尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

当前我国的轻罪案件数量日益增多,刑事司法上的轻罪案件量不断增加,刑事立法也在活性化的道路上愈走愈远,历次刑法修正不断增设轻罪罪名。我国的刑法治理由“厉而不严”向“严而不厉”不断演变。然而,当犯罪门槛不断降低,不仅我国违法与犯罪相区分的二元制裁模式渐趋异化,而且大量人员面临轻罪附随后果的影响,社会治理成本不断增加。由此可见,尽管轻罪打击范围不断扩大,但总体上其对社会秩序的稳定与修复却起到阻碍作用,甚至形成“越打越多”的实践悖论。与此同时,仍不乏学者接连提出立法倡议,要求进一步增设轻罪以应对社会生活中新出现的现象。个中原因,固然在于理论与实务界并未完全有效树立域内外犯罪制裁体系的界分意识1,将本应由《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)等前置法处罚的行为划归至刑法处置,但究其本质,与当前的轻罪定罪指导理论存在内在深层关联。本文在分析当前轻罪治理实践困境的基础上,从轻罪定罪指导理论层面解析当前轻罪治理“越打越多”的症结并予以破解,提出司法适用进路,以期助力我国轻罪治理的本土化与现代化。

一、轻罪治理的实践困境

对于“何为轻罪”以及我国是否进入“轻罪时代”,当前学界尚未达成共识。但不论是将“轻罪”界定为法定刑为三年以下有期徒刑的立法轻罪,还是立法轻罪和司法轻罪中那些立法设置罪刑不均衡导致案件数量大、引发社会问题多的犯罪1,均因旨在解决其所界定的轻罪面临之特定突出问题,而基于辩证法的相反相成原理有其内在局限。事实上,立法轻罪必然属于司法轻罪,司法治理意义上的轻罪更属于司法轻罪。换言之,司法轻罪可同时涵括其他轻罪类型,即便对于剖析社会治理意义上轻罪“案件数量大、引发社会问题多”之困境也具有重要意义。因此,本文的“轻罪”取前述界定之“并集”,即宣告刑意义上被判处三年以下有期徒刑的司法轻罪,以期全面把握各类轻罪治理困境的成因。据此,基于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)总则第五条、第三十七条、第六十一条、第六十三条等规定对分则适用的指导作用,所有罪名均可能成为轻罪。当前,我国轻罪治理面临以下亟待破解的突出问题。

(一)案件数量激增与司法效能悖论

据最高人民检察院提供的数据,2024年上半年,全国检察机关受理审查起诉各类案件109.6万人,受理人数虽显著上升,但轻罪案件占比高,因犯罪情节轻微不起诉、判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比超过85%,较2004年增加30余个百分点2,并有学者提出,我国已进入“轻犯罪”的司法时代3。然而需面对的问题在于,当前我国刑事诉讼“案多人少”现象仍较为突出,现有刑事司法效能难以应对如此规模庞大的轻罪案件,形成案件数量激增与司法效能有限之间的内在悖论。

第一,当前醉驾型危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪案件数量仍居高不下。据2025年最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书(2024)》,2024年全年轻微犯罪数量不断增加、占比不断上升,且危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等五个罪名占比超过50%。4对此,一方面,《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》增设危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪以来,其被广泛用于治理我国的道路交通安全问题和惩治电信网络诈骗犯罪,对于类似犯罪的打击起到了显著成效;另一方面,实践中很多行为人的行为虽看似符合这些罪名的客观行为表现,但也都只是醉酒后在停车场短距离挪车、在深夜无人或偏远无人地区酒后驾车,对公共安全的威胁并不明显;抑或主观上虽然“应当知道”,但实际上“确实不知道”是在帮助他人实施违法犯罪行为。若对这些行为直接按照相应罪状的规定定罪处刑,难免违背比例原则。

第二,当前我国的司法效能不足以将所有涉轻罪案件定罪处刑。我国的刑事诉讼结构以重罪为基础,轻罪增多带来隐藏结构性风险的实践难题。5也就是说,当前的刑事诉讼结构设计是以重罪为基准展开的。虽然在实践中可以通过不起诉、认罪认罚从宽等机制降低定罪率,但正所谓“皮之不存毛将焉附”,较之产生可能定罪的轻罪案件后再通过程序调控入罪率,更应关注与我国司法效能不相匹配的案件产生的深层机理,使司法效能不足与案件数量庞大的二律背反问题得到长远化解决。此外,由于员额法检人员严重不足,案多人少、延期结案等现象频发,严重影响案件办理效率。1对此,虽然相当一部分轻罪案件可通过认罪认罚从宽制度予以分流,但由于基数庞大,客观上仍然需要大量公检法办案人员参与其中。这不仅挤占有限的刑事司法资源,还会使得司法人员渐趋习惯这种简化推理和快速决策的思维定式,难以将主要精力聚焦于疑难问题剖析,对于重大复杂案件的分析解释力不可避免地走向弱化。

