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关键词：再审程序；一事不再理；实质正义；《建立实质正义法案》

一、德国刑事再审程序的传统与变革

许乃曼教授：今天我给大家报告的题目是“”,主要是以对宣告无罪之人的不利再审为案例来讨论。在判决形成了既判力之后，是否可以重新启动刑事诉讼程序?两个多世纪以来，这一直是刑事诉讼程序中一个非常重要且极具争议的话题。通常情况下，判处被告人死刑属于针对严重犯罪行为的必然惩罚。此时，对被定罪者启动再审通常是不太可能的，因为被告人已经被执行了死刑。然而，随着监禁刑的日益增加，情况随之发生了一定的变化，尤其是在19世纪的德国，人们就已经对此展开了深入讨论。随后，立法者也在1877年的《德国刑事诉讼法》中一再对再审程序作出明确的法律规定。此后的150年间，这项法律及具体规定几乎并无改变。

如前所述，对依法被宣告无罪之人的不利再审可能性不是很大。在此之前，德国刑事诉讼法原则上也排除了对已经依法宣告无罪的人的不利再审。按理来说，这一点并无争议。《德意志联邦共和国基本法》(简称《基本法》)第103条第3款也对此给予了宪法上的保障。近来，这一讨论有了新的进展。2021年底，立法者宣布在最严重的犯罪中，如果发现了新的事实或者证据，允许启动对业已宣告无罪之人的不利再审程序。

在详细讨论这一问题之前，我想先简述一下再审程序在整个刑事诉讼制度中的传统地位。一方面，从法理的角度来看，刑事诉讼的任务是在实体刑法的范畴内查明在具体案件中，行为人是否实施了应当被刑事制裁的行为。如果是，他就应当被施加惩罚。而从法社会学的角度来看，刑事诉讼解决由犯罪行为引发的冲突问题。从上述两个角度考察，无论怎样，法院都应当尽快作出最终裁决，因为惩罚对公众和当事人的影响会随着时间的推移而减弱。此外，任何拖延最终都无法解决冲突，反而会使冲突加剧。因此刑事诉讼必须尽快地结束冲突，从而恢复法律上的和平。正如德语术语所说，判决必须产生既判力。另一方面，在内容和时间维度层面，针对一个判决进行无休止的申诉也会违背整个诉讼程序的基本原理。

通常情况下，如果对判决提出上诉后被上诉法院确认，或者在法定期限内被告人并没有提出上诉，则意味着该判决已经成为终审判决，形成了既判力。然而，不论在哪个历史时期和法律体系中，人们都难免会觉得解决方案过于僵硬、僵化，因为人们对一些判决常常事后发觉不公并对其正确性产生怀疑。基于错误判决所形成的既判力，如果要对其继续施行残酷的国家暴力惩罚，人们基于一般的正义感难以接受。因此，在一定程度上，国家允许突破既判力的一些限制，即对实际已经结束的诉讼程序进行重新再审。到了19世纪，此种对既判力的突破变得越来越普遍，这一点可以从1815年到1866年的德意志各个邦国的法律状况中得到佐证。当时，德国有40多个独立的邦国，小国林立，虽然邦国很小，但存在着各自不同的法律制度。

在1877年《德国刑事诉讼法》中，再审的概念在第359条中得到实现和表述。如前所述，该条款很多年都没有变化。根据这一规定，如果判决是基于违法方式形成的，比如贿赂法官或者唆使重要证人作伪证等情况，则允许重新启动对被定罪者有利以及对被宣判无罪者不利的再审程序。而对于纯粹的法律错误在不影响其刑罚后果的情况下，都不允许启动再审，也即，只能在固定期限内针对判决的正确性提出法律救济措施。因此，针对所谓的法律问题，不允许启动再审。至于事实问题，却不尽相同。对此，应当要区分有利于被定罪者的再审和不利于被宣告无罪者的再审，因为只有在被定罪的情况下，针对事实问题，才可以启动再审。但是，被定罪者不得单独针对已有事实的证据评价提出怀疑，而只能提出原审程序之外所发现的新的事实或者证据，才可以启动再审，且没有任何时间限制。根据1877年《德国刑事诉讼法》第359条第5款，唯一的前提条件是基于新的事实或证据才可以作出无罪判决。这条规定背后的理念是：只有在穷尽所有现有证据手段来证明犯罪的基础上，才能够表明该判决对一个人的刑事处罚是合理的。因此，如果后来发现新的证据或事实足以动摇之前的定罪基础，则必须寻求新的判决依据。

