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关键词：串通投标罪；情节严重；损害国家、集体、公民的合法利益；竞争法益

一、串通投标罪罪量要素的司法适用现状及其缺憾

为进一步规范招投标行为，切实保护公平竞争的市场秩序以及国家利益、社会公共利益、招投标活动当事人的合法权益，刑法第223条规定了串通投标罪。自串通投标行为入刑以来，理论界和实务界的研究重心集中于该罪的前置法要素、行为不法性、主体要件的认定以及司法适用疑难问题的解决方面。尽管也有个别论者注意到了罪量要素的适用争议，但仍限于对当前刑事法律规范的重复描述，缺乏深入的教义学反思，不利于合理确定处罚范围。实际上，“情节严重”和“损害国家、集体、公民的合法利益”不仅能够决定该罪是否成立，而且可以成为有关反竞争犯罪的区别标识，换言之，它是发挥构成要件之犯罪类型化机能的关键因子。

司法机关同样相当关注该罪罪量要素的解释工作。早在2010年5月7日，最高人民检察院、公安部就发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《旧标准二》)，其中第76条通过阐释串通投标罪罪量要素的含义，明确了应予立案追诉的情形。2022年4月29日，最高人民检察院、公安部又发布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《新标准二》)，虽然其第68条对原条文第2项、第3项和第5项中的入罪门槛作了一些修改，但保留了该罪罪量要素的体系功能和基本内容。不过，实践中是否严格按照刑事立法和司法解释处理串通投标案件，必须根据刑事裁判文书进行实证检验。

(一)串通投标罪罪量要素的司法适用现状

1．该罪“情节严重”的司法适用现状

笔者通过登录中国裁判文书网，选择“串通投标罪”作为案由，将裁判日期限定为“2022年5月15日至2024年3月31日”，输入“情节严重”进行全文检索，共获得72份裁判文书，发现“情节严重”的适用现状具有以下特点。

第一，绝大部分案件以中标项目金额作为定罪要素，占比93.1%。根据该要素所发挥的作用，又分为两种类型：(1)单一要素型，即中标项目金额是决定罪与非罪的唯一罪量要素，如果达不到数额要求，就不构成串通投标罪。例如，在某公司、易某某串通投标案中，一审法院认为，某公司和易某某串通投标报价，中标价共计1.53亿余元，损害其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。(2)综合要素型，即除非中标项目金额和其他情节要素组合在一起，才满足严重法益侵害性的要求，即使中标金额低于法定标准，相关要素所蕴含之不法量的累计也足以被评价为应当受到刑罚处罚。按照不同情节的配套适用方式，又有二情节型(如“中标价7087万余元＋联系、控制多家公司串通投标报价”)、三情节型(如“找来多家公司、多次参与陪标＋中标价2.92亿余元＋违法所得2万元”)和四情节型(“多次伙同他人串通投标报价＋采取行贿手段＋中标金额2100万余元＋非法获利100.5万元”)之别。

第二，经济损失数额、违法所得数额、非法手段等情节的适用次数极其有限，单独或者同其他要素(不含中标项目金额)适用的占比仅为6.9%。例如，在某公司、李某某等串通投标、单位行贿案中，尽管存在中标价格等定罪情节，但一审法院仅通过认定违法所得24万余元而作出有罪判决，没有将单位行贿行为评价为串通投标的非法手段，恐怕是出于禁止重复评价的考虑。

第三，至于前述情节和兜底条款，尚未发现将其作为定罪依据的生效裁判。

2．该罪“损害国家、集体、公民的合法利益”的司法适用现状

笔者先通过登录中国裁判文书网，选择“串通投标罪”作为案由，将裁判日期限定为“2022年5月15日至2024年3月31日”，输入“损害国家、集体、公民的合法利益”进行判决结果检索，仅获得1份裁判文书。考虑到《旧标准二》第76条第1项规定和《新标准二》第68条第1项规定完全一样，都没有明确利益的内涵与外延，为全面揭示司法实务对这一情节的认定态度，遂将裁判日期起始时间前移至“2013年1月1日”，共获得65份裁判文书，发现“损害国家、集体、公民的合法权益”的适用表现为三种方式。

其一，单独适用型，即它是决定串通投标行为是否构成犯罪的唯一罪量要素。采取此种适用方式的案件占比18.5%。例如，在费某某等串通投标案中，一审法院认为，费某某等人共同串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，其行为均已构成串通投标罪。

其二，转移适用型，即它表面上是定罪要素，但实质上借助“情节严重”要素的嵌入而实现犯罪个别化机能。采取此种适用方式的案件占比49.2%。例如，在陈某某串通投标案中，二审法院认为，陈某某伙同同案人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，中标项目金额达人民币3120480元，其行为已构成串通投标罪。

