尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：诈骗犯罪；民事欺诈；非法占有目的；交易目的落空；刑民关系

准确区分诈骗犯罪与民事欺诈，既要避免将诈骗犯罪不当降格认定为民事欺诈，也要避免将民事欺诈不当拔高认定为诈骗犯罪。本文旨在梳理、总结实践中诈骗犯罪不当拔高认定的情形并提出避免的方法，期待对司法实践有所帮助。行文之前，以下两个问题简要说明。第一，诈骗犯罪与民事欺诈并非对立互斥的概念，而是特殊与一般的包容关系，理论与实践中惯常使用的两者的区分特指诈骗犯罪与单纯或者狭义民事欺诈的区分，本文仍然沿用这一惯常表达。第二，诈骗犯罪作为民事欺诈中的“严重部分”“深度部分”，可称之为“民事欺诈中的欺诈”，两者的区分需要综合考虑欺诈行为的内容、欺诈程度和行为人主观上是否具有非法占有目的。此外，是否存在被害人、被害人保护的必要性、被害人对财产损失的态度、欺诈行为发生的具体行业、市场风险、社会诚信度以及办案习惯等都会对两者的区分产生影响。在这个意义上，诈骗犯罪与民事欺诈的区分标准是综合而非单一的。本文坚持综合区分标准并展开分析。

一、重视对是否存在财产损失及其被害（被骗）的实质认定，避免将只是客观上实施了欺诈行为的情形不当认定为诈骗犯罪

犯罪的本质是行为的严重法益侵害性。根据刑法规定，诈骗犯罪是针对具体被害人的财产犯罪，诈骗行为针对具体对象，存在具体法益侵害，即便行为人客观上实施了欺诈行为，如果没有财产损失或者并不存在被害人，那么就不能将行为认定为诈骗犯罪。例如，某地政府因项目建设需要对某地块上的房屋拆除，房屋补偿按照住户人口数量确定，即便行为人在提交政府审核的资料中虚构被拆迁房屋面积，由于政府给付的房屋补偿款是以人口数量计算确定，与行为人提供的虚假材料没有因果关系，本案并不存在实质的财产损失和被害结果，依法不成立诈骗罪。又如，行为人实施了欺诈行为并导致了他人的财产损失，如果财产损失者对行为人实施的行为有认识、并没有实质被骗，或者不认为自己被诈骗，不主张以诈骗犯罪追究行为人刑事责任，该情形以诈骗犯罪处理的正当性和必要性大大减低，司法实务将其作为诈骗犯罪处理要特别节制、谨慎。

实务中有的案件并没有重视对财产损失以及是否被害的实质考察，导致案件定性存在疑问。例如案例1，张某是A市三家外贸企业的实际控制人，在过去两年中购买外贸出口数据匹配到自己的公司并向A市商务局申请地方政府出口补贴，购买数据都是源于A市其他企业真实货物出口，只是出口企业因各种原因没有向政府主管部门申请出口补贴。A市商务局为了完成考核任务，对张某及其公司的上述行为不仅知情，而且还为张某介绍数据出售的中介人员，并协调市场监督、税务等部门为其提供便利等。张某及其公司从A市商务局骗取出口补贴款430万元，自己分得130万元，其余款项支付给货代公司、报关行以及货物出口的实际货主。张某被指控为诈骗罪。本案中，张某将其他公司货物出口的数据购买后匹配到自己公司申请补贴，毫无疑问属于违法的欺诈行为，A市政府的补贴资金遭受损失客观存在，应当依法追回。但是，A市商务局对张某实施的欺诈行为主观上是明知的，还积极帮助张某申请补贴。A市商务局作为政府补贴资金的处分者，在其没有实质被骗而支付出口补贴款的情况下，将张某的行为认定为诈骗罪，难以符合诈骗罪的本质特征与构造。

又如案例2，甲企业是某地政府招商引资的有实力的企业，政府出让土地给甲企业投资，双方约定当地政府根据甲企业实际投资返还一定比例的土地出让金。甲企业通过虚构部分合同等方式夸大项目投资，以此向当地政府申请土地出让金返还近8000万元。政府主管部门发现甲企业提供的合同和投资存在虚报失真的情况，双方经多次谈判协商后确定政府返还给甲企业土地出让金6000万元，同时约定甲企业再向当地捐款2000万元建设学校。本案中，甲企业在向政府申请返还土地出让金的过程中确实存在虚构、夸大投资的事实，但对该事实当地政府是知情的，最终只是返还甲企业6000万元土地出让金并约定甲企业再捐款2000万元建设学校正是考虑上述事实后双方协商确定的，某地政府事实上并非被骗（被害）而处分财物，将甲企业的行为认定为诈骗罪，同样难以符合诈骗罪的构造。

对于上述情形，可能有一种观点认为其属于行为人与国家工作人员内外勾结共同骗取公共财物，依法应成立诈骗罪或者贪污罪的共同犯罪。行为人和国家工作人员内外勾结，共同骗取国家补贴或补偿款，依法成立诈骗罪或者贪污罪共同犯罪的情形，在实务中并不乏见。但是，该类案件往往是国家工作人员背离职责，与他人内外勾结、骗取公共财物，谋取私利，系国家工作人员的个人渎职行为。前述案例与此类案件存在明显的不同，前述案例中的行为是单位行为，而非国家工作人员的个人行为，而且，此类行为的发生往往具有一定的原因，不少是有关部门为了完成绩效或者招商引资的任务所为。案例1中，A市商务局对张某购买其他公司真实出口数据匹配到自己公司的行为不仅是知情的，还积极协调市场监督、税务等部门提供服务，明显属于单位的行为而非国家工作人员的个人渎职行为。对于案例2，同样难以认为政府主管部门存在实质被骗和国家工作人员个人渎职。将张某和甲企业的行为认定为内外勾结型共同犯罪（诈骗罪或者贪污罪），都面临没有充分注意到此类行为构造的疑问。