从程序上来讲，这一过程分为三个阶段。第一阶段仅仅是通过进行抽象审查来确认新的事实和证据是否能动摇法律之前所作出的定罪判决。如果属于这一情况，就会进行第二阶段，通过证据的调查和搜集，如果新的事实或证据被充分证实，也即其有足够的可能性，则在第三阶段举行全新的主审程序。在这一阶段以前定罪的基础将不再起作用，而是要在全面证据调查的基础上，要么作出新的定罪，要么宣告被告人无罪。

针对这一规定，至今依然存在非常激烈的争论，主要涉及三个阶段不同存疑原则的意义。比如在再审的第三阶段即新的主审程序中，这一原则可以直接被适用。即如果新的合议庭对被告人的罪行存在怀疑，就必须宣告其无罪。然而，在第二阶段该原则并不发挥作用，因为这时证据的可能性应当是必要且充分的，即新的事实或证据应当能够被证明是真实的。例如，新的证人先前未能接受询问，现在能够真实地为被判刑的人洗脱罪名。然而这一问题其实出现在第一阶段，也即如何判断新的事实或证据是否足以适用，使得宣判无罪成为可能。50多年前，我曾经发表过一篇文章，其中写到，必须遵守存疑有利于被告人的原则。也即，如果新的事实或证据质疑先前判决的正确性，理论上应当允许启动再审程序。而在德国的刑事司法实践中，常常要求当事人去证明原审错判具有确定性，也即这一标准不是或然性的，而是盖然性的，其要高于可能性的标准。有的下级法院甚至认为只有在原判判决具有高度的确定性时，才可以接受这一再审程序。这就涉及下级法院和上一级法院对可能性的不同的考察。最近，德国审判了一起非常著名的“农民失踪案”。原审判决认为农夫的妻子和孩子合谋杀害了该农夫，并将尸体喂了猪。数年后，有人在多瑙河发现了该男子的车，并且在驾驶员的位置上发现了尸体，当然已经成为遗骸了。因此，被定罪人提出再审申请。然而，下级法院驳回了再审申请，理由是农夫的妻子和孩子可能先杀了他，然后把车推入了多瑙河里。然而，州高等法院则认为下级法院驳回再审申请的理由与原判所认定的事实及常识完全不符，于是作出了启动再审决定。当然，再审的结果就是农夫的妻子和孩子均被宣告无罪。

在我看来，德国刑事司法系统的这一做法其实是法院认为再审的法律规定过于宽松，应当予以修订、尽量限制使用。因为人们担心再审会成为一种常态，从而导致整个刑事司法系统的超负荷运转。在此种情况下，法官的顾虑肯定会再度浮现，因为在《德国刑事诉讼法》第257c条中规定了认罪协商的背景下，法院在主审程序中几乎没有认真地进行证据调查，而是满足于一种比较单薄的、概括性的有罪供述，即被告人在有罪供述中全面承认了犯罪指控的正确性。如果被告人决定撤回有罪控诉，理由则是该供述是虚假的，其之所以作出供述，只是因为担心受到更严重的刑事惩罚。在此种情况下，如果适用存疑有利于被告人的原则，就可能出现一种局面：排除该供述则无法作出定罪判决，而只能作出无罪判决。因此，在《德国认罪协商法案》中，立法者的美好初衷即法院可以根据被告人的概括性的有罪供述获得对被告人有罪的完全、内在的确信，其实是一种不现实的虚构。因此，严格来说，这也是与《德国刑事诉讼法》第350条中有关再审的规定相悖的。

因此，立法者在颁布《德国认罪协商法案》时，本应当对基于认罪协商所作出判决的再审可能性予以限制。其他国家的法律中也有类似的规定，比如1896年的《法国刑事诉讼法》、1930年的《意大利刑事诉讼法典》,抑或《西班牙刑事诉讼法典》第954条，都要求新的事实或者证据本身就足以证明被定罪者是无辜的。然而，在刑事再审这一重要程序设计中，德国的立法者却并没有消除法律规定和法律实践之间的隔阂。相反，立法者的最新改革措施如同刀子般挥向了已经沿袭了近150年的基本原则。也即，禁止因事实问题而针对已被宣告无罪之人，启动再审。