其三，并列适用型，即“损害国家、集体、公民的合法利益”和“情节严重”均为投标人与招标人串通投标行为的入罪要求，对不法构成要件进行整体评价的色彩更加明显。采取此种适用方式的案件占比32.3%。例如，在贾某某串通投标案中，一审法院认为，贾某某与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，破坏正常的公平竞争秩序，情节严重，其行为已构成串通投标罪。

(二)串通投标罪罪量要素的司法适用缺憾

一方面，该罪“情节严重”的司法适用存在定罪标准过于单一，要素组合随意和说理不够充分的弊端。这既源于情节要素自身的包容性，又是司法机关贯彻实用主义思维的必然结果。易言之，相对于经济损失、违法所得数额的认定困难以及非法手段情节引起的罪数判断分歧，中标项目金额的认定更为直观，一旦其与串通投标行为、其他情节要素搭配在一起，就可以将构成要件的不法量域填充到值得科处刑罚的程度。为此，司法工作人员就产生了根据个案情况灵活选择情节组合方式的办案动机，而且基于罪刑法定原则的刚性约束，不得不省略对定罪情节的内容及其法益侵害关联的深度剖析，从而导致该罪司法适用混乱。

另一方面，该罪“损害国家、集体、公民的合法利益”的司法适用存在内涵不清、方式多元、几乎被虚置的问题。从文义解释上看，鉴于投标人与招标人串通投标的主观恶性更大，社会危害性也更严重，无须以“情节严重”作为构成要件，因此两种串通投标行为所配置的罪量要素就应具有轻重不同的不法性。然而，《新标准二》第68条并未按照类型化思维予以区别对待，加之研究不足和机械司法，从而导致“损害国家、集体、公民的合法利益”异化为“情节严重”，串通投标行为不法评价趋于“同质化”。

二、竞争法益的内涵思辨和串通投标罪的法益识别

一般认为，法益是法律保护的一定的利益。但是，法益并非纯粹概念建构的结果，而是特定价值和外在实体的有机统一。详言之，倘若根据形式的法益概念，将立法者认为值得保护的一切东西都纳入法益的范畴，就是从方法的意义上理解法益保护命题，从而有利于制定法解释和构成要件体系化。反之，假如采取实质的法益概念，就还得考虑个人的自由发展、自由的个人在社会秩序中生存的基本需求等事务、能力、状态，从而有助于剔除那些无须受刑罚保障的对象，确定刑事立法的可允许界限。随着现代社会的发展和科学技术的进步，集合法益的保护必要性及其独立存在价值越发得以凸显。国家、社会、单位等组织体往往借助各种制度对职务行为、业务活动、公民举止进行管理、规范和引导，协调秩序、自由、公平等价值，调整个人利益和群体利益的关系，所以，在社会共同生活中，能够促进众人普遍自由发展及其基本权利实现的制度条件，就是实质的集合法益；当刑法规范将其作为保护对象时，就成为形式的集合法益。集合法益具有非排他性、非敌对性和不可分配性，但由于其具有抽象化、精神化倾向，只有在明确其内涵及其损害性评价方法后，才能使其发挥应有的解释指导机能。

(一)竞争法益的内涵思辨

作为反竞争刑法的前置法，招标投标法第32条明令禁止串通投标行为，这符合第1条“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。串通投标行为通过采取不正当手段，排挤其他投标人，剥夺了其参与投标的资格，不仅恶化公平竞争环境，而且破坏自由竞争机制，最终导致无序竞争。简言之，它既是一种不正当竞争行为，有违反不正当竞争法的立法宗旨，也是一种反竞争犯罪，对竞争法益造成侵犯。不过，若将法益等同于立法目的、意旨，会使其实质与形式不分、主观与客观不分、行为与结果不分，进而沦为概念的组合、目的的缩语，将立法要考虑的多重面向、各种要素混入其中。因此，除了参考立法目的外，还需结合刑法条文的通常含义、内在联系、价值基础、外在表现等界定竞争法益。这就在避免宪法性法益概念空洞、泛化的同时，通过回溯竞争法的价值秩序以及考察破坏竞争制度核心利益的重要元素而赋予刑法系统中竞争法益独有的价值内核与经验实在。

1．竞争秩序法益并非适格的竞争刑法法益

市场经济意义上的竞争是不同生产者、经营者为追求利益最大化，与其他利害关系人争夺交易资格、机会，优化自身交易环境、条件的商业行为。虽然竞争可以优化资源配置，激励技术和管理创新，促进社会整体效益，但也可能导致资本过度集中，贫富悬殊和阶级分化。所以，如果不对自由竞争加以适当限制，就会产生无序、不公平竞争，从而损害经营者、消费者和其他市场参与者利益。于是，调整市场竞争关系和竞争管理关系的竞争法应运而生。竞争法以效率优先、兼顾公平为政策目标，旨在形成有效、有序竞争，以维护竞争者、消费者和社会公共利益。这里的市场竞争关系，是指经营者在市场交易过程中形成的以利害关系方为对手，相互争夺资金、技术、劳动力和市场占有率的经济关系；竞争管理关系，是指国家机关在经济管理过程中形成的、以竞争者为对象的管理与被管理、命令与服从关系。可见，竞争法制度追求经济自由、公平、效率价值，包括市场参与者利益和市场管理者利益，而前者中的社会公共利益和后者中的国家监管利益实为竞争秩序在市场交易过程和经济管理过程两个不同面向的具体呈现。