二、注意对案件主要或者基础事实是否系欺诈进行考察，避免将次要或者边缘事实虚假的情形不当认定为诈骗犯罪

事物的性质往往由其主要方面即其中的主要或者基础事实决定，行为是否成立犯罪以及成立何种犯罪也是由行为的主要或者基础事实决定的。犯罪的认定应注意在对案件事实全面考察的同时，重视主要或者基础事实对行为定性的意义，这是犯罪认定的重要方法论。该方法论为多个司法解释等规范性文件明确规定。

对于诈骗犯罪的认定，也要重视考察行为人是否针对主要、基础或者核心事实实施欺诈。行为人只有就案件主要、基础或者关键事实进行欺诈的，才可能成立诈骗犯罪。实务中绝大部分案件办理都比较妥当地处理了主要、基础事实与诈骗犯罪成立的关系。比如，对于诊疗活动中的过度医疗、重复性检查等行为，一般以行政或者民事手段解决，不会轻易地以诈骗罪处理。之所以如此，主要是考虑到医疗机构或者行为人提供的医疗服务这一主要或者基础事实是真实的，过度医疗或者重复性检查等更多属于诊疗活动中的附随行为。相反，如果行为人并没有提供医疗服务的资质或能力，冒充医疗机构为患者提供诊疗，虚构检查项目骗取患者财物，该行为就不再属于民事欺诈，而是成立诈骗罪。实务中如果不能妥当地处理案件主要事实与次要事实、核心事实与边缘事实的关系及其对于行为定性的影响，以次要或者边缘事实的虚假将行为认定为诈骗犯罪，不仅会导致案件定性的不当，还可能造成刑罚的严重失衡。例如案例3，甲公司是依法成立的保健品销售公司，销售多种品牌的保健品，其中有一款针对中老年人群体的A品牌保健品，该保健品是经国家批准依法生产和销售的产品。为了提高销售量，甲公司在销售的过程中故意夸大宣传，声称所销售的A品牌保健品具有预防、治疗老年人高血压等常见疾病和预防癌症等功效，案发时销售数额达到400多万元。

对于本案的定性，一种意见认为，甲公司系保健品销售公司，明知销售的只是保健品，却故意夸大、虚假宣传产品具有预防老年人常见疾病的功效，而且产品价格昂贵，依法应成立诈骗罪。近年，此类案件以诈骗罪处理的并不乏见。但是，将此类行为认定为诈骗罪面临行为定性拔高和刑罚过重的疑问。首先，从销售的产品及其功能看，涉案的产品均是正规保健品厂家生产的合格保健品，产品及其保健功能不存在虚假。换句话说，此类案件中的基础事实是客观真实存在的。其次，从销售主体看，本案销售者是依法批准具有销售保健品资质的公司，而非“皮包”公司，销售保健品是其主营业务。最后，虽然不能否认行为人明知销售的是保健品，却故意夸大宣传其具有预防老年人常见疾病甚至有预防癌症的功效，但本案中的虚假只是宣传手段的夸大，行为人既没有擅自更改保健品的名称、生产厂家、说明书以及保健功效，也没有针对具体购买者进行虚假体检、虚构病情，让购买者陷入心理恐慌或者危机的境地从而购买产品。如果销售者以免费给具有购买意向的老年人体检为诱饵，故意虚构或者夸大老年人的身体疾病，使其陷入心理危机的境地，借机向其销售产品的，该情形下案件的主要或者基础事实发生了变化，依法可以成立诈骗罪。还有，此类案件中往往产品销售的数量巨大，行为一旦被认定成立诈骗罪，犯罪的数额将特别巨大，行为人势必被处以重刑。考虑到罪责刑的适应，为了缓解以诈骗罪处理导致刑罚过重的问题，有的办案机关对于犯罪数额采取扣减成本的计算方法，这虽然可以一定程度上缓解刑罚的过重，但无法根本改变行为定性拔高和刑罚过重的问题。

近年，办案机关对此类案件的处理表现出越来越客观理性的立场。例如，人民法院案例库入库案例刘某甲等诈骗案（入库编号：2024-18-1-222-001）的裁判要旨指出：“在网络销售型诈骗犯罪中，行为人往往会对其出售的商品进行虚假宣传。对此，应当根据涉案商品价格、功能、具体行为方式等进行综合判断，妥当把握诈骗罪与虚假广告罪的界限。”实务中也不乏以虚假广告罪处理的案例。例如，乔某与他人共同成立公司，共同商定引进四种保健品在公司下设门店销售。为提高保健产品的销量，乔某安排公司工作人员宣扬产品具有治疗疾病的功效。同时，要求门店店长按照安排采用发放宣传单、赠送小礼品的方式，吸引中老年人到店听课，虚构公司系集研发、生产、销售为一体的权威公司，并将公司“讲师”包装为河南某生命医学研究院专家等权威身份，从讲解疾病产生的根源逐步引发中老年人对自身疾病的健康危机感，进而宣传上述四种产品具有治疗各种疾病的功效并进行销售。该公司共销售相关产品获取人民币211余万元。有观点认为行为人的行为构成诈骗罪。另有观点认为，本案行为人主观上系以营利为目的，即通过销售产品的行为获取商业利润而非以非法占有为目的；客观上本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，实质性交易真实存在。由此，该观点认为行为人的行为成立虚假广告罪。