接下来我要讲的是因新的事实或证据而启动对被宣告无罪的人的不利再审。根据2021年12月21日颁布的《建立实质正义法案》,立法者明确规定在谋杀、种族灭绝、反人类罪或战争罪中，如果出现新的事实或证据单独或者与以前获得的证据相结合，从而形成了对被宣告无罪的被告人进行定罪的重大理由，则可以考虑对已经宣告无罪的人进行再审。然而，这项新的规定是否符合《基本法》第103条第3款所规定的“一事不再理”原则，则是极具争议的。正如我最初所提出的，我们目前正在等待德国联邦宪法法院的最终裁决。

基于新的事实或者证据而对已经宣告无罪的人进行再审，最初其实是因刑侦技术的重大突破而产生的，尤其是在犯罪现场的基因分析方面。在谋杀犯罪和性犯罪中，随着19世纪末指纹鉴定技术的突飞猛进，以及目前对犯罪现场痕迹的遗传学分析使得刑侦技术有了巨大的飞跃。对于故意犯罪的罪犯而言，他们知道警方可以通过指纹痕迹来确定犯罪证据，所以他们使用手套作案。然而，如同抗生素在无效以后人们就要重新研发新的抗生素一样，刑侦技术也在不断进步，对罪犯的犯罪踪迹也会运用新的技术展开分析。尤其是美国，新的刑侦技术促使人们很快就发现很多已经具有既判力的判决当中还有一些令人吃惊的新证据，虽然这些证据常常遭到检察官强烈抵制，但是最终还是为无辜定罪者成功平反。在这一背景下，人们很快就想到可以将百分之百准确的证据方法作为破案手段。也就是说，利用新的基因分析的刑侦技术对无罪释放者也启动再审程序。支持这一观点的人认为其并不违背一案再审的宪法规定。理由是该禁止性规定在原则上依然是保留的，而这里所涉及的仅仅是一些非常例外的限制。同时，在这一话题讨论中，有的人提出，对于可判处无期徒刑的最严重的罪行，可以允许对无罪释放者进行再审。

在前总理默克尔执掌政府期间，基民盟、基社盟和社民党的党团联盟在协议中提出了关于修法的计划。但当时联邦司法部拒绝为其提供立法草案，因为在司法部看来，这是违宪的。因此基民盟、基社盟和社民党的党团联盟决定自己起草该法案，并于2021年6月8日提交议会。其修法理由为在重新审理案件时，必须在实质正义原则和法的安全性之间进行权衡。并且，在最严重的犯罪中，如果在程序终结后又发现新的犯罪证据，那么被宣告无罪的人就极可能承担刑事责任，因此应该启动对宣告无罪之人的不利再审。如果从实质正义的角度来衡量，一味坚持无罪判决的既判力会导致不可容忍的结果。尤其是当人们事后发现了新的定罪证据，比如通过DNA技术、数字影像或者法医技术等手段，发现了新证据，或者对已有证据进行了重新的评估，从而找到了可以定罪的关键证据。在此背景下，坚持无罪判决的既判力其实意味着一种对正义不可容忍的侵犯，尤其是在罪行非常严重的情况下，在不受追诉时效限制的一些犯罪案件当中，无罪判决的既判力与实质正义之间的矛盾就更加突出了。因此，在谋杀犯罪以及国际刑法中的一些重罪中，如果新的事实或证据能够构成定罪的重大理由，则应当重新启动对已经宣告无罪者不利的再审。这个法案被冠以雄心勃勃的副标题：建立实质正义法。这一法案最终在执政联盟党团的支持下通过，并于2021年12月生效。

该法案通过之后，刑事法学界随之爆发了一场关于该法是违宪还是合宪的激烈辩论。很多刑法学教授都赞同修法，认为其符合宪法。然而一部分人甚至有可能是更多的人则提出反对意见，现如今本次修法将引发联邦宪法法院在具体案件中合宪性的审查。例如，在一起故意杀人案中，一个年轻的女孩先是被强奸，随后被捅数刀，最后被割喉死亡。尽管这一案件离事发之日已经过去了40多年，被告人最初被判定构成谋杀罪，但是联邦最高法院以原判缺乏证据为由撤销了原判，并发回再审。再审之后由于证据不足，被告人被宣告无罪。案发30多年后，一份遗传学的专家意见出炉：根据受害人内衣上的精斑痕迹检测得出结论，被无罪释放的男子就是真正的凶手。因为他的DNA与3个特征系统存在着匹配。此外，该男子的13个基因对都被证实与本案的物证相吻合。新法生效后，不到6周检察官就提出了再审申请，具有管辖权的地区法院在14天内宣布受理，并同时作出了对该男子逮捕的决定。2022年4月，州高等法院确认了再审申请的可接受性以及审前羁押的决定。但是，该男子提出了宪法诉讼。联邦宪法法院于2022年7月14日作出了中止审前羁押的决定，并且维持至今。联邦宪法法院认为该法案是否违宪这一问题尚不明确，还有待进一步的审查。基于指控罪行的严重性，国家在刑事追诉方面的公共利益虽然具有优先地位，但法院此前所作的审前羁押的决定本身就存在着更严重的危险性后果，所以，本案并不存在审前羁押的合法理由，这就是为什么联邦宪法法院仅终止了执行审前羁押。但是为了防止罪犯潜逃，法院针对当事人也设定了一定的限制义务。