保护竞争秩序无疑也是竞争法的价值目标之一，构成对竞争自由、公平、效率价值进行保护的基础，但过于注重对竞争秩序的维护，可能扭曲竞争法的价值体系，致使反竞争行为的违法性判断丧失明确的价值指引与利益衡量标准。具言之，历史上的竞争法强调保护经营者利益，现代各国竞争法则强调保护社会公共利益。竞争法的着力点在否定(禁止)性调整，其内容展开铸就了规范主体架构，即具体行为类型侵害的利益基本上是社会公共利益。它具有整体性和普遍性，寓于个体利益之中但又高于个体利益。社会公共利益反映个体利益的共性，是每个参与者都受惠于此的积极范畴。在借鉴德国学者纽曼对公共利益分类的基础上，客观公益指向市场整体或全局性利益，表现为竞争对整个社会产生的积极效用(竞争效率)；而主观公益指向不特定多数市场主体利益，表现为竞争者、消费者的共同利益(竞争秩序)。因此，对竞争秩序的评价，是通过对竞争者、经营者和消费者利益的协调而表达出来的。显然，在竞争法中，社会公共利益和竞争秩序是含义相同的概念，因为“将社会公共利益同竞争者利益、消费者利益相区分，正是凸显社会公共利益中维护市场竞争秩序的客观面向”。然而，竞争法的公法转向及其功能调整，并不意味着竞争秩序就可以成为反竞争行为违法性判断的主要基准。一方面，竞争秩序本身需要竞争者或消费者利益予以填充，不仅缺乏统一标准，而且只能对其展开个案式的间接保护；另一方面，尽管竞争秩序与社会公共利益处于同一位阶，但竞争者、消费者、其他市场参与者利益和竞争秩序是下位概念和上位概念的关系。所以，只要保护了前者的具体利益，就保护了后者的抽象利益。

我国刑法理论通说认为，反竞争犯罪主要被规定在刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中。关于此类犯罪侵犯的同类客体，广义说主张，市场秩序是市场自身及国家运用经济、行政手段维护市场活动而形成的买卖双方正常关系，包括市场进出秩序、竞争秩序和交易秩序；狭义说则指出，市场进出秩序包括市场管理秩序，扰乱市场秩序罪的客体应限于市场交易、竞争和管理秩序，且对市场交易、竞争秩序给予重点保护。但是，竞争秩序法益并非真正的集合法益，不适合作为反竞争犯罪的同类客体。(1)从秩序和自由的关系上看，二者是对立统一的。秩序的实现，是以个人自由的适当让渡为代价的；为了维护秩序，个人仅拥有有限的自由；倘若每个人都享有无限的自由，就没有秩序可言。刑法应当保护有秩序的自由，竞争刑法也要保护有竞争秩序的竞争自由。(2)从秩序法益的概念上看，它的含义仍然不够明确。即使赋予竞争秩序以竞争普遍利益的内核，也容易引发像“主次法益论”那样的形式化曲解以及带有如“位阶法益论”一般的还原论遗迹。(3)从秩序法益的功能上看，它难以发挥立法批判机能和解释指导机能。“主次法益论”的误区在于，将市场竞争秩序与竞争管理制度相提并论，旨在借助实定法将其实体化，但这无异于循环论证；“位阶法益论” 通过回归超个人法益保护的价值原点，借由社会个体行为模式的规范塑造以极力证成秩序维护的正当性，但这等于是将其架空。因此，只有将一般化的个人法益作为制度利益重新认识，才能承认制度依存型经济犯罪的保护法益特征。在此意义上，对这类犯罪侵犯的法益应当作为制度利益予以一元性把握。若不能分辨出竞争制度的核心利益，并立足于自由主义、社群主义的立场对其进行充实，就无法确定竞争法益的保护边界。

综上所述，虽然现代竞争法重视对社会公共利益的保护，但竞争秩序只是受到间接、抽象的保护。刑法法益必须符合行为主义、因果性、社会有害性和明确性的基本立场，才能得到直接、周延的保护。竞争秩序勉强与行为主义、社会有害性原则相符，却难以通过因果性、明确性原则的验证。