(二)社会治理过度依赖罪名扩张

据统计,自《刑法修正案(六)》以来,法定刑为三年以下有期徒刑的“立法轻罪”数量呈迅猛增长态势。截至《刑法修正案(十二)》,我国刑法典中的轻罪数量由79/413个增至106/486个,数量净增长27个,占比由19.13%增至21.18%。虽然该比例仍属有限而难以由此将当前时代视作“轻罪时代”2,可即便在实然数量而非方向意义上界定“轻罪时代”,若支配轻罪刑事立法的思维仍存续,即便是前述论者所界定之轻罪数量占据主导的实然“轻罪时代”,其到来也是或迟或早之事。

第一,当前刑法中的罪名不断扩张之势,与我国的刑法治理传统并不完全融洽。与西方国家“漏斗式”刑事司法机制下的轻罪可随时过滤于刑事司法机制外不同,我国重视在立法阶段设立较高的犯罪门槛,以“厉而不严”的罪名体系对应违法与犯罪相区分的二元制裁体系3,以此界分刑事与其他案件。基于这种治理传统,刑法中的新设轻罪应定位为那些难以被解释到现有罪名体系的构成要件,但却具有严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性,亟待通过赋予“刑事违法性”以纳入犯罪圈的行为。例如,不论是早在《刑法修正案(三)》时期增设的投放虚假危险物质罪,还是《刑法修正案(十一)》时代增设的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等,均是因应时下社会生活面临的新问题,为赋予当前具有严重社会危害性和应受刑罚惩罚性的新行为以刑事违法性,对罪名体系作出的与时俱进调整。此种与时俱进的罪名设立由于真正解决时下实际问题,对于社会治理而言必要且重要。但考察其他法定罪名,特别是法定最高刑为三年以下有期徒刑的罪名如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪等,其更大程度上属于一种象征性立法。这些新设轻罪不但可以被解释到以危险方法危害公共安全罪等重罪罪名当中,在实践中也因适用既有重罪而导致功能虚置,或是因适用这些轻罪但所判处的法定刑较低而威慑力有限。诚然,这些新设轻罪因刑法的行为规制机能,对于塑造行为规范,4彰显立法者对这类行为从严打击的立场和传递对民众的安抚具有一定意义5,但如此一般预防的发挥不仅实效有待考证,且较之将这一任务“高射炮打苍蝇”式地委由刑法立法完成,在网络和媒体发达的今天,以公开典型案例等方式彰显司法上的从严打击态度或许更为奏效。

第二,尽管犯罪化已渐趋过度,不少学者仍热衷对适用前置法或现有刑法条文规制并无实际障碍的社会现象提倡增设轻罪。如不乏学者提出,应增设暴行罪使寻衅滋事罪等罪名的认定更为规范,借此避免立法上诸如袭警罪等罪名无限膨胀;应增设滥用人工智能罪以规制人工智能滥用现象;应增设网络暴力罪应对网络暴力问题;应增设操纵体育比赛罪以保障体育比赛的公平性;等等。1但事实上,基于《刑法》第十三条的规定,我国的犯罪被界定为具有严重社会危害性的行为,法律体系为违法与犯罪的二元界分。基于此,对于轻微暴力等行为,实践中完全可适用《治安管理处罚法》或评价为故意伤害罪(立法并未要求轻伤);对于网络暴力行为,也完全可以适用当前《刑法》关于侮辱罪、诽谤罪等的规定;对于利用人工智能犯罪,可依人工智能使用者对应的使用目的认定为现有罪名的对应犯罪;对于前述操纵体育比赛行为,是否有必要动用刑法予以惩治,本身便要打一个问号。换言之,寄望于通过不断增设新罪实现治理目的或促进现有罪名的“规范认定”,一方面是将打在行政法或现有刑法条文实践落实问题上的“板子”错误地打在了罪名体系的完备性问题上,对新罪个罪的增设产生“任务完成”式的虚幻满足感;另一方面却因将目光局限于“头痛医头、脚痛医脚”地推进个别问题立法而忽视罪名体系、法律体系和国家与社会治理体系,使得立法人员在学者的建议下,令我国的罪名体系不断臃肿,使得本就有限的社会治理成本不断增加。“采取更为审慎的立法态度并协调好相关法律之间的关系,可能就不会引发刑事案件的快速增长。”2轻罪案件数量的激增,刑法立法的扩张负有不可推脱的责任,对此我们应当深切反思。

(三)刑法谦抑性原则的功能异化

刑法谦抑性原则又称刑法最后手段性原则,是基于刑事责任的严厉性和刑法在法律体系、国家与社会治理体系中的功能定位,将刑法的发动限制为“不得已”的情形,以最小的社会治理成本取得最大的治理成效。基于我国违法与犯罪相界分的二元制裁体系,刑法最后手段性原则因建立在对行政处罚手段充分发挥的基础上而具有内在必要性。然而,前述轻罪治理困境下,刑法谦抑性原则的功能已逐步发生异化。