本案涉及相当多棘手的法律问题，其中包括如何评价基因鉴定的意见在本案中作为间接证据在众多间接证据当中的重要性，因为这里存在一个比重的问题。奇怪的是，在州高等法院的裁定当中，法院并没有说明在犯罪现场发现的痕迹与被宣告无罪的被告人抽象概率是多少。此外，案件不仅存在加重罪行的证据，还有一些脱罪的证据，比如在犯罪现场发现的一些车辆轮胎痕迹。重新评估的证据中的重要性很可能被高估了。当然，我今天并不打算在讲座中向大家讲授本案DNA证据的一些具体问题，而是转向法理核心的问题。在支持修法和反对修法的讨论当中，人们提出了各种各样相左的观点，我可以将其归纳为三个层面的问题。第一点，在允许对宣告无罪之人启动再审的新法当中，实质正义理由的分量到底有多重?第二点，立法者所规定的例外状况是不是与现有的一事不再理的原则相融洽?第三点，这与《基本法》第103条第3款实证法的解释有什么关系?

首先，我想针对出于实质正义的要求而启动再审的论点，提出分析与思考。其仅仅是一种主张，本身也需要理由，并非想当然而为之。当我们仔细去研究，会发现理由似乎不一定充分。对此，我想说明三点。第一点，这次修法其实意味着一种倒退。德国又回到了50年前的刑法改革之前，曾经被摒弃的理念——违法就必须获得惩罚，而惩罚是一种必要——又重新被启用。国家有义务来进行惩罚，这其实是狭义报应理论，这一理论深深地根植于基督教信仰中。也即，对所有的罪行都存在着最后的审判，而且惩罚终将到来。这就是刑罚作为对行为人罪行的一种报应被视为是神圣报应的一种世俗对应物的原因。然而，自启蒙时代以来，国家显然不能把对公民的强制措施建立在任何宗教基础上。即使启蒙时代的哲学家，比如康德或者黑格尔，他们试图论证罪犯必然要接受惩罚，因为人是自由的，要对自身自由所犯的错误承担后果，也并不具有逻辑上的一致性，它存在着逻辑上的缺陷。因此，刑罚的现实比单纯的报应更糟糕，其呈现出的不仅仅是一种恶有恶报，还有过度的杀伤力(Overkill)。相反，刑罚的正当化基础能从一般性预防的层面来论证。在理解一般性预防的情况下来理解刑罚，这其实是更加容易被接受的基本原则，也即国家必须对自己经过公开审判后出现的后果负责，而这一审判后果是凭借所有发现真相的现有的手段来进行的，并且是由独立法官通过诉讼程序作出的，因此判决所产生的解决冲突的效果，这一正义本身就是实质正义的一个面向。我的学生就一直主张被害人及其亲属有权通过国家来对加害人施加报应，这是他们的权利。但我并不赞同这一观点，因为它实质上是用报复法权取代之前的宗教理由，与申请赔偿权不同，报复权并非属于违反刑法规范的一个必然结果。

第二点，有人提出了论证观点，即针对谋杀罪国家刑罚权不受追诉时效限制，因此这也可以作为支持启动刑事再审的理由之一。但在我看来，这一论据过于薄弱。100多年来，在德国刑法典的实施过程中，谋杀罪在很长一段时间内都存在追诉期。在1949年废除死刑之前，谋杀罪罪犯可以被判处死刑。而立法者在1979年废除了谋杀罪的追诉时效，这更多是出于政治原因。因为截至1979年，所有纳粹党犯下的暴行将超过最长的追诉时效，出于外交的考量或者国内政治的一些目的，也就是说，西德政府希望在今后彻底摆脱纳粹非法政权的阴霾，与其划清界限。因此，有必要废除所有谋杀犯的犯罪追诉时效，这样既可以避免专门针对纳粹暴行的呈现，也无须制定一个特别法。与此同时，为了清算纳粹暴行，对那些已近百岁的当事人进行审判，他们要么因无力被收监，要么在收监前就已经死去。如此一来，所谓的实质正义其实就是一种纯粹的象征行为。到目前为止，针对纳粹罪犯所执行的诉讼程序也并不是针对既有既判力的无罪判决而启动的再审。因此，在目前的情况下将追诉时效作为启动再审的论据之一，是毫无意义且没有说服力的。