2．竞争制度利益应为适格的竞争刑法法益

为了避免重蹈竞争秩序法益的覆辙，对竞争制度利益进行铺陈、筛选时，既要处理好竞争自由、公平、效率之间的关系，使竞争法益服务于市场参与者的自行生产、自主经营和自决消费，满足法益的价值面追求，又要合理设定竞争利益的评价体系，使竞争法益能够借助现实载体进行经验观察和规范推定，满足法益的存在面要求。

第一，竞争法益的根本价值是竞争自由，直接价值是竞争公平，二者以竞争秩序为前提，以竞争效率为导向。在竞争法看来，自由、公平是其精神价值，德国秩序自由主义“在自由中寻求秩序”的思想体现了上述价值。(1)自由是竞争的终极目标，公平、秩序、效率均指向自由价值。公平是对自由竞争、效率竞争的适度矫正，防止交易失序和市场扭曲。秩序必须在竞争自由中建立起来，才能对竞争公平、效率予以有力保障。效率同样蕴于竞争自由之中，受到公平、秩序约束的效率有利于在促进生产、降低价格、加快分配、激励创新的同时实现竞争法的功能。(2)在我国，随着社会主义市场经济体制日益完善，刑法的保护目的与竞争法的保护目的也趋向一致。反竞争犯罪的本质是经营主体通过采取不正当竞争手段，破坏公平竞争秩序，滥用竞争自由，对其他市场参与者实现自身竞争自由的外部条件造成损害的行为。既然国家建立秩序的目的是发展公民的自由，作为国家惩治经济犯罪正当化根据之一的经济刑法法益以保护经济自由为根本目的，那么身为经济刑法一员的反竞争刑法也要借助对违反公平竞争行为的制裁，最终维护竞争自由。

第二，竞争法益的损害性应采取准实体化的认定方法，最大限度地贴合反竞争不法行为对市场竞争机制造成破坏的实态。综观我国反不正当竞争法、招标投标法和刑法的相关规定，竞争制度利益主要包括竞争者利益、消费者利益以及社会公共利益。其中，竞争者、消费者利益属于核心利益，一般表现为生产经营自主权益、消费自决权益；社会公共利益则是非核心利益，通常表现为竞争者、消费者未被扭曲的平等参与、自行决策、理性消费的利益。可见，当反竞争不法行为侵害竞争者或消费者利益时，相比对社会公共利益的侵犯，前者的结果归属关联性更容易确定，而后者的因果损害性判断难度更大。考虑到反竞争犯罪罪量要素和社会公共利益的双重模糊性，《新标准二》第66条至第68条借助经济损失数额、违法所得数额、其他危害后果、社会恶劣影响等具体外在表现来表征对竞争法益整体的侵害可能性。尽管这些外在表现不是与行为客体百分之百对应的客观实体，但根据一般经验法则或科学法则，上述事实的实际发生已经表明竞争制度系统运行不畅，竞争制度利益面临着侵害危险。

(二)串通投标罪的法益识别

保护竞争法益，就是保护有序、公平而自由的竞争条件、机会和环境，并提升竞争效率，增进社会福利。作为竞争法益的规范载体，竞争制度涉及竞争主体、客体、市场、管理等诸多要素，其相互关系构成了竞争制度利益的基本内容。竞争管理利益既不是竞争法益的保护重心，也不是损害商业信誉、商品声誉罪等反竞争犯罪的主要客体。只有市场竞争利益即具有竞争关系的当事人之间的利益关系(生产经营自主权益、消费自决权益)，才是公平且自由的竞争法益的具象化面貌。鉴于同类客体和一般客体之间共性与个性、整体和部分的关系，在竞争法益的视野下，对串通投标罪侵犯法益的审查必须注入竞争性元素，提高保护客体的明确性程度，使之能与罪量要素等构成要件产生实质关联。

通说要么将串通投标罪客体界定为简单客体(公平竞争的市场交易秩序)，与反竞争犯罪的同类客体做同一化处理；要么将其界定为复杂客体(正常的招投标市场秩序和国家、社会、公民的合法权益)，不仅过于宽泛，而且招投标市场秩序是不可能脱离招投标当事人利益而独立存在的。现代经济犯罪往往针对整个社会或社会的某一群体，即使侵害的是特定对象，也由于犯罪发生在动态的经济活动之中，其客体必然不局限于个别财产权益。换言之，竞争刑法中的人之图像既包括具有单个自我决定权、能够自我答责的经济人格体，也包括市场交易过程中存在相同经济目标的市场参与者共同体。假如为了保护个体经济利益，处罚财产犯罪就能实现保护目的；正因为侵犯了竞争法益，很可能危及市场竞争系统的稳定存续和功能发挥，反竞争刑法在系统崩溃或瘫痪前，以刑罚威吓的方式对有关群体利益给予前置性保护。同理，串通投标罪针对的合法招标人、投标人、其他市场参与者和消费者均代表了经济人格体的群体形象，而非个体形象，对以上特定少数人格体经济利益的损害，只是评价不特定多数人格体将来丧失竞争资格，失去交易机会，减少竞争优势的指标之一。