第一,刑法谦抑所应包含的刑事立法与司法“双重谦抑”异化为单一的司法谦抑。对此现象,代表性反对观点认为若国家对违法行为的控制随意在刑法规范与非刑事规范间游走,刑法便会因立法谦抑性的贬损而沦为社会管理法;3与之相对的赞同观点认为,刑事立法犯罪圈的扩大是基于行政法和民商法第一性保护规则的拓展而拓展的,不但并未背弃谦抑性,反而是刑法谦抑性的现代要求和体现。本文认为,基于刑法谦抑性原则“处理好刑法与其他部门法关系”这一实现路径5,加之立法是司法的客观前提,刑法立法谦抑性不应贬损是毋庸置疑的,但也不能据此走向极端,认为轻罪立法应当对新的社会现象一概无动于衷,否则便使得刑法无从回应当代的社会治理真实诉求。与此同时,也不应走向另一极端,认为刑法中犯罪圈的扩大就要随着行政法和民商法的调整范围的扩大而亦步亦趋式扩大。否则基于当然解释原理,便意味着当刑法犯罪圈随前置法扩大前,先要对前置法已然规定的内容作出全盘补充规定,这事实上抹煞了我国刑法和前置法的二元界分实际。一言以蔽之,刑法谦抑反对不顾刑法固有特征或缺陷而盲目犯罪化立法,6其立法要求是对有必要运用刑法治理的新兴行为予以入罪,并非对那些已经可以被现有罪名体系或前置法规定予以完好评价的行为重复入罪。但近些年刑法立法关于高空抛物罪、妨害安全驾驶罪(原本可被以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪等罪名评价)、袭警罪(原本可被以妨害公务罪、故意伤害罪评价)、冒名顶替罪(原本可被《中华人民共和国教育法》《治安管理处罚法》中的相应规定评价)等罪名的增设,显然与这一精神不完全契合。

第二,司法谦抑因轻罪构成要件易于完备和但书适用率低而在事实层面难以落实。有学者提出在立法扩张的背景下,要通过程序层面民事、行政优先的方法以及实体层面对刑法条文进行形式定性,根据《刑法》第十三条但书进行定量解释,切实贯彻司法谦抑。1但问题在于,一方面,既然刑法立法已向公民与司法机关郑重宣告所增设新罪构成要件行为“是犯罪”,适用这些罪名在一定程度上不可避免地成为贯彻最新立法精神的象征。由于立法轻罪的行为性质与非立法轻罪的社会危害性事实上已难以与前置法领域相界分,当有可能被评价为民事侵权、行政违法或犯罪的特定行为同时发生时(如高空抛物),公安机关将案件移送行政机关先行处理的几率恐怕微乎其微。即便民事、行政机关先行接手这些案件,基于最新刑法立法的指引,出于稳妥起见,民事、行政办案人员也很难不将定罪概率较高的案件转交刑事办案机关。此外,面对危及切身安全的犯罪,即便未将相关行为入罪,社会民众已不乏增设相关罪名的呼声,及至增设罪名却反而不予适用,不但在实践中难以自圆其说,其所面临的舆论压力也是办案机关难以承受的。另一方面,即便否认但书只是对立法者的要求2,承认基于我国的犯罪成立评价体系和刑法总分则关系原理下刑法的所有规定均具司法适用性,但由于公检法办案的“流水线”作业模式,除非在侦查阶段根据但书规定不予立案,否则案件到了审判阶段,法院很难轻易以但书否定检察院的起诉意见。更何况,对于轻罪案件而言,由于大量适用认罪认罚从宽制度推进繁简分流,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条关于人民法院“一般应当”采纳人民检察院指控罪名和提出量刑建议的规定,但书的使用空间不可避免地受到进一步压缩。不难看出,立法扩张下的司法谦抑虽在理论上不难勾勒出蓝图,但在实践中却面临难以落地的困境。

二、犯罪构成理论体系的现实症结

诚然,一方面,轻罪治理所面临的实践困境在立法、司法与对刑法谦抑性精神的贯彻上均有所体现;另一方面,刑法适用内容并非理论而是规范。但止步于此,虽不难通过立法与司法、实体与程序等维度的技术性“小修小补”使轻罪治理的困境渐趋改观,却可能因忽视背后的深层症结,而导致问题的解决流于“头痛医头、脚痛医脚”。从深层次看,轻罪治理的困境与定罪指导理论蕴含的思维模式具有内在关联。具言之,虽然当前我国司法实践中并未直接适用三阶层理论的分析模式或术语办理案件,但由于新设罪名的建立与定罪思维的确立很大程度上是受到学者建议与观点启发,轻罪治理的实践困境其实与阶层论引入背景下,倡导以“构成要件符合性”为起点指导我国刑事立法与司法的思维模式存在深层关联。