第三点是关于实质正义的一个论点，我也想指出，根据最新的法律规定，需要区分谋杀罪和故意杀人罪。虽然德国刑法区分了谋杀罪和故意杀人罪，但是司法实践中这两个罪名间的界限并不是那么稳定而清晰，而且往往仅在量刑上存在量的差异，如果在再审程序中一味强调这一点，必然将对量的差异上升为一种智商的差异，因为新法规定对谋杀案可以启动再审，而故意杀人案则不属于该范畴。总而言之，将实质正义的要求作为再审理由的论证思路是站不住脚的，而且是没有价值的。其在国际刑法当中的缺陷尤为明显，因为依据国际刑法，新法规定除了谋杀罪，其他故意杀人罪仍然可以启动再审。因此，立法者宣称再审是为了实现实质正义显然是荒谬的。

支持再审的另一论点是基于立法技术层面的。根据《德国刑事诉讼法》第362条第4款规定，如果被宣告无罪的人在之后作出了可信的有罪供述，那么就有理由对宣告无罪的人进行再审。这一规定是为了防止被宣告无罪的人在公共场合大言不惭。在媒体如此发达的社会条件下，这一担忧是非常合理的。然而，从规范性的角度来看，再审的理由并不在于言词证据的新颖性，而在于无罪释放者通过使裁决失去合法性从而使自己失去裁决对其所起到的保护作用。因此，从上述角度来看，这一行为的性质类似于通过违法手段获得无罪判决，例如通过贿赂法官或者唆使证人作伪证等。这些事由一直被认为是启动再审的合法、合理的法定理由。因此，在上述情况下，要么无罪判决从一开始就缺乏通过合法程序形成的合法性判决，要么被宣告无罪人事后因自身缘故使得判决失去合法性基础。上述这些条件与发现的新的事实或证据没有任何关联，基于同样的原因，通过书面的刑事处罚令程序而作出的判决，其法律效力较弱。因此，其无法提起公开的主审程序和新的判决，因而也无法提供同等水平的法律保障。故而，在《德国刑事诉讼法》第373a条中，立法者规定在通过处罚令定罪的情况下，只有新的事实或证据能够证明被告人所犯的是一个严重的罪行并非较轻的罪行(因为作出处罚令的一个先决条件就是具有比较轻的罪行),才允许启动对被宣判之人不利的再审。

最后，我还想针对《基本法》第103条第3款中所规定的一事不再理原则的实证法解释表达一下我个人的看法。毫无疑问，法学界一般一致认为该原则不仅禁止新的定罪，而且禁止对已经最终定罪的案件开启新的诉讼程序。因此一事不再理原则与英美法当中的禁止双重危险原则具有相同的内涵。虽然联邦宪法法院在判例中提及一事不再理原则，但也存在一些例外。而这与《基本法》第103条第3款的规定并不冲突。需要注意的是，这些例外情况指的是《德国刑事诉讼法》第162条中所允许启动不利再审的法定情形，而这些法定情形自1877年制定《德国刑事诉讼法》之后就再没修订过。它所遵循的基本原则，也即如果无罪判决的结果原则上不具有合法性基础，且并非通过合乎法治程序的要求而形成的，则例外地容许对无罪判决进行再审。因此，支持扩大再审范围的人认为无须充分论证，立法者就可以通过确认其他例外规则的方式突破针对同一罪行不再重审的宪法规定。寄希望于联邦宪法法院当然地会扩大再审，并认为其是完全符合宪法的，我认为这样的想法是错误的。

总之，如果各位要是问我是否可以对德国联邦宪法法院两个星期以后的裁决结果作出预测，我的答案是我很难作出百分之百的预测。因为近些年来联邦宪法法院的判例在捍卫自由的法治国家方面已经不像以前那样能够保障它足够清晰明确的立场，而在过去的几十年中，联邦宪法法院的表现是非常出彩的，它向全世界证明了联邦宪法法院享有崇高威望。因此，联邦宪法法院是否能够重归这一伟大的传统，抑或屈从于当下政治或德国立法中的威权主义倾向、以某种事不关己的态度放弃抵制，我们拭目以待。