三、竞争法益视野下串通投标罪“情节严重”的认定

虽然《新标准二》第68条第1项至第5项明文列举了串通投标罪五种严重情节，在一定程度上弥补了司法解释的缺位，实践中可以对其参照适用，但不宜全盘照搬，应当根据个案情况提高入罪门槛，或者进一步阐明严重情节的内容。易言之，在有关司法解释尚未出台的情况下，制定立案追诉标准属于对司法解释的补白。因为通过制定司法解释明确定罪量刑标准的条件尚不成熟，故出现立案追诉标准“先行”的现象，其仅有参照适用的效力。对此，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的通知》(以下简称《通知》)予以了肯定。所以，与其直接按照立案追诉标准认定串通投标罪是否成立，还不如在竞争法益的指导下，将竞争性、客观性、不法性等特征引入该罪罪量要素的解释过程中，适当提高标准，确定适用界限，以实现更合理的刑事归责。

(一)串通投标罪“情节严重”的体系定位

我国刑法“定性＋定量”的特点与情节犯立法相得益彰，立法机关对某些反竞争犯罪设置了情节要素，较大地增强了其适用弹性，但也带来对“情节严重”定位、内容的认识分歧。以同属反竞争犯罪的侵犯商业秘密罪为例，理论界和实务界在刑法修正案(十一)生效前后对如何把握其罪量要素出现了“综合要素说”“类构成要件复合体说”“整体评价要素说”“客观构成要件要素说”等见解的争议，导致司法适用不统一。因此，有必要首先明确串通投标罪“情节严重”的体系定位。

1．“综合要素说”的内容及其不足

该说认为，在界定情节是否严重时，应综合考虑以下因素：(1)数额大小。串通投标罪是一种经济犯罪，不仅扰乱了正常的市场竞标秩序，也侵害了国家、集体、公民的合法利益，所以，侵害财产利益的大小反映了犯罪的危害程度。(2)主观恶性。凡是串通投标者主观恶性大的，其行为的危害性也大，对此，可从行为人的犯罪动机、再犯可能性等方面加以考虑。(3)行为方式。串通投标行为的手段、方法不同，其社会危害性也就不同。(4)危害后果。例如，串通投标行为导致国家重点项目因招标失败而误期，或者造成恶劣的国际影响，严重影响我国外商投资环境等。该说密切联系刑事司法实践，紧紧依托当前司法解释，尽可能地囊括所有提升社会危害性的因素，包含不法情节、罪责情节和预防情节，是一种颇为有力的观点。

不过，该说在将“情节严重”分为犯罪数额等具体情节和其他严重情节的同时，并未将类型化思维贯彻到底，其他严重情节的外延仍不明确，为不当扩大串通投标罪处罚范围留下了任意解释的空间，此其一。其二，该说与传统犯罪构成理论相契合，但欠缺阶层式思维，只能对某一串通投标行为及其对应的严重情节展开平面式判断，无法厘清各个情节的性质、功能及其适用顺序。其三，该说将情节要素的实质理解为社会危害性，而社会危害性概念的模糊导致了情节要素的高度包容性、选择多元化和整体评价性，甚至在串通投标行为对竞争法益的侵犯尚未达到应罚性程度时，仅因主观恶性大或预防必要性大，就认为其危害性严重，从而否定了责任的不法关联性或者将需罚性作为犯罪成立判断的首要基准。

2．“客观构成要件要素说”的内容及其提倡

该说主张，情节严重一般是指给其他投标人造成重大经济损失，或者给招标人造成重大经济损失，或者获取较大的非法经济利益，或者多次串通投标等。除了以上情节外，还包括串联多个投标人采用威胁、利诱等卑劣手段，或者在关系国计民生的重大项目招标活动中串通，或者造成恶劣的社会影响、国际影响等。显然，此处的严重情节仅限于行为、结果等客观违法要素，剔除了责任要素和预防要素，有助于使其和其他客观构成要素一起将投标人相互串通投标报价的法益侵犯性提升到可罚性程度。

然而，该说并未提炼出“情节严重”的认定标准，难以根据所谓的竞争秩序法益确定相关情节的存在范围和功能边界，其症结在于，对情节本身的精细化研究不够，忽视了不同情节增加不法量的方式差异。总之，尽管该说基本可取，但还需结合串通投标罪的不法实质和归责结构，以招投标活动当事人群体权益的侵害可能性为标准，对涉案情节进行个别化考察。