重视主要或者基础事实对于诈骗犯罪认定的意义，需要厘清案件中哪些事实是主要或者基础事实，哪些事实属于次要或者边缘事实。对此，首先有必要明确的是，只有构成要件事实才可能属于决定诈骗犯罪成立与否的主要或者基础事实，如果某事实不属于构成要件事实，无须考虑该事实是否属于诈骗犯罪成立的主要或者基础事实。但是，任何一个案件中，主要或者基础事实并非总是单一或者唯一的，一个诈骗犯罪案件中存在多个主要或者基础事实的情形很常见，此时需要进一步判断哪个（些）事实对于决定行为是否成立诈骗犯罪更为主要和基础。例如，甲使用欺诈手段向银行借款，借贷主体、借贷事由、所借款物的用途和流向对于判断行为人主观上是否具有非法占有目的从而成立贷款诈骗罪都很重要，都可能属于案件的主要或者基础事实，但所借款物的用途和流向尤其重要，是认定行为人主观上是否具有非法占有目的的最主要、最基础的事实。又如，对于行为人使用欺诈手段从事商品买卖的场合，买卖主体、买卖事由是否真实、交易价格高低都是行为是否成立诈骗犯罪需要重点考虑的事实，但交易对价是否真实存在是决定行为是否成立诈骗犯罪最主要或者最基础的事实。在交易对价真实存在的情况下，往往难以认定行为成立诈骗犯罪。

交易价格是否属于诈骗犯罪认定中的主要或者基础事实，是个需要厘清的问题。普通社会民众往往关注交易价格对于行为定性的意义，一旦交易价格偏高就倾向于认为系欺诈行为，但价格是否系诈骗犯罪成立的主要或者核心事实，不能一概而论。有的场合，价格是决定行为是否成立诈骗犯罪的主要或者基础事实。比如，甲、乙双方签订土地使用权转让合同，双方约定合同价格委托第三方评估确定，该情形下价格不存在双方的协商或者选择，而是委托第三方评估确定，价格属于双方交易的主要或基础事实，一方与评估机构串通勾结虚构价格数额较大的场合，行为依法可以成立诈骗犯罪。但如果交易价格是双方协商或者选择确定的，即便一方虚构、抬高价格导致交易价格过高，但另一方对该价格具有协商选择的机会，该场合价格就难以认为系诈骗犯罪成立的主要或者基础事实，不宜以行为人虚构、抬高交易价格为由简单地肯定诈骗犯罪的成立。

三、妥当对待市场经营交易风险，避免将市场风险导致的损失不当归责于行为人从而肯定诈骗犯罪

市场经济在鼓励和方便市场主体自由交易的同时，也使得具有不利性特征的市场交易风险成为所有市场交易主体所面临的重要事实。市场经济也是一种风险经济，经济损失等风险是全体市场行业与部门中生产者和经营者均需要面临的重要问题。依照市场经济规则从事经营交易行为所导致的财产损失等风险是市场行为不确定的结果，也是法律所允许的风险，不仅不应由刑法调整，而且民法的介入也受到限制。现有的司法规范性文件关于非法占有目的具体情形的规定，也体现了该立场和观点。例如，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，以下简称《2001年金融犯罪纪要》）的规定，行为人将所集资金用于或者主要用于生产经营活动，即便导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有目的。该规定就考虑到经营风险及其归责。相反，如果资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，或者对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的，就难以认为属于市场风险。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称《2017年互联网金融犯罪纪要》）也规定，行为人实施上述行为的，原则上可以认定具有非法占有目的。

实务中，有些案件的行为定性就没有妥当对待市场交易风险及其在诈骗犯罪认定中的地位。例如案例4，A公司原本是一家很有经济实力的从事煤炭经营的企业，因市场因素等原因公司经营陷入困境，A公司的实际控制人李某隐瞒了公司经营状况，向乙公司以从事酒店投资经营为由签订借款合同借款2000万元，取得资金后仍然用于煤炭生意，最终亏损无法偿还。对于本案，一种意见认为，A公司和实际控制人李某明知公司没有偿还资金的能力，仍使用欺骗手段骗取资金，成立合同诈骗罪。本案认定A公司和李某的行为构成合同诈骗罪是难以成立的。因为既然资金用于合法生产经营活动的风险属于市场风险，系法律允许的风险，那么，行为人使用欺诈手段取得资金本应用于甲生产经营活动却用于乙生产经营活动，虽然改变了所借资金的约定用途，但仍然用于生产经营活动，损失仍然属于市场经营风险。

又如案例5，张某系邮币卡交易爱好者，曾从邮币卡交易中赚取不少利润。李某系某邮币卡交易平台实际投资人，李某多次以邮币卡行情好为由劝说张某进入该交易平台从事投资。该投资平台系某地政府主管部门批准的合法交易平台，具有合法经营资质。张某进入该平台后，邮币卡价值一直上涨，张某遂大量购买邮币卡并赚取巨额利益，后由于平台交易中涉嫌不规范行为被举报，政府主管部门要求平台整顿，这导致邮币卡交易数量急剧下降，每枚邮币卡的价值从十多元暴跌至不到一元，张某为此损失数百万元。张某以李某隐瞒自己系平台实际投资人以及夸大交易中利好等为由，向公安机关控告李某，公安机关以李某涉嫌诈骗罪立案侦查。实务中利用交易平台欺骗他人从事投资最终导致损失的案件并不乏见，此类案件究竟成立诈骗罪、非法经营罪、赌博犯罪，还是无罪，时常面临争议。如果行为人没有经过国家有关主管部门批准擅自设立模拟的电子交易平台等，以骗术引诱客户从事邮币卡、证券、期货等交易导致损失，特别是如果平台交易价格的涨跌或者交易的盈亏系由行为人幕后实际控制，那么行为依法应认定为诈骗罪。但是，如果交易平台是依法批准的，交易以及所依据的数据是真实的，行为人既没有伪造和篡改行情数据控制他人盈亏，也没有幕后实施对交易的操控行为，那么，不能以参与者存在财产损失就简单地肯定行为成立诈骗罪，而是（更多）属于交易风险自担的行为。本案中李某对张某确实存在如上所述欺诈行为，但是交易平台经过合法批准，交易也是真实的，并不存在背后操控的问题，张某进入平台投资根本上是其自由选择，导致张某投资遭受重大损失的直接原因是政府主管部门的依法监管整顿，但政府主管部门要求该平台暂时歇业整顿是依法履职行为，也非李某的意志所能决定，张某的损失本质上属于参与市场投资交易的风险，不能认为李某行为成立诈骗罪。