二、中德再审程序的差异与中国再审程序的发展

孙远教授：中国的刑事诉讼也是坚定不移地站在实质正义一边的。这一立场不仅体现在再审程序的启动条件问题上，也体现在整个刑事诉讼过程中。就再审程序的启动而言，中国《刑事诉讼法》为程序启动所设定的条件是生效裁判确有错误。一方面，这里的确有错误，与德国不同，其不区分对被告人有利的错误和对被告人不利的错误。因此，一旦产生错误，我们就可以启动再审程序。另一方面，从错误的性质来看，德国的再审程序是因事实问题的错误而启动的，但我国再审程序的确有错误，包括事实认定上的错误以及适用法律上的错误。甚至从2012年修改《刑事诉讼法》之后，还增加了程序上的错误。上述都可以作为启动再审程序的理由。由此来看，我国关于再审启动程序的适用范围与德国法律存在较大差异。

上述仅仅是启动再审程序的实质条件。而如果从启动的具体程序来看，根据中国《刑事诉讼法》,除了检察院可以通过抗诉的方式启动再审程序，法院还可以自己决定对一个生效的裁判启动再审，也即法院自己决定对自己的案件进行再审。这一点在中国理论界业已备受争议多年，受到诸多批评。我们为何采取这一程序的设置?在我看来，原因很多。其中重要的理由之一就在于它可以使再审程序的启动变得更容易，从而能够更好地追求实质正义。除此之外，中国刑事诉讼中还存在着很多虽没有被冠以再审之名但实质上行再审之实的做法。例如，刑事审判中有一种现象称为撤回公诉，也即案件业已起诉、法院已经进入实质审理，此时撤回公诉。而根据《德国刑事诉讼法》的明确规定，这是不被允许的。但是在中国《刑事诉讼法》中是被允许的。在撤回公诉之后，根据司法解释的规定，如果出现了新的事实和证据，可以再次起诉。此外，根据中国《刑事诉讼法》,无罪判决被区分为两类：一类是依法判决无罪，即事实清楚地证明被告人的确无罪，因此判决无罪；另一类是疑罪从无，即指控罪名不能成立，证据不足，但是被告人依然存在嫌疑，此时亦是作出无罪判决。但是对这两类无罪判决，司法实务采取了不同的处理。被判处疑罪从无的无罪判决，根据最高人民法院和最高人民检察院解释的规定，一旦出现了新的事实和证据，可以再次起诉。所以这两种情况实际上与再审没有实质意义上的区别。

中、德两国为何出现如此巨大的差异呢?正如刚才许乃曼教授在讲座中所提及的，再审程序的必要性体现在哪里?也即什么时候启动再审是必要的?如果事后出现了一些新的事实，使得判决出现了在公平性上无法忍受的明显错误后，此时既判力、法的安定性就必须作出让步。我们以拉德布鲁赫公式来理解，就可以明白中、德两国的区别了。拉德布鲁赫公式是指判决的错误必须已经到了不可忍受的程度，以至于必须牺牲既判力。所以要区分可以忍受和不可忍受两种情况。可以忍受的情况是指，出现的新证据是对被告不利的，也就是说此前的生效裁判放纵了罪犯，但是这一点是可以忍受的。不可忍受的情况是指，比如，在德国法上，为什么允许提出对被告人有利的再审?可能是由于德国立法者认为尽管依据正当程序已经产生了生效判决，但是如果让被告人承受与其罪行不相当的过重处罚，这是不可忍受的。