(二)串通投标罪“情节严重”与“损害招标人或者其他投标人利益”的关系

刑法第223条第1款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，构成犯罪。但是，损害利益要件和严重情节要件并非相互独立，而应作一体化评价。即在形式上，“情节”严重必然包含“损害招标人或者其他投标人利益”的情形；在实质上，除非“损害招标人或者其他投标人利益”达到情节“严重”的程度，才成立该罪。因此，二者实为递进关系，而非选择关系。司法机关可将这款补正解释为，投标人相互串通投标报价，具有严重损害招标人或者其他投标人利益情节的，构成该罪。

(三)“情节严重”的认定展开

这种罪量要素表面上容纳了提高串通投标行为不法性大小的危害结果、非法手段、行为次数、业务领域等诸多情节，但除了单独增加行为不法量的行为不法要素(非法手段、行为次数、持续时间)外，其他情节不是纯粹增加结果不法量的结果不法要素，而是表征招投标活动当事人群体权益被害轻重或者竞争法益局部受损程度的客观外界要素。其实，其并非法益侵害结果，也未必是构成要件结果，作为一种体现因果的外界变动的范畴，其功能是服务于法益侵害危险性检验。换言之，只有将某种外界变动状态设定为构成要件标识，才能固化法益侵害无价值关联，保证串通投标行为与竞争者共同体利益侵害之间存在抽象危险联系。此时只要可以确定对某一“点”的侵害，就已经存在一种集合法益的侵害，无须对整个系统造成损害。即一种点状的损害就足够了，使这种法益在整体上丧失功能是不必要的。所以，侵犯集合法益的数额、手段等判断指标必须适度高于侵害类似个人法益的认定标准，但不以发生社会系统彻底颠覆的结果为必要条件。当串通投标行为对招投标人个体利益的损害已经危及招投标系统的公平竞争机制，可能使招标人付出更多成本或者显著减少其他投标人的参与机会时，就有必要用刑罚进行干预。

1．经济损失数额的认定

经济损失通常是指串通投标行为对招标人、其他投标人造成的物质上的不利益，而且鉴于该行为的不法构造，这里的“利益”明显不包括生命健康、精神正常等非物质性利益。此外，《新标准二》第68条第1项仅将上述不利益限于直接经济损失，却未作出任何解释，故对其如何认定还需进一步探讨。

一是经济损失数额的计算依据。在目前缺少关于串通投标罪经济损失数额认定的刑事司法解释的情况下，能否直接适用反不正当竞争法等前置法的相关规定？该法第17条第3款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。对此，肯定说指出，串通投标行为属于不正当竞争行为，按照上述规定计算损失，经济简便。相反，否定说主张，经济损失属于犯罪情节之一，应根据最高司法机关发布的规范性文件予以认定。笔者认为，虽然修改后的反不正当竞争法并未将串通投标行为纳入规制范围，但不能否认该罪的竞争法益侵害性。不过，串通投标罪的法益侵害性与不正当竞争行为的反竞争性不仅存在质的区别，而且存在量的差异，因此，立法者规定了相应的刑罚和民事赔偿：前者侧重于对犯罪的惩罚性，后者侧重于对侵权行为的补偿性。经营者实际损失仅为计算经济损失的参考因素之一，考虑到法益侵害的因果可变更性，还应排除间接损失以及推翻不合理鉴定、推定的损失。

二是经济损失数额的计算时点。给招标人、投标人造成的经济损失大小，能够在某种程度上反映串通投标不法行为对竞争制度系统及其招投标群体权益的冲击强弱，对这种定罪数额的计算时点，是截至立案时，抑或提起公诉前？刑法第176条第3款、第272条第3款、第276条之一第3款和第383条第3款都将退赔退赃、退还挪用资金、支付劳动报酬的截止时间定为提起公诉前，便于统一计算。然而，退赔退赃等数额是在行为终了后挽回的经济损失或财产损失，属于从宽量刑情节，对犯罪是否成立不产生任何影响。所以，串通投标罪的经济损失数额计算到立案时为止即可。