《刑事审判参考》多个案例明确表达了“交易风险系市场风险，应当避免不当认定”的立场。比如，《刑事审判参考》第85号案例郭某某被控贷款诈骗案中，公司在贷款过程中提交的财务报表存在虚假数据的成分，但财产损失主要是正常生产经营过程中的市场风险造成的，人民法院判决郭某某的行为无罪。其实，市场经营交易不仅有风险，而且不同行业或者领域，经营交易风险高低还存在明显差别。行为人在从事股票、期货活动中实施欺诈行为最终造成财产损失的场合，诈骗犯罪的认定是否考虑股票、期货交易的高风险，《刑事审判参考》案例的态度是比较明确的。第271号案例黄某某合同诈骗案中，法院指出，被告人采取欺骗手段与他人签订合同，取得192万元委托投资国债回购款后，擅自改变委托用途，其中，用于投资期货的140万元，因属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，对该部分款项不宜认定主观上具有非法占有目的。第306号指导案例张某某贷款诈骗案中，被告人利用虚假的产权证明，重复抵押获取银行贷款200万元，其中100万元用于炒期货并发生亏损，无法偿还。法院认为，被告人利用欺诈手段取得款物后用于经营活动，即使是高风险的经营活动，如炒股、炒期货、开发房地产等活动，造成资金客观上无法归还的，如果无其他证明行为人有非法占有目的的事实，也不能以金融诈骗犯罪处罚。

需要注意的是，市场经营交易风险自担的前提在于行为人必须将投资方所投资金或者财物实际用于投资活动，如果行为人没有将其实际用于投资活动，而是以风险投资等之名行非法占有之实，则行为依法成立诈骗犯罪。

四、考虑欺诈行为发生的具体行业及其状况，妥当把握行为的“度”，避免将民事欺诈不当认定为诈骗犯罪

诈骗犯罪作为“欺诈中的欺诈”，因交易场合、行业不同，其成立范围也存在差异。前文所述的交易风险也与行业、领域有关。除此之外，还有必要考察不同行业、领域规范化程度、诚信度等实际情况，妥当把握欺诈行为的“度”，确保诈骗犯罪与民事欺诈的准确区分。

例如赌博（罪）与诈骗罪的认定。赌博的输赢结果无法预料，具有不确定性。如果行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，那么就不再属于赌博，而是诈骗行为，数额较大的，构成诈骗罪。相反，如果行为人没有以欺诈手段控制赌局的输赢结果，即使民间素有“十赌九骗”的说法，也不能将赌博行为认定为诈骗罪。

又如医疗美容领域诈骗罪的认定。客观地讲，该领域经营的规范性和诚信度与我国社会主义市场经济的整体发展水平还有距离，虚假、夸大宣传等欺诈行为还具有一定的普遍性。该行业中的诈骗罪的认定要充分考量行业发展阶段和经营特点，妥当地把握刑法参与该行业治理的合理限度，避免诈骗罪的打击面过大。对于行为人只是实施了虚假、夸大宣传的行为，即便产品的价格偏高或畸高，如果医疗美容行为没有实际造成或者具有造成被害人身体健康损害的风险，认定行为成立诈骗罪有必要特别慎重。

再如直播打赏中诈骗罪与民事欺诈的区分。直播打赏者往往希望获得的是一种精神享受，主要通过观看画面、与主播互动、获取直播间其他用户的认可等进行价值感知与评价。主播的容貌、性别、年龄、婚恋情况等是决定打赏者精神感受的重要因素，属于决定打赏者是否打赏的重要、基础事实。如果主播美化自己的容貌、隐瞒性别、年龄、婚恋情况，当然可能导致打赏者精神需求、恋爱需求的失败。但是，由于美化容貌、隐瞒性别、年龄、婚恋情况等现象当前仍然具有一定普遍性，实务中即便主播实施了上述欺诈行为，一般不会将该行为简单地认定为诈骗罪，而多认定为民事欺诈。但是，如果主播将直播平台作为精准选取目标客户的工具，事后进一步接触、联系目标客户，通过承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式要求打赏者通过直播平台进行打赏，在打赏者打赏到一定数额款项后，主播敷衍、推脱见面甚至“拉黑”，此类行为就超出了民事欺诈，依法成立诈骗罪。司法实践之所以对直播打赏中诈骗罪的认定采取较为严格的区分、限制的立场，就是考虑到该行业的状况和特征。

还如赌石行为是否成立诈骗罪。《刑事审判参考》第1616号案例刘某某被诉诈骗案办理中，一种意见认为，被告人具有非法占有的目的，应以诈骗罪定罪处罚。最终，法院判决被告人无罪。《刑事审判参考》在“裁判理由”中分析指出，赌石领域这种原石交易商业行为在民间存在已久，有异于以等价交换为特征的其他商品交易。只要不存在造假的情况，成交价虚高一般不被认为是严重背离社会行为规范的情况，不能以此为主要事实肯定诈骗罪的成立。当然，如果原石交易的赌石行为在今后越演越烈，严重背离了交易习惯、民意，严重影响了当地的社会经济秩序，造成恶劣的社会影响，民法、行政法等其他部门法无法调整时，亦不排除用刑事手段加以规制的可能。《刑事审判参考》的裁判理由也清晰地展示了赌石领域诈骗罪的认定要充分考虑行业特征，进行动态把握，避免简单化处理。

五、立足于欺诈行为的具体形态和构造对非法占有目的进行类型化判断，避免诈骗犯罪的不当认定

不同犯罪具有不同的特点和构造，即便同一种犯罪也可能存在具体类型的差异，应重视对犯罪的类型化认定。比如，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，或者敲诈勒索近亲属的，司法解释明确规定应与一般案件处理不同，获得谅解，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应酌情从宽处罚。又如，国家工作人员收受情人财物是否成立受贿，要实质地考虑双方之间的情感和财产关系，采取更为慎重的立场。诈骗犯罪的方式多种多样，准确认定诈骗犯罪同样需要立足于其行为的类型和具体构造。实务中，可以将诈骗犯罪划分为不同类型，如交易型诈骗、借贷型诈骗、婚恋型诈骗、资格型诈骗等，虽然上述分类在法教义学上并非完美，但其实践价值不能忽视。