(一)构成要件形式化评价局限

德日三阶层犯罪论体系要求对犯罪的认定严格遵循“构成要件符合性→违法性→有责性”的步骤依次判断,前一要件齐备之前绝不能展开下一步的检验。诸步骤之间并非“你中有我、我中有你”的验证关系,而是具有完全不同的判断内核。其中,“构成要件该当性(符合性)”用以描述犯罪轮廓并在外观上看似可直接用以区分此罪与彼罪,这导致相当多的理论与实践人员受该术语影响,误将作为构罪部分要件的三阶层犯罪论体系“构成要件符合性”中的“构成”与作为犯罪成立全部要件的四要件犯罪构成理论“犯罪构成”中的“构成”混淆,将“构罪与否”的核心判断有意无意地限制在三阶层中的符合性阶层。

第一,在罪名配置上简单依据域外犯罪构成理论的“构成要件”判断犯罪是否存在。阶层式犯罪论体系的“构成要件”对应于域外刑法“只定性不定量”的立法体例。具言之,域外立法与我国行政违法刑事犯罪相界分的二元制裁体系不同,采用将犯罪划分为“重罪”“轻罪”“违警罪”的一元制裁体系。基于如此立法模式与理论指导,某一个行为是否被视作犯罪,确实只需通过犯罪成立评价体系的“构成要件符合性”进行考察。在如此思路指引下,早在我国轻罪治理问题尚不突出的十余年前,就不乏三阶层理论的倡导者提出借鉴域外刑法立法增设罪名,如认为要借鉴日本等国的刑事立法理念与法律条文规定,在我国刑法中增设暴行罪。1但考察背后的刑法立法差异,这些国家在刑事立法中设置这些罪名,与其采用的阶层犯罪论体系中,轻罪与重罪均在“构成要件符合性”阶层中被独立评价具有直接关联。与之不同,基于我国《刑法》第十三条关于构罪“严重社会危害性”的规定,并结合我国《中华人民共和国民法典(侵权责任编)》和《治安管理处罚法》的相关规定2,殴打他人未达犯罪严重程度的行为完全可以被无障碍评价,并不存在“不是犯罪就不能打击与治理”的困惑。

第二,在刑法适用中简单依据域外理论的“构成要件”判断犯罪成立与否。阶层犯罪论体系中的违法性只用于消极排除犯罪成立,即在行为具备构成要件符合性后,从反面筛选不具违法阻却事由的行为,其本身并不具备独立的正面入罪功能。由于可罚违法性的概念尚未被普遍接受甚至遭到反对,这些违法阻却事由往往也与构成要件符合性同样呈现出“只定性不定量”的特点,如法定的正当防卫、紧急避险或超法规的被害人承诺、义务冲突等。姑且不论此处作为理论的各类违法性论之直接适用是否符合罪刑法定原则精神,关键在于,实践中,对应于违法性的社会危害性并非在“定性而不定量”的构成要件范围内从反面形式化排除,而是要求在具备构成要件外观的基础上,罪量从正面在实质上达到必要的严重性程度,才成立犯罪。但由于“构成要件该当性是判断违法性有无的工具”3,而构成要件又侧重形式审查,违法性的判断事实上被限制在构成要件这一形式评价的框架内,整个犯罪成立评价体系对行为危害性程度的实质判断严重不足。实践中,那些因不具备违法阻却事由或责任阻却事由要求的行为样态(并非违法或有责的“量”),很容易因契合构成要件符合性对应的行为样态而轻易被认为是犯罪,出罪率大打折扣。

(二)行刑衔接实质审查缺位

德国刑法与行政法的规制内容并非由轻到重式递进补充关系,而是相互分离的平行并列关系1,发源于此并与之配套的三阶层犯罪论体系,实际上欠缺行刑分流的功能配置。如此现象在大陆法系国家因刑法与前置法规制领域不同而并无大碍,但由于我国刑法与前置法存在大量的交叠规制领域,若渐趋接受该理论的指导,便难免因立法上犯罪圈的不断扩大和实践中行刑衔接的难以审查而产生轻罪罪名数量激增的实践困境。