三是经济损失数额的计算范围。《新标准二》第68条第1项强调经济损失数额的计算必须满足“直接性”要件，但对如何确定直接经济损失的范围语焉不详。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在附则部分指出，该规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。这一规定与《新标准二》均由最高人民检察院制发，且都明确了部分经济犯罪的立案标准，因此可以认为，“直接性”是指串通投标行为与经济损失之间存在直接因果关系。无论是采取结果归属理论，还是运用危险的现实化说，一旦介入因素的异常性更高或作用力更大，能被评价为和构成要件结果存在更加显著的违法性关联或改变了最初的法益侵害因果流向，行为与结果之间就只存在间接因果关系。可见，相对于间接经济损失而言，其介入因素即为直接经济损失以及独立于串通投标行为的市场波动、其他招投标参与人的行为等。作为串通投标报价行为损害招投标人利益客观外在表现的直接经济损失包括：(1)投标人中标后，招标人因串通报价而形成的中标价与无串通报价时的投标价之间的差额。其中，中标人支付给其他围标人的相关费用(如挂靠费、管理费、围标费)也会被计入中标价，因而加大了招标人的成本，成为直接损失的一部分。例如，在李某某串通投标案中，他为了帮助严某等人顺利中标某项目，与投标联合体进行协调，最终商定由严某一方支付800万元给联合体，联合体撤回质疑。此处的800万元就属于围标费，它使投标竞争的悬念荡然无存，招标人不得不选择更高中标价，从而遭受了经济损失。(2)投标人中标后，其他合法投标人为参加投标活动而投入的人力、物力、资金等损失。因为若不是围标行为，某个合法投标人就会中标；串通报价行为创设并升高了招投标竞争机制利益的侵害风险，应当将其他投标人的经济损失归责于该行为。

四是经济损失数额的计算方法。基于案件事实的复杂性、专业性，实务中会依据反不正当竞争法推定经济损失数额，但推定的法律根据应当是刑事法律规范，且推定的前提必须是招投标文件、中标合同、项目竣工结算审计意见书等可靠资料。例如，在某公司、刘某某等串通投标案中，公诉机关指控，某公司、刘某某等借用其他公司资质串通投标报价，中标项目总金额为14427156.26元，经审计，涉案项目在合同签订日的市场价值合计为10973432.80元，造成经济损失3453723.46元。这里的经济损失就是结合中标合同、审计意见推算而来的。

2．违法所得数额的认定

有别于经济损失数额可以在较大程度上体现经济犯罪的法益侵害性，违法所得是指串通投标人扣除参与招投标活动合理支出后所获得的收益，它说明了行为人的获利程度，但未必能全面地反映犯罪的法益侵害严重性。司法机关在办理经济犯罪案件时，除了以违法所得数额作为定罪情节外，也将非法经营数额或销售金额作为罪量要素。显然，三种数额的外延不同：非法经营数额涵盖了侵权产品在各个市场环节的总价值，销售金额仅限于进入销售领域侵权产品的价值评价，而违法所得数额仅指获利金额。所以，在认定串通投标罪时，同样需要准确区分各种数额。例如，在谭某某、宋某某串通投标案中，一审法院认为，公诉机关提供了鉴定报告证明谭某某所做工程项目的获利区间，而其辩护人未提交证据证明谭某某没有获利的事实，故对其辩解及辩护意见，不予采纳，但从有利于被告人的角度出发，应按最低值认定谭某某的获利。

3．中标项目金额的认定

该情节是投标人在参与投标并最终中标后的报价金额。项目金额越大，意味着串通投标报价者对追求公平竞争的合法招投标参与人利益的侵害性越大，它无法真实反映竞争法益的侵害全貌，只能从侧面推定不法行为对招投标领域公平竞争条件的破坏力大小。《旧标准二》第76条第3项一度将中标项目金额的下限定为200万元，这或许是受到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的影响。该条第1项规定，该规定第2条至第6条规定范围内的各类工程建设项目，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。不过，在改革开放持续深化的过程中，上述规定逐渐表现出强制招标标准过低、范围太大、增加企业成本、降低市场效率等缺陷，因而有关部门通过修改该部门规章，发布了《必须招标的工程项目规定》。该规定第5条第1项将必须招标的施工单项合同估算价提高至400万元以上，从而有助于减少政府对企业经济活动的直接干预，创造更为公平自由的竞争环境，进一步深化“放管服”改革。《新标准二》第68条第3项也遵循经济政策的新目标，提高了串通投标罪的中标项目金额。另外，根据本文第一部分的实证研究，涉案金额均远远超过400万元，说明目前的数额标准不完全符合罪责刑相适应原则，还有很大的提升空间。

4．非法手段的认定

由于《新标准二》第68条第4项对各种手段进行了列举，认定时一般不会出现争议，但在进行罪数判断时，不能违反禁止重复评价原则，即只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次。如果将威胁、欺骗或贿赂手段评价为构成串通投标罪所需的严重情节，就不得再将其评价为敲诈勒索罪、合同诈骗罪或贿赂犯罪的实行行为。例如，在严某串通投标案中，一审法院认为，严某作为公司董事长、实际控制人，参与决策并组织实施串通投标行为和行贿行为，系直接负责的主管人员，应当以串通投标罪、单位行贿罪追究其刑事责任。在本案中，司法机关根据中标金额和获利金额，将严某的串通投标行为评价为“情节严重”，对其行贿行为则单独评价为单位行贿罪，符合禁止重复评价原则。而且，两种行为都是行为人获取中标利益的手段，属于并列关系，而非牵连关系，无须以牵连犯从一重罪处罚。