交易型诈骗，系双方存在买卖等交易关系场合发生的诈骗犯罪。交易行为的重要特点是双方存在对等的权利义务关系，这在根本上决定了此类案件中非法占有目的的认定要重点考察有无交易事实或者对价的存在。在交易的基础事实或者对价完全或者主要系虚构的情况下，行为可能成立诈骗犯罪。但是，在交易基础事实和对价存在或者主要存在的情况下，行为难以成立诈骗犯罪。例如案例6，王某系甲公司实际控制人，该公司于2000年购买某地块土地及地上办公楼，并依法办理了产权证，取得土地使用权证。2019年2月至2020年10月期间，甲公司在未办理相关手续的情况下将办公楼改造为商品房。其间，王某发现房管产权系统登记涉案房屋的规划用途为“非住宅”后，便向有关部门提交变更规划用途为“住宅”的申请，但未能成功。甲公司和王某隐瞒该事实，将涉案房屋以商品房的名义对外销售，销售额共计800余万元。因无法办理产权证，个别购买者向公安机关告发。一审法院认定本案属于民事欺诈，不成立合同诈骗罪。本案系房屋交易买卖关系，涉案房屋是真实存在的，为甲公司所有也是事实，甲公司和购房者签订真实房屋买卖合同，所购房屋也实际交付，作为交易基础的房屋以及交易行为即本案主要、基础事实都是真实的。王某将“非住宅”以“住宅房”销售有特定历史原因，并非出于骗取购买者买房款的目的。而且，对于房屋销售所得款，甲公司及王某都用于公司合法生产经营活动，没有挥霍。公司与购房者发生纠纷后，甲公司以及王某积极退赔，积极沟通协商解决。法院的这一判决是正确的。

在借贷型诈骗的场合，行为人使用欺诈手段向他人借贷资金或者财物导致无法偿还发生财产损失。该情形应重视对资金流向和用途的考察。对于那些财物或者资金无法查清流向或者用途的案件，要综合案件事实认定，既不能简单地推定行为人具有非法占有目的而成立诈骗犯罪，也不能简单地以事实不清为由否定非法占有目的和诈骗犯罪的成立。

对于婚恋情形中诈骗的认定，除了要关注客观上行为人是否实施了欺诈行为以及被害人是否存在财产损失外，还要重视对男女双方是否存在实质婚恋关系的考察。如果行为人假借婚恋之名骗取被害人财物，特别是行为人多次以婚恋为手段骗取被害人财物的，非法占有目的往往比较容易认定。相反，如果男女双方存在真实的婚恋关系，在婚恋期间即便一方客观上虚构事实骗取了对方财物，此类案件中非法占有目的的认定也要特别慎重。

实务中还存在一类被称为资格型诈骗的案件。此类案件中，双方的权利义务关系并不对等，行为人只要具备某种资格即可申请获得一定数量的财物，不需要支付相应对价。此类案件可以分为两种具体情形：一是行为人虚构资格，骗取对方财物，并且改变所骗财物的指定或者约定用途；二是行为人虚构资格，骗取对方财物，取得财物后按照指定或者约定用途使用。例如案例7，某地政府为了鼓励蔬菜基地建设，规定蔬菜生产规模达到4000亩的，每年提供300万元补贴。甲公司的蔬菜基地只有3200亩却虚构达到政府要求的4000亩，三次骗领政府900万元资金全部投入蔬菜生产，本案是否成立诈骗罪存在较大争议。

事物的性质往往决定于事物的构造。在虚构资格骗取财物的场合，行为是否成立诈骗罪要充分考虑资格型诈骗罪的构造。一方面，与交易型诈骗和借贷型诈骗不同，资格型诈骗案件中并不存在财产的对等交易或者交换关系，一方具备特定资格即可获得国家或其他社会主体给付的财物，资格的有无对于决定行为的性质具有重要意义，对于非法占有目的的认定不能忽视资格的有无。另一方面，不管是交易型诈骗、借贷型诈骗，还是资格型诈骗，作为诈骗罪的具体类型以及非法占有型财产犯罪，都要重视考察行为人对骗取的财物是否非法占有以及财物的处置状况，这关系到行为人是否具备“非法占有目的”这一诈骗罪核心要件的认定。所以，在行为人骗取资格从而获得财物的场合是否成立诈骗罪，既要重视资格的有无，也要强调财物的实际用途，两者缺一不可。第一，在行为人不具备或者不完全具备申请国家对特定产业或者生产经营行为的补贴的资格，虚构事实、隐瞒真相，“满足”了申请资格，在获得国家补贴资金后按照政策或者文件的要求全部或者大部分投入生产经营活动的场合，虽然行为人不具备资格，但是资金发挥了应有的用途和作用，不宜认定该行为成立诈骗罪。案例7即属于该情形。第二，行为人具有申报资格且在限度内申报了专项资金，既然行为人依法或者依据政策享有了获得专项资金补贴的权利，那么资金没有按照指定用途使用的，属于专项资金的违规使用问题，不宜认定为诈骗罪。

六、严格按照刑法规定认定非法占有目的，避免抛开或者超出构成要件不当认定诈骗犯罪

根据刑法规定，诈骗犯罪具有较为确定的构造，其构成要件也是相对封闭的，但实务中仍然存在超出或抛开构成要件认定诈骗犯罪的问题。比如，有实务观点认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。但是，套路贷并不是刑法概念，其是否成立犯罪以及成立何种具体犯罪需要根据刑法规定具体认定。在一些高利借贷的案件中，即便出借方实施了“套路”行为，比如收取砍头息、肆意认定违约，如果借款关系是真实的，借款方对于借贷及其高利息有明确认识，出借方并不存在虚构债权债务关系的行为，那么就不符合诈骗罪的本质和构成要件，不应肯定诈骗罪的成立。