第一,过于注重形式逻辑推演,忽略刑法与前置法的功能分工。根据《宪法》第五条第二款的规定,社会主义法律体系是一个有机整体,对于任何一个行为的规范评价,都要在刑法与前置法的规范体系中作全面综合考察。由于我国采用二元制裁体系,据以指导我国定罪实践工作的犯罪成立评价体系必须具备在实质上界分前置法与刑法之二元领域的内在功能。在四要件理论蕴含形式与实质统一判断下,任何一个要件离开其他要件不具备刑法意义不同,阶层犯罪论体系提倡“形式先于实质”,重视“概念的逻辑制约性、确定性”2,加之发源国系一元制裁体系,其在构成要件符合性判断阶段形式化地审查所欲规制之行为与对应刑法分则行为构造之匹配性,不会轻易容许非构成要件外观行为划归至构罪审查判断。由此导致,在判断构罪与否时,将目光局限于该当构成要件的犯罪本体,忽视前置法及现有相关规定是否存在、规制效果及其对增设罪名必要性判断的前提性意义,导致大量罪名如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪的冗余增设,使我国刑法的罪名体系渐趋臃肿。诚如学者指出,“在行政、经济手段都未使用到位,行政机关管理责任严重缺失的背景下,把问题与责任推给刑事立法滞后、司法惩治不力,严重误导舆论和司法,导致立法难以达到预期目的和立法资源的浪费”3。事实上,对于行政法已有处罚性规制的领域,虽然不应一概否认罪名设置的必要性,但基于犯罪严重的社会危害性特征及诸多附随后果,在立法中务必竭力克制轻罪罪名的泛化设置。

第二,采用机械量化思维,难以界分刑法与前置法的适用界限。一方面,对于自然犯,量化评价数额要素,架空前置法适用空间。阶层犯罪论体系追求无国界教义学理论的科学性,而“科学主义的基本逻辑是借由罪刑法定原则下的明确性原则区分罪与非罪、重罪与轻罪”4。对于数额的明确来讲,盗窃罪确实只需达到“数额较大”,即特定省、自治区、直辖市规定的1000元至3000元标准就构成犯罪。同理,对于醉驾型危险驾驶行为,按照2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(现已废止),驾驶人血液酒精含量也确实只要达到80毫克/100毫升就构成危险驾驶罪。对此,虽然“法律人相信世界上的事物自始就预先存于特定概念之中,这种自然主义在法律上的某些领域位居主宰支配领域”5,但考察刑法思想史,自然主义思想只是古典时期形式理性至上的特定阶段产物。当前人们已逐步意识到,由概念组成的法律文本的解释需要不断向外部指涉6,即就是影响社会危害性、人身危险性大小评价的综合评价性情节需要纳入定罪的考量,借此判断入罪与出罪。而由于除数额以外的综合情节并未被明文规定到刑法分则的构成要件当中,运用如此情节要素出入罪,会被认为违背概念法学要求的精确化涵摄逻辑而存在不当,这与法律适用实质合理的终极目标存在明显冲突。另一方面,对于法定犯,机械套用前置法规定,混同行政违法性与刑事违法性。我国司法实践真实发生的“赵春华非法持有枪支案”“王力军非法经营案”“深圳王鹏贩卖鹦鹉案”“河南农民采挖兰草案”等判决结果之所以表面上符合前置法关于“枪支”等的界定,却因未做到天理国法人情的统一而引起民众的诧异与哗然,也均是机械地将《枪支管理法》《粮食流通管理条例》《国家重点保护野生动物名录》等用于定罪的前置法规范与刑法规范相结合,忽视直接适用前置法规定予以行政处罚的情形,导致大量轻罪被扩张认定。

(三)宽严相济政策指引脱逸

当今的阶层论体系虽然分为古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的理性犯罪论体系以及新古典与目的理性相结合的体系,但将阶层论引入我国的主要学者,如陈兴良教授、张明楷教授与周光权教授,均倾向于采用古典犯罪论体系1。这就意味着,我国阶层论的主流实际上是古典犯罪论体系及其思想占据主导。事实上,政策与法律均是人民根本意志的体现,在本质上具有共通性。但是,由于以李斯特(Liszt)和贝林(Beling)为代表的古典犯罪论体系论者倡导“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”,其主张的形式、客观判断占据主导的犯罪论体系难以将宽严相济刑事政策有机融入犯罪的认定当中,难以实现刑法规范与宽严相济政策的充分贯通。

第一,难以将社会危害性不足的行为出罪或免除处罚。宽严相济刑事政策要求按照不同犯罪的具体事实情况和犯罪情节作出宽严调整2,并非机械套用构成要件的具体规定。例如,根据《刑法》第二百零五条的规定,虚开增值税专用发票罪属于行为犯,行为人只需有虚开增值税专用发票行为就构成本罪。然而不同的虚开行为因是否具备骗取国家税款目的和造成国家税款损失,危害性程度具有明显差异,应当予以区别处理。因而,实务界认同对于为虚增业绩、融资、贷款等而虚开且未造成税款损失的行为不按本罪论处3。陈兴良教授也认为,虽然将本罪界定为行为犯是恰当的,但也应当将本罪界定为目的犯,进行目的性限缩4,对于非基于骗税目的的行为予以出罪。问题在于,由于虚开增值税专用发票罪的构成要件既未规定需具备骗取税款目的,又未规定需造成国家税款损失,将这些主观要素引入构成要件的判断,与论者倡导的阶层犯罪论体系,特别是古典犯罪论体系,存在思维逻辑上的本质矛盾。若将本罪解释为目的犯,同时又坚持形式与客观先于实质与主观,便会陷入因仍受所持理论的支配而作出片面化认定,或是因个案的例外解释而导致理论指导的难以自洽,或是因本行为司法解释的明文规定而难以规避在其他类案中的错误适用,或是因其他司法解释具有明文规定而将机械套用的思维由刑法立法蔓延至其他司法解释。例如,关于醉驾,最新司法解释一定程度上将血液酒精含量入刑标准由80毫克/100毫升提高至150毫克/100毫升5,若仍机械套用司法解释规定,便会认为只要达到150毫克/100毫升就构成犯罪,这显然因问题症结的尚未解决而导致定性错误的循环。