5．其他严重情节的认定

按照同类解释规则，待决案件事实与具体列举事实应当具有行为方式的同质性、法益侵害的相当性、刑罚当罚的等值性，以形成阶层式判断的闭环。实证研究表明，行为人多次组织、帮助他人串通投标，指使、联系多家单位串通投标，或者在国家、省重点项目的招标活动中串通投标，损害他人利益的，都可纳入“其他情节严重”的范畴，以充分彰显上述行为对招投标制度系统利益的反复冲击和破坏重点。然而，福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省建设厅等部门联合发布的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》第3条第5项规定，在国家和省重点项目的招标活动中串通投标，造成恶劣的社会影响或国际影响的，应认定为情节严重。这里的“恶劣影响”与“情节严重”在抽象性程度上不相上下，它实际上是行为危险性、结果严重性、主观恶性或高度预防必要性的概括表达和间接反映，二者不宜等量齐观，仍应根据招投标活动当事人群体权益的侵害可能性对其展开适格性审查，将其具体化为工程质量不合格，存在重大事故隐患或者发生一般工程类事故等情形。

四、竞争法益视野下串通投标罪“损害国家、集体、公民的合法利益”的认定

《新标准二》只在第68条第1项规定了投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的经济损失数额，看似明确，实则留下了两个问题：一是成立这种类型的串通投标罪，是否仍需满足“情节严重”的要求？二是此处“利益”的内涵和外延究竟是什么？

(一)串通投标罪“损害国家、集体、公民的合法利益”与“情节严重”的关系

关于两个罪量要素之间的关系，积极说认为，这种串通投标行为的社会危害性并不重于前款行为。行为达到一定的社会危害程度，是适用刑法的前提，而利益损害情况必须加以量化，故仍应以情节严重作为犯罪成立标准。而消极说主张，这里的串通投标不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。由于这种行为的法益侵害性重于前一行为，其成立犯罪不以情节严重为要件。笔者认为，刑法解释应当兼顾形式解释和实质解释，鉴于我国实行罪刑法定原则的时间并不长，不能过度注重实质解释而忽视形式解释。在解释构造上，文理解释、体系解释、历史解释、主观解释形成对目的论解释的界限，只能在此范围内进行实质解释。第二种串通投标行为的方式更丰富，并不表明其法益侵害性更小，二者之间并无必然联系。构成要件是不法行为的类型，立法机关不应将法益侵害性相差悬殊的两种行为规定在同一构成要件中。既然对第一种行为配置了情节要件，将第二种行为解释为不成文的情节犯，就没有超出普通公民的预测可能性，且符合法益保护的实质目的。而且，刑法第223条第2款中的依照“前款的规定”处罚，既可以理解为仅指向前款法定刑，也可以理解为指向前款的罪状和法定刑。这意味着，将该罪从整体上视为情节犯，完全符合罪刑法定原则。但是，“损害国家、集体、公民的合法利益”和“损害招标人或者其他投标人利益”毕竟存在表述上的差异，对具体利益的性质、含义必须予以精准把握。

(二)串通投标罪“损害国家、集体、公民的合法利益”的认定展开

假如刑法第223条两款中的“利益”并不相同，对两款中的情节就要进行区别对待。易言之，尽管两种串通投标行为构成犯罪，均需具备严重的法益侵害性，但可罚的违法性相同，并不表明两种罪量要素的形式违法性即实定法上提升违法性的具体情形毫无差异。

既如前述，由于对第一种串通投标行为损害的利益进行限制解释，应适当限缩认定所涉严重情节。不过，从文义解释上看，第二种串通投标行为损害的利益可以包括物质利益和非物质利益；从体系解释上看，这能说明两款规定表述上的不同；从目的解释上看，这有利于全方位保护国家、集体、公民的合法利益。综上所述，此处应进行扩大解释。

在投标人与招标人串通投标的情况下，司法机关对其损害的合法利益也抱有比较宽松的认定态度。例如，在黄某某等串通投标案中，公诉机关认为，黄某某等人串通投标，采用贿赂方法，使控制的三家公司成为大宗肉食品供应商，损害了国家、集体、公民的合法利益，情节严重。据此，一审法院判定其构成串通投标罪。再如，在袁某某、冯某某串通投标案中，一审法院认为，二人在履行中标项目过程中，给学校配送过期大米，对学生的身体健康造成隐患，在社会上造成不良的影响，损害了国家、集体、公民的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。可见，这里的“利益”表现为国有、集体资产，不特定多数人的生命、健康、财产或特定少数人的生命、健康、财产，其归属于合法投标人、其他市场参与者和消费者。通过对结果、手段、次数、对象等情节的综合判断，只有串通投标行为具有严重损害国家、集体或公民合法利益的情节，才构成该罪。

来源：《刑事法判解》第25卷

作者：李冠煜，中南财经政法大学法学院