实务中有的观点过度评价了案件事实中道德因素对行为定性的意义，导致诈骗犯罪的不当拔高认定。例如，甲男和乙女本是恋人关系，交往过程中甲编造投资项目向乙借款，后无力偿还，双方恋人关系破裂，乙以甲既骗色又骗钱向公安机关告发要求追究甲诈骗罪刑事责任。“既骗色又骗钱”的诉求带有浓厚的道德色彩，很容易引起社会一般人的同情和共情，处理不当，容易导致行为定性的不当拔高。又如，行为人冒充国家机关工作人员从事商业交易中的“掮客”服务，其行为本身难以符合诈骗犯罪的规定。但是，由于冒充的是国家机关工作人员，为了体现从严惩治，有时行为被不当拔高认定为诈骗犯罪。再如，对于针对老年人、患病者或者其他社会弱势群体的欺诈行为当然要体现从严打击，但是，如果忽视了诈骗犯罪的刑法规定和限度，容易引起诈骗犯罪认定的不当拔高。

有的案件如被欺诈一方遭受巨额财产损失向办案机关施加案外压力或者案件涉及多数或者不特定被害人的，为了化解矛盾，避免出现社会群体性事件，实务观点有时肯定诈骗犯罪的成立。该做法虽然具有不得已性，但以诈骗犯罪认定客观上存在对行为性质的拔高。

避免超出或者抛开构成要件认定诈骗犯罪，实践中还有必要厘清交易目的落空（失败）与诈骗犯罪的关系。交易是有目的的活动，有的交易是基于财物的经济利益考虑，有的则包含非经济利益的考量，前者主要与财物的客观价值关联，后者涉及财物的主观价值。近年来，刑法理论与实践开始越来越多地关注交易目的与诈骗犯罪成立的关系。交易目的对于诈骗犯罪成立的意义与刑法关于诈骗犯罪成立条件的规定和理解有关，如果认为诈骗犯罪的成立不需要财产损失，只要欺诈行为使得他人交付财物，即成立诈骗犯罪，那么，很容易将交易目的落空与诈骗犯罪相牵连。如果认为诈骗犯罪的成立需要财产损失，交易目的落空是否意味着财产损失，就涉及财产损失的理解与界定这一刑法学基础问题。对此，刑法理论存在个别财产说和整体财产说的争议，两种学说内部又都存在不同的具体观点。

形式个别财产说一般认为，在被害人基于行为人的欺诈行为而丧失财物及与之相关的使用、收益、处分权利后，即便存在价值相当的对价，也应当认定为存在财产损失。该说由于注重考察被害人一方的形式财产损失，结论上往往与财产损失不要说比较接近。实质个别财产说强调对于财产损失的理解要结合法益侵害进行实质性判断。在行为人提供了对价的情况下，财产损失应当以对被害人意欲获得而最终未能获得的物品进行的经济性评价为判断标准。例如，行为人谎称自己是医生，以与药品本身价值相当的价格销售某种药品，如果被害人的目的仅仅在于买入对症药品，就不能认为被害人存在财产上的损失。但是，行为人谎称某种商品具有特殊作用，受骗者基于该商品所具有的某种特殊作用才购买时，由于该商品并非被害人所意欲获得的物品，受骗者的交换目的没有实现，即使行为人的出售价格与不具有特殊作用的同类商品价格相同或相当，也应认定受骗者存在财产损失。

整体财产说从整体财产的价值角度衡量和评价是否存在财产损失，其中也存在具体观点的分歧。我国刑法理论中的代表性观点认为，在行为人提供对价进行诈骗的场合，客观上毕竟存在着实质上的商品交易关系，在对价与取得财物经济价值相当的情况下，行为充其量属于违反商业道德、扰乱市场交换正常秩序的行为，而不存在侵害财产所有权和造成财产损害的问题。对于财产的价值应以社会公众一般的认识标准来判断，即根据一般人的立场、按照商品或者服务的市场价格，对于被害人交付的财物、提供的服务与欺诈行为人向对方提供的商品或服务进行评价，以确定被骗者有无经济上的实际损害与实际损害大小。不能基于主观上的交易目的没有实现就认定存在财产损失，被骗者基于特定目的用途或对被骗者的特殊价值而购买某种物品，购买后达不到预定目的的，也不能认为存在财产损失。

对财产损失的不同理解直接关系到案件的定性。比如案例8，某地存在人去世后使用的棺材不能带铁质器件的风俗习惯，甲系棺材生产商，乙系购买商，乙明确告知甲当地风俗习惯和购买要求后，甲对乙谎称其销售的是“整墙整盖”棺材，实际上甲所销售棺材的盖板、墙板是用铁钉将多块木料加工拼凑而成。乙购买后无法使用，棺材价值合计十余万元。本案中，甲、乙交易的棺材没有质量问题，如果整体性考虑棺材的经济价值，本案的财产损失充其量只是两种不同类型棺材之间的差价部分。但是，严格按照个别财产说，因为当地特殊的风俗习惯，对于乙而言，其所购买的棺材在当地难以销售、无法使用，交易目的落空，财产损失是其支付的全部款项而非只是差额部分。又如案例9，甲喜欢收藏普洱生茶，向乙订购数万元某品牌普洱生茶，因乙存储的生茶不足，以同一品牌的普洱熟茶冒充生茶。若从茶的整体价值看，甲几乎没有财产损失，但如果严格采取个别财产说，考虑到其交易目的和普洱茶对于甲的主观价值，就不能认为甲没有遭受财产损失，甲支付的数万元都属于财产损失。