第二,难以将危险性低的行为人出罪或免除处罚。宽严相济刑事政策要求对不同行为人的人身危险性予以各有差异的刑事处置1,即基于行为人的人身危险性予以个别化评价。然而,古典犯罪论体系倡导的刑罚个别化只是早期的个别化,其仅以犯罪的社会危害性为根据,体现了报应主义,与基于人身危险性的近代刑罚个别化和兼以社会危害性、人身危险性为根据的现代刑罚个别化有着根本不同2,对于人身危险性较低的行为人出罪或免除处罚形成掣肘。例如,对于未成年人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带物品数量不大,未造成被害人轻微伤以上的行为,抑或虽造成一定后果,但个人成长经历存在问题、一贯表现较好,以及因民间矛盾激化的“事出有因”型犯罪,按照古典的犯罪论体系,均该当构成要件符合性而应当构成犯罪,否则便可能被视作对罪刑法定原则的违背。古典犯罪论体系倡导形式解释论,而形式解释论无法矫正“恶法亦法”的法实证主义偏误3,需要以人身危险性为代表的“理”进行纠偏。那么,新古典与目的理性体系是否从根本上破解了这一问题呢?答案是否定的。尽管这些体系试图将主观要素纳入构成要件的判断当中,但由于各阶层之间仍然是独立判断的位阶关系,仍然存在形式与实质割裂的严重问题,难以将全部案涉情节,即社会危害性和人身危险性的评价有机融通。

三、轻罪治理指导理论重构的实践路径

由于阶层犯罪论体系在我国轻罪治理中的固有局限,并基于四要件理论与我国刑法立法的内在对应性4,应充分发挥四要件理论主观与客观、形式与实质相统一的内生优势,实现对阶层论思维指导模式的重构。但四要件理论的各要件用于出罪时,因不具备任何一个要件就不构罪虽显得通俗易懂,但精密性与理论指向性确实也较为薄弱,以至实践中司法人员基于未侵犯犯罪客体等为缘由适用但书出罪的几率较低。为增加各要件的出罪适用率,有必要厘清四要件理论的出罪机理,有效实现四要件理论指导我国轻罪治理的实践路径优化。

(一)构建“社会危害性+刑事可罚性”双层评价标准

阶层犯罪论体系中“构成要件该当性”蕴含的形式判断与我国立法和司法实际并非完全对接。对此,应以四要件理论为指导,就轻罪治理从立法和司法层面构建“社会危害性+刑事可罚性”的审查标准,通过对立法入罪率和司法定罪率的综合调控,实现轻罪治理的优化。

第一,立法上,基于四要件理论下的犯罪定义,仅将具有严重社会危害性的行为赋予刑事违法性增设新罪。具言之,在借鉴外国的罪名体系之时,需要剥离这些罪名的形式要件,基于我国立法关于“严重社会危害性”的犯罪概念界定,结合我国现有的刑法罪名体系和前置法治理实际考量是否有必要增设新罪。对此,即便认为严重的社会危害性离开刑事违法性无法单独评价,也要结合我国的前置法治理效果审视是前置法和现有刑法规定的“落实”还是“功效”层面出了问题。据四要件理论各要件“你中有我,我中有你”的特征,犯罪客观方面并非机械的犯罪轮廓,而是蕴含着严重危害性评价所对应“犯罪客体”的危害行为。如此行为,要求穷尽所有较轻手段后再考虑入罪。因而,现象层面具有增设新罪需要的具严重社会危害性行为是指经实证数据证实,当前置法上的警告、行政拘留等行政处罚及现有刑法规定充分落实后,案件量仍继续增长,亟待动用新罪名处置的行为。例如,对于“缠扰行为”而言,美国《加利福尼亚州刑法典》、英国《防止骚扰法》、《加拿大刑事法典》以及《德国刑法典》等,或多或少都存在相应刑事处罚规定。但是,这些国家采一元制裁体系,遵循“立法定性司法定量”原则,与我国很是不同。因此,不能将这些立法作为我国将“缠扰行为”犯罪化的直接大前提。即便认为应当秉承“行/民—刑”双轨制法律规制理念将其入罪,单以个案被害人向法院申请人身保护令而继续受到短信骚扰,未考量拘留、警告等处罚的落实情况而得出罪名增设结论1,其合理性也值得进一步商榷。