中国立法者表现出了另外一种态度，即尽管已经根据程序作出了生效裁判，但事后发现任何错误都有可能被认为是不能忍受的。当然，这种想法可以理解，比如担心可能会引发受害人的自力救济。在中国发生过类似案例，例如前些年某些受害人的家属可能认为法院对被告人的处罚没有达到他认为应该达到的程度，所以采取极端自力救济手段。在我看来，就目前中国的刑事司法现状而言，中国刑事诉讼与德国刑事诉讼存在一个很大的区别，即程序对于判决正当性基础所能提供的贡献是相当有限的。虽然近些年来人们对于程序的功能有了更多的认识，但是就目前司法实践而言，程序对于判决正当性基础所能作出的贡献的确非常有限。比如程序本来应该有吸纳不满的功能，但是程序因方方面面的原因没有很好地实现功能，所以一个刑事判决能不能被接受，目前来看起决定性作用的依然是其是否符合实质正义，这是我国长期以来形成的传统。但随着社会的发展，这一传统也在不断变化，并且近年来在一定程度上体现在了学术研究和司法实践层面。在学术研究方面，理论界目前的主流看法是要限制再审的轻易启动，对再审的启动设定更严格的条件。就我本人而言，20多年前我刚读研究生时写的第一篇论文就是再审程序，我的核心观点就是主张像德国一样区分对被告人有利的再审和对被告人不利的再审，并提出了一系列看法。在司法实践层面也存在一些细微变化，例如我国《刑事诉讼法》现在已明确不再区分对被告人有利和对被告人不利的再审，但是在一系列司法解释中实际上也体现了这种精神。

根据中国《刑事诉讼法》的规定，法院可以自己启动再审。启动再审有两种途径，一种是检察院抗诉启动，另一种则是法院自己决定启动。最高人民法院的司法解释中明确规定法院自己启动再审一般不得加重原审被告人的刑罚，也即，以前出现的法院自己决定加刑的情况，现在已被最高人民法院的司法解释严厉禁止。这一规定产生了一定的影响，即暂时不会对被告人不利。以上无论是学术研究还是司法实践中的一点一滴的变化，均为中国的刑事再审程序进一步的变革创造了一定的条件。

我想简单谈一下，通过许乃曼教授的演讲所获得的一些启发。第一，再审程序的启动以及条件不只是法律技术层面的问题，更是宪法问题。因为无论是免受双重危险还是一事不再理，都是正当程序的重要组成部分。对这些原则的限制实际上就是对获得公正审判权这一基本权的干预，这意味着要接受一系列类似立法保留、比例原则的限制，因此应该将其作为重大的宪法问题来对待。所以我也特别期待之后德国联邦宪法法院的最终判决，并且我不仅期待判决的结果，还期待看到联邦宪法法院对此是怎样提出理由的。第二，再审程序启动条件下，很重要的一个方法就是区分不同的案件类型。这既是现代社会多元化的需求，也是比例原则的要求。中国《刑事诉讼法》的规定比较粗放，针对不同的案件，适用的情况不尽相同。但是听了教授的介绍之后，我认为有必要在这一点上区分不同案件可能设定的不同条件。实际上，德国法的最新变化相当有限，仅限于四类最严重的案件来放宽启动对被告人不利再审的条件，所以不同的案件类型具有不同的再审条件。同时，正如教授所说，中国也存在相关的问题，例如中国正在进行的认罪认罚从宽制度的改革。此外，是否需要对认罪认罚从宽制度与速裁程序中提起再审的条件采取更大力度的限制，这是我们两个国家所共同面临的、有待解决的问题。如果说第二点是关于立法的问题，那么第三点就是解释论上或教义学层面对于再审启动条件中一些概念作进一步精细化的讨论和研究。今天教授的演讲给了我特别大的启发。比如新事实、新证据究竟如何才能算真正意义上的新证据，即它要求具有新颖性。此外，可能还要求实质性，这都是对新证据的要求。教授刚才提到德国法上的很多规定是非常值得我们去深思的。比如为什么一定要强调新证据，尤其是案发时还未产生的DNA证据?也即，针对这种证据启动再审，在道义上能说得过去，因为虽然事后检察官具有客观性义务全面调查证据，但是证据当时根本不存在。如果当时没有找到证据可归责于国家机关，那么事后启动再审程序在道义上反而站不住脚了。刚才教授详细介绍了为什么被告人在无罪判决之后又自认有罪的也可以启动再审程序?这是因为其在道义上是成立的，所以这些对我们在思考启动中国的再审程序时，在解释论层面有很大的启发。

最后我想请问教授一个问题，也是我很感兴趣的一个问题，就是刚才教授在讲座的时候提到您50多年前所撰写的一篇文章，即关于再审启动的条件是否达到，教授认为第一层次的判断也要适用存疑有利于被告人的原则。当然教授没有阐述理由。但是，这一观点其实跟我以前的认知是相反的。我一直认为，因为这涉及再审启动出现疑问，应该维护存疑有利于既判力，而不是有利于被告人，也即要看是不是对维护既判力有利，所以存疑时不宜启动再审。如果时间允许，能不能请教授稍微阐述一下采取这一观点的基本理由。