在现实社会，交易都是实实在在的具体、个体性活动，交易目的往往也是具体、个体性的，对于交易者而言，财物及其价值不仅包括客观价值，也包括主观价值。民事法律的重要功能就是维护意思自治和交易安全，其不仅要保护财产的客观价值，也要保护财产的主观价值，所以，民事法自然要重视交易目的落空及其产生的民事责任。财产损失首先是个民法课题，在民法上，财产损失范围相对宽泛，包括实际损失和可得利益损失两个方面。实际损失又称积极损失，主要是指现实利益的损失与减少，包括信赖利益、固有利益的损失与对第三方的赔偿损失；可得利益损失又称消极损失，主要是指行为人本能获得但因违约等原因无法获得的、未来的、期待的利益，并可以分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。此外，在民法理论与实践中“合同目的不能实现”或者“合同目的失败”与“（严重）影响订立合同所期望的经济利益”具有相同或相似的含义，合同的不完全履行致使合同目的不能实现或者失败，在民法上也可以被界定为不完全履行合同从而（严重）影响了当事人订立合同所期望的经济利益。所以，在民法上交易目的落空被认为是财产损失并不难理解。

但是，民法上可以被认定为财产损失的交易目的落空能否一概被刑法肯定，这涉及同一概念的刑民差异以及对同一事实刑法与民法是应当同等保护还是差异化保护的问题。众所周知，同一概念的刑法与民法含义不同以及对同一事实刑法和民法进行差异化保护是很常见的现象，可以被认为属于民法上财产损失的交易目的落空能否被认定为刑法中的财产损失，需要考虑财物及其价值的特点以及我国犯罪的概念与本质。首先，如前所述，财物的价值是客观价值和主观价值的统一体。客观价值侧重于财物具有的经济价值。主观价值具有明显的个性色彩，因交易主体和交易目的不同而存在差别，即便是同一种类、形态的财物也可能具有明显不同的主观价值。因为财物具有客观价值以及客观价值具有共通性，所以，不同种类和形态的财物才能进行比较、交换。形式个别财产说对于财产损失的认定标准虽然明确，也容易判断，但忽视了不同种类、形态财产所具有的客观价值及其共通性、可衡量交换的特征。其次，刑法作为保障法，其目的和功能与民法不同。特别是我国采取的是一般违法和刑事犯罪区分的二元违法体系，对于诈骗犯罪而言，只是限于广义上民事欺诈中的“严重”部分。诈骗犯罪与民事欺诈的区分需要重视欺诈行为的“度”，对于欺诈行为程度的判断不仅要考虑行为本身的欺诈程度，也要考虑财产损失或者损害的程度。在被害人丧失了个别财产但获得了相应的对价，特别是财物的整体财产价值没有显著减少的情况下，不认定为诈骗犯罪更符合我国二元违法体系和犯罪本质。最后，整体性地考虑财物的价值，有助于更全面准确地认定事实和行为性质，在方法论上也更值得提倡。财物的价值虽然是客观价值和主观价值的统一，但是，其中的客观价值具有更为基础的地位。综合来看，整体财产说更为可取。整体财产说也为我国司法实践所肯定。例如，根据《2001年金融犯罪纪要》规定，金融诈骗犯罪的数额应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应当予以扣除。《2017年互联网金融犯罪纪要》也规定，集资诈骗的金额应当以案发时实际未兑付的金额计算。

回到前述案例，案例8中，甲销售棺材的盖板、墙板虽然是用铁钉将多块木料加工拼凑而成，但棺材并无质量问题，棺材的整体价值如果相差不大，本案交易的主要或者基础事实存在，以违反合同约定处理更为妥当，不应认定为（合同）诈骗罪。案例9中，无论是基于商品的价值还是通常国民观念，同一品牌的普洱生茶和熟茶的差异不足以认定为刑法中数额较大的损失并诉诸刑法解决。当然，有必要指出的是，虽然整体财产说更值得提倡，也为司法实践所采取，但财产整体价值以及是否存在损失的判断还要注意兼顾其主观价值、特定场合交易目的的特殊性以及国民通常观念，避免将不同财物的价值进行机械绝对化地对比计算而忽略了有些案件中主观价值（包括交易目的）对行为定性的重要意义。

总之，交易目的落空是个与非法占有目的有一定关联但存在明显差别的概念，不能以交易目的落空简单地代替财产损失进而肯定诈骗犯罪的成立。第一，在欺诈行为造成财产损失的情况下，能否认定行为人具有非法占有目的，交易目的落空是其中需要考量的因素之一。第二，在整体财产没有（显著）损失的情况下，避免以交易目的落空作为主要或者基础事实认定行为成立诈骗犯罪。第三，在刑法上，交易目的落空本身不能简单地等同于财产损失。

七、关注刑法保障法的属性以及民事欺诈与诈骗犯罪之间的梯次关系，避免诈骗犯罪的不当认定

不同的部门法组成一个有机的法律体系。在法律体系内部，对社会关系的调整，民事经济法、行政法和刑法实际上是存在梯次结构的，刑法在根本上与其说是一种特别法，不如说是其他一切法律的制裁力量。刑法作为保障法要秉持谦抑主义，即在行为属于民事欺诈还是诈骗犯罪存在争议的场合，尽量通过民事途径解决，避免刑法的介入；即便行为依法成立诈骗犯罪，但案发前已全部归还财物，或者被害人没有或者不主张追究行为人诈骗犯罪的刑事责任的，尽量不要认定；如后所述，即便行为可能涉嫌诈骗犯罪，但人民法院已就同一事实按照民事程序处理，权利得到救济的，应原则上避免再以诈骗犯罪处理。除上述情形外，刑法谦抑性在诈骗犯罪的适用中还有必要关注的是，诈骗犯罪系欺诈中的严重部分，在法益侵害的程度方面，诈骗犯罪和民事欺诈存在梯次结构关系；犯罪的认定要立足于事物的结构，两者在法益侵害上存在的梯次结构关系决定了诈骗犯罪的认定要重视该梯次结构关系；当行为在民法上尚且难以成立民事欺诈时，就更要避免以诈骗犯罪处理。但是，实务中存在一种俗称“以刑促民”的不妥当做法，有些场合，正是因为行为在民法上难以成立民事欺诈，被欺诈一方无法主张行为的可撤销才转而控告行为人涉嫌诈骗犯罪。