第二,司法上,基于四要件理论的客观方面综合审查,将一切不具备刑事可罚性的行为予以出罪。具言之,刑罚是一种“恶”,只要从反面看,行为不运用刑罚处罚不会导致社会秩序难以修复,就不具备刑事可罚性。《刑法修正案(十一)》将袭警行为独立成罪后,只要行为人实施所谓暴力行为便一律视作满足客观要件,每个地区对暴力行为的理解也存在较大差异,导致袭警罪认定的随意性2,本质上还是受阶层论影响而对构成要件该当性进行判断所致。正是基于如此认定,导致全国各地袭警案件量大幅增长,2025年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理袭警案件适用法律若干问题的解释》明确,对于与人民警察发生轻微肢体冲突,或者为了摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性抗拒行为危害不大的,不属于袭警罪所要求的“暴力行为”。前文所述关于醉驾问题的司法解释的修正反映的案件量激增现象同样如此。基于四要件理论蕴含实质危害性(犯罪客体)判断的客观方面审查,对可能被判处三年以下有期徒刑的轻罪,一方面,从行为本身看,在涉案行为符合罪名轮廓的基础上,若通过行政拘留、行政处罚能够起到一般预防与特殊预防作用,且不施加刑罚不会导致人民群众普遍难以接受,即与民众所认同的基本是非标准相违背,就不具备刑事可罚性;另一方面,就行为的前中后情状看,若系事出有因、被害人存在过错或取得加害方谅解的,便不具备刑事处罚性,不认为是犯罪。

(二)建立行政处罚前置的实质分流机制

阶层犯罪论体系所依托的是域外违法与犯罪不相区分的一元制裁体系,其各阶层均不蕴含行政违法与刑事犯罪的实质分流机制,与我国的二元制裁体系存在一定程度的不兼容。对此,应基于四要件理论指导,从立法和司法两个层面构建行政处罚前置的实质分流机制。

第一,基于四要件理论各要件融合判断下构罪危害性要达到严重程度的特点,对于新兴行为治理优先考虑增设行政处罚条款。诚如学者指出,刑法及其规范选择必须被视为一种社会制度而被整体看待,以免形成“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论3。但当前,虽然不乏以“违反国家规定”为必要条件的法定犯之构罪评价取决于行政法的相关条款,但此时的行政法非但没有起到限定犯罪成立的作用,反而因其与刑法条款的联动导致犯罪圈不断扩大。例如,《刑法》第二百二十五条规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”构成非法经营罪,法律、行政法规会随时间推移不断扩大这些物品的存在范围,非法经营罪的成立也将呈几何式增长。不难看出,此时的行政法非但未起到限定与分流犯罪成立的作用,反而呈现出虽有行政法规定,但在处置上却跳跃行政违法而直接构成犯罪的情状。因而,为促进多种社会治理手段共同发力,未来对于各类新型行为,如深度伪造行为、“元宇宙”空间发生的各类可能具有入刑必要的行为,除非存在导致现实中的被害人重伤、死亡抑或国家安全受到威胁等严重后果的高度盖然性,否则应当优先考虑增设行政处罚条款。当有数据表明行政处罚不足以遏制前述行为的滋长时,再考虑入罪化处理。

第二,基于犯罪客体“社会关系”的行刑界分功能,将不具备刑事处罚必要性的行为予以出罪。对此,有观点指出为避免将行政违法认定为刑事犯罪,应通过对阶层论中的构成要件要素根据刑法特有目的进行解释判断,不直接援用行政机关的解释,而应当根据刑法的特有目的进行解释判断,如对于“枪支”,应在遵循《中华人民共和国枪支管理法》量化界定的基础上,考察其是否具备导致不特定多数人伤亡的危险。1但问题在于,对构成要件进行实质解释其实是在构成要件阶段就纳入了违法性的判断,这与阶层论的各阶层独立判断、互不干涉的逻辑存在自相矛盾之嫌,实际上运用的是要件式判断思维。也有观点指出,将没有处罚必要性的行为从犯罪中排除出去,通常是在审判前的程序中采用微罪不起诉的方式实现的2。但真正的问题在于,若案件到了审判阶段,法官结合全案具体情况,综合考量案涉社会危害性和人身危险性,基于中立裁判视角发现确实不具备处罚必要性如何处理。事实上,基于四要件理论指导,与表征个体权利的“法益”不同,作为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的“社会关系”,本身就蕴含着对社会危害性、人身危险性的综合判断。只有行为人基于其“反社会”的主观恶性,实施了与正常社会秩序相敌对行为且造成严重危害的行为才有必要动用刑罚处罚。据此,那些因在小区车位酒后挪车、因民间纠纷矛盾引起的轻微打架斗殴等行为,应当在犯罪客体理论指导下,适用我国《刑法》第十三条的但书规定予以出罪,有效实现天理国法人情的统一。

