就必须以生活世界中形成的经验类型为依托，方能切中现实。否则，立法就是无源之水、无本之木。就此而言，类型乃是制定法之基础。在立法的过程中，立法者的任务便是去描述类型，并在规范意旨的形塑下使其成文化。但是，由于类型并不要求穷尽地列举所有特征，而且在判断上只能求得“或多或少”的相似性，因而，在逻辑形式上其难以符合法的清晰性、明确性与可预测性要求。所以，立法外在的、形式的表达不得不借助于具有更大明确性与封闭性的概念形式来达成。诚如考夫曼所言，在制定法的建构上抽象概念具有极大的重要性，因为它给予了这项建构所需的外形，并担保着法律安定性。由此，在立法的过程中，我们可以看到一个由“类型不断迈向概念”的努力过程，一种将“类型完全概念化”的内在冲动。正是在这样的意义上，拉德布鲁赫恰切地指出，类型只是一种被追求的分类概念的先前形态，是一种从类型概念导向分类概念之逻辑操作的起点。

 

可以设想的是，如果在立法过程中已完全达致了上述目标，已使得“类型完全概念化”，那么，在司法适用的过程中，法官的任务便是将当下案件涵摄至该当的概念之下。这正是三段论逻辑带给我们的结论。然而，它显然低估了问题的复杂性。幻想将各种重要的生活事实，逐一分配到一个个被精致思考所得的概念抽屉中，只要将适当的抽屉抽出，就可以发现完全吻合的事实，此种构想是不可能实现的。姑且不论生活本身经常会产生新的创设，其并非当然符合既定的界限，就是在已存生活事实之间，也并不具有概念所要求的僵硬隔栅。在司法过程中，在法律规定遭遇到当下个案时，那些被严格界定的概念可能不得不被再度松开。司法者在具体的法律发现中，须不断地去探求隐藏在制定法背后的模型观念，去回溯作为概念形成基础的类型，而不是固守于抽象概念的形式特征。这样的一个过程，实际上就是“概念不断迈向类型”的过程，是“概念开放为类型”的运动。

 

在此，我们看到了在立法与司法场域中从类型到概念、再从概念到类型这样一种交互作用的辩证过程。这是一种在法律实现的过程中，由类型不断封闭为概念、由概念不断开放为类型的循环运动。沃尔夫将其理解为：类型法学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再地沸腾法律的僵硬冷漠，却又一再地固定类型成为分类概念。考夫曼则从诠释学的角度来把握此种运动：“立法者尝试尽可能精确地在概念中掌握典型的生活事实，但判决则必须重新去开放这些显得过分被界定（被定义）的概念，以便能正确评价生活现实；然而，透过系争概念被给予——例如经由法律注释者——一个新的‘修正过’的定义，这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段时间，而又立刻开始一个重新循环的过程——一个永无止境的过程。”

 

上述的辩证过程，实际凸显了法律上两种相互对立的倾向：一方面，基于法律安定性的考虑，立法者一再地透过定义的方式，将类型予以概念化；另一方面，基于实质正义的考量，司法者在遭遇具体个案时，又会基于妥善调整社会生活的目的，一再地放松那些被不恰当界定的概念，使之开放成为类型。某种意义上讲，这种在法律实现上类型与概念间的交互运动，这种一再地固定与放松、封闭与开放，正体现了法律安定性与妥当性、形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系：形式正义需要目的思想与实质正义来填充其内容，而目的思想或是实质正义，也需要法律实证性与安定性来维持其形式外观。这显现出两者相互需要、相互补充的一面，但两者的矛盾也始终无法消解。正义本身就是一个充满张力与紧张关系的矛盾体。

 

尽管形式正义与实质正义之间蕴含着深刻的矛盾，它们仍然共同支配着法的全部。在这样的意义上，概念与类型绝非舍此求彼的关系。它们应一起成为法学上不可或缺的思维工具。在不同的价值追求下，它们各自具有妥当性的一面，也都存在失灵的可能性。相对概念而言，类型完全可以成为辅助性的、改良性的工具，并在其具象性、层级性、开放性和意义性中证明自己。

 

 

 

来源：《刑事法评论》第26卷

作者：杜宇，复旦大学法学院院长、教授