许乃曼教授：孙教授提及了诸多值得商榷的、有意思的要点，如果我们一一来讨论，得交流至深夜了。我想可以概括为两点，我来集中回应一下。第一点，关于中、德两国的巨大差异。也即，在中国几乎是以实质正义作为首要、优先的考量，而在德国则是将程序正义作为更优先的考量。我觉得这背后存在着巨大的所谓正义感受的问题。在中国社会中，人们对法律和刑法的基本理解是惩治与报复。然而在德国，与刑法相关的基本理解已经由报应和报复变成一个安全、稳定社会的理解。这就能够说明为什么在德国检察院就只有一次机会，事后不进行重审就没有机会了，其实在于它的一次性从程序上已经能够满足。通过刑罚建立的是一般性的预防性措施，不需要针对每一个罪行追究到底，因为它不存在这样的需求。但是，我又不得不说，在德国，似乎存在所谓罪得报应或报复的法律上的新复兴。我认为其实目前德国联邦宪法法院马上要裁决的内容与我们今天所探讨的议题是一致的。因为修订法律这一事件说明了这样一个趋势：法律逐渐更具有报复性，但其实一般预防效果已经达到了这一效果。我想我自己的观点应该已经很明确了，即从法律的角度我不是罪责报应支持者，相反，我认为一般预防是刑罚的基本作用。

您刚才提到的第二个问题是我50年前撰写的文章，其中解释了在疑罪从无的情况下，为什么选择重审的时候，我考虑的不是实质性程序正义，或者说是法律安全的视角或既判力的考察，而是被告人的权益保护的问题。其实背后有一个逻辑性的推论，即在判断的时候是疑罪从无，表明之前的证据并没有达到充分的地步。所以，在再考察程序后作出判决的时候从逻辑上来说会自然地对被告人予以保障，这其实也是疑罪从无自身逻辑的运用。

郭烁教授：中国粗线条式的、包罗万象的再审制度与我们同样粗线条式的二审制度直接相关。一方面，我们没有针对程序事项的抗告，以及法律适用问题的非常上诉，而这两者都是广义的上诉制度，因此只能保留同样包罗万象的再审制度。另一方面，我们的再审制度，尤其是法院发动的不利于被告人的再审制度，一是现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的基本解释变成了一般不得加重被告人刑罚。二是在某种程度上仍与上诉不加刑原则相关，主要体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第401条第1款第7项，条文大意为，如果原判判处的刑罚畸轻，必须改判的，那么就应当在二审判决生效之后，按照再审程序重新审判。在我看来，如果每一个判决都可以像绕弯子似的，通过再审程序加刑，那无疑是架空了上诉不加刑的原则。

总结一下，今天听了几位教授发言，有两个最大的收获。其一，再审程序确实应该区分有利于和不利于被告人的再审。其二，如最初所言，不应笼统区分不利于被告人的再审。在我们现在的真实观或者正义观无法容忍的情况之下，至少要把特殊的罪名，比如针对人身的严重性暴力的犯罪或者针对国家安全的严重犯罪，单独予以规定，然后把其他的罪名笼统地作概括性规定即可，不允许发动不利于被告人再审的立法难度会降低一点。更重要的是，就现在的《刑事诉讼法》及其司法解释，也有相类似的立法方式。也即，单独考虑罪名，例如贪污贿赂类犯罪、危害国家安全的恐怖类犯罪，这一思路是可行的。这就是我今天学习许乃曼教授精彩讲座的一些想法。

许乃曼教授：首先我觉得您的敏感度是非常高的，因为您抓住了这样一点，即区分了有利于和不利于被告人的要点，因为这是一个根本性的问题。因为有利于和不利于所影射的是一个国家和公民之间的关系，它所折射的是一个法治国家根本的议题。因为以公民的一己之力来应对巨大的国家暴力以及司法机构就像沧海一粟，力量非常单薄。

无论是欧洲疑罪从无的传统还是美国禁止两次刑事追诉，其根本上都是要平衡个体公民和国家之间巨大的权力不平衡。另外，限制再审的这一强大的国家公权力是法治国家的根本特质。所以如果在中国大家作出这样的努力，能够在再审程序中多一点限定来保护个体公民，那也是你们不断努力工作所取得的成绩，我也会非常喜悦地看到这些进展，感谢!

来源：中外刑事法学研究

作者：[德]班德·许乃曼、孙远、郭烁