(三)强化修复性司法在轻罪认定中的适用

阶层犯罪论体系倡导定罪的逻辑精确性,难以容许对于已经符合犯罪成立评价条件的行为予以任意出罪。这固然能够实现理论上的逻辑自洽,但也对于社会秩序的稳定与修复存在一定掣肘。对此,应基于四要件理论指导,一方面审慎辨别犯罪行为对“社会关系”的破坏是否达到难以通过非刑罚手段修复的程度,另一方面看行为人事后行为是否对其破坏的“社会关系”有所弥补,在此基础上厘定具体的制裁措施,切实贯彻宽严相济的刑事政策。

第一,对“事出有因”的初犯,应综合判断其对“社会关系”的危害程度予以出罪。最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)对于依法从“宽”的政策要求作出多项列举。例如,对于未成年人以及因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪应酌情从宽处理。虽然这些列举对于实现刑法适用的实质合理具有重要作用,但仍因其归纳属性而难以做到全面,仍可能出现“没有列举就不应适用”的机械对照现象。究其本质,作为这些列举情形上位概念的“事出有因”才是实际遵照的标准。因而,对于“事出有因”但未被《意见》列举的,也应基于同类解释原理纳入从宽范畴,予以出罪、减轻或免除处罚。例如,对于因身无分文、暂无工作、饥饿难耐而盗窃超市食品充饥的行为,按照阶层犯罪论体系确实符合盗窃罪的构成要件,不具备违法阻却事由,主观上具备盗窃故意因而具备有责性,由于完全可以期待行为人通过去借钱或找工作解决困境,而难以称得上不具备期待可能性,最终应被评价为盗窃罪(阶层论旨在通过每个阶层的理论审查判断予以出罪,如此定性思维决定该理论指导下的我国《刑法》第十三条但书因无法具备体系地位的对应而难以具备司法适用性)。但基于宽严相济刑事政策,如此行为属于“事出有因”,危害性尚未达到侵犯刑法所保护的社会关系的程度,应根据我国《刑法》第十三条的但书规定,评价为情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪。但由于案发后各方往往会研判如何克服其“事出有因”的困境,若系再犯,则难以称为“事出有因”,对于出罪应当进行更为慎重的考量。

第二,基于行为人事后对损害的弥补行为判定对“社会关系”的修复程度。阶层犯罪论体系倡导根据行为的法益侵害性(本质上系限缩的社会危害性)认定犯罪成立,却忽视了现代刑罚的正当性定罪根据不仅包括行为的社会危害性,还包括行为人的人身危险性。这种定罪思维的本质仍停留在基于自由意志的报应刑论,其仅属于刑法思想史上特定历史阶段的刑法思维。而基于现代兼顾社会危害性与人身危险性并合主义刑法理念,对于可能被宣告三年以下有期徒刑的轻罪而言,若行为人通过赔偿损失、赔礼道歉等方式,完全取得了被害人的谅解和社会公众的认同,则表明对于社会关系已经完成了修复,没有必要再给予刑事处罚。但这并不意味着对于被告人并无必要给予任何处罚,若结合案件事实、情节认为行为人仍具有行政处罚必要性的,刑事办案机关应大力通过行刑反向衔接的方式,将案件移交行政执法机关予以行政处罚。如此一来,有利于极大降低轻罪案件定罪率,真正将我国行政违法与刑事犯罪的二元制裁体系落到实处,将行为放在法律体系与国家和社会治理体系中审查,避免刑罚功能过度扩大化。

结语

诚然,犯罪成立的真正评价体系是刑法规范而非刑法理论。但刑法理论可以决定如何将规范予以组合适用,对于指导刑事立法和司法具有举足轻重的影响。当前我国轻罪罪名设立多、案件量大,这与近年来将阶层论指导下片面评价“构成要件符合性”作为定罪大前提具有深层的内在关联。由此导致,当前的社会治理愈发注重罪名设置与定罪率问题,与我国的二元制裁模式渐行渐远。未来,应回归我国本土四要件理论的科学指导,基于犯罪客体要件的出罪功能,对于任何行为的刑法适用,均在社会危害性、人身危险性的综合考量基础上,体系化地适用刑法总则与分则的全部规定,注重运用行刑反向衔接机制,避免刑法功能扩大化,向“刑期无刑”的治理目标不断迈进。

来源：《南海法学》2025年第3期

作者：石经海，广东外语外贸大学法学院教授、博士生导师

           张梓昂，西南政法大学法学院刑法学专业博士研究生、重庆市新型犯罪研究中心研究人员