实务中，行为在民法上难以成立民事欺诈，可能是因为被欺诈一方无法举证，也可能是证据虽然充分但被欺诈一方主张对方系民事欺诈无法成立。上述两种情形中，被欺诈一方为了维护自己的权利都有可能向办案机关指控对方成立诈骗犯罪。为了准确地认定诈骗犯罪，特别是对于那些是否成立诈骗犯罪存在较大争议的案件，有必要反向考虑行为在民法上主张欺诈是否可以成立以及是否能够得到法院的支持。如果行为连民事欺诈都难以成立，超越民事欺诈与诈骗犯罪之间的梯次关系肯定诈骗犯罪，自然容易导致行为定性的不当拔高。

八、对司法规范性文件列举的可以认定具有非法占有目的的情形要具体分析，避免简单、机械适用导致诈骗犯罪的不当认定

《2001年金融犯罪纪要》《2017年互联网金融犯罪纪要》等对可以认定具有非法占有目的的情形进行了列举。司法规范性文件列举的情形是办案机关实践经验的提炼和总结，对案件办理具有重要指导意义，但是实务中出现了对司法规范性文件列举情形简单、机械适用的不当现象。例如，只要行为人使用了欺诈行为获得资金，用于违法犯罪活动而无法偿还的，都倾向于肯定非法占有目的。这种做法值得商榷。有的案件中，即便行为人骗取资金后用于违法犯罪活动，但在案发前既不否认骗取财物的事实，也不逃避偿还义务，相反积极尽力偿还所骗或者所集资金，该情形下认定行为人具有非法占有目的而成立诈骗犯罪不符合客观事实。

又如，关于“借新还旧”能否认定为具有非法占有目的，《2017年互联网金融犯罪纪要》规定，归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定具有非法占有目的。该规定在实务中同样出现了过于简单适用的问题：一旦行为人使用欺诈手段借款之后将所借款项用于“借新还旧”，最终导致损失的，就肯定诈骗犯罪的成立。例如案例10（刘某涉嫌合同诈骗案），2015年12月，在获得当地政府同意和支持的情况下，某公司拟在当地开发建设A工程项目。某公司将A工程发包给该市国有建工集团具体施工，建工集团又将该工程分包给谭某某作为唯一承包责任人负责具体建设。由于谭某某建设A工程需要垫资，遂向刘某借款，并承诺项目结算后刘某可以按照投资比例参与利润分配。随后，刘某将自有资金及向其亲戚朋友所借款项共计7000万元陆续转入该工程唯一承包责任人谭某某的账户，用于投资建设A工程。2018年8月，因建工集团未取得工程施工许可证，工程被停止。此时，A工程主楼已经封顶，但某公司未按约支付约一亿元的工程进度款，这导致刘某前期向亲戚朋友的借款到期无法偿还。为偿还部分到期债务，刘某再次以投资A工程后续项目建设需要资金为由向甲、乙、丙三家公司和张某等四名自然人借款4000万元，所借款项全部用于偿还A工程前期债务。与此同时，刘某要求谭某某、建工集团向某公司催收工程款。建工集团于2020年8月向法院起诉某公司，2021年1月后逐步从某公司处收回工程款，但又因对工程款的性质产生纠纷，建工集团未如约将款项交给谭某某、刘某。其间，甲、乙、丙三家公司和张某等四名自然人因刘某不能偿还到期债务，以刘某“虚构借款理由，‘借新还旧’”向公安机关控告刘某犯诈骗罪。

上述案例中，刘某的“借新还旧”行为是否可以认定为具有非法占有目的并成立合同诈骗罪，首先需要厘清“借新还旧”的含义。“借新还旧”又称“以贷还贷”，系通过设立新债的方式消灭旧债。实务中“借新还旧”的情形是多样的，有的是原债权人与债务人都不变，双方重签借款合同，以新债务偿还旧债务，以实现债务展期；有的是债权人不变，以新债务人的借款偿还旧债务人的借款，这往往是出于为债务提供更为优质保证的考虑；还有的是债务人不变，行为人向新的债权人借款以偿还旧债权人的债务。可见，“借新还旧”并不是个单纯的刑法概念，以正常的生产经营为依托，“借新还旧”常常是实现资金周转、助力经济发展的有益手段。刑法中“借新还旧”的含义较之于日常生活和民事法律要狭窄。“借新还旧”的场合能否认定行为人具有刑法中的非法占有目的，要结合诈骗犯罪的本质和非法占有目的的含义进行限制解释，应限于单纯或者主要系转移、转嫁债务或者损失的情形，简单地说，就是一个窟窿去填补另外一个窟窿，通常所说的庞氏诈骗中的“借新还旧”即是该情形。相反，如果行为人“借新还旧”只是为了缓解生产经营中的暂时困境，行为人有真实的生产经营为依托，或者行为人有债务偿还能力与意愿，就不能将这些情形中的“借新还旧”认定为刑法中以非法占有为目的的情形。2018年最高人民检察院印发的第十批指导性案例就明确表明，在“借新还旧”的场合能否认定行为人具有非法占有目的，要重视对项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断，避免简单化认定。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过“借新还旧”来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。

具体到本案而言，首先，刘某先期借款用于投资生产经营的事实真实存在，A工程的项目建设是客观事实，谭某某和刘某根据实际施工依法应获得工程建设进度款同样客观真实，这是本案定性的基础性事实和关键因素。其次，2018年8月以后，刘某之所以要再度对外向甲、乙、丙三家公司和张某等四名自然人借款，主要目的是及时归还已经到期的部分债权人的债务，表面上看其属于“借新还旧”，但刘某之所以要另借新债偿还旧债，主要原因是某公司违约拖欠款项，而非项目虚假或资金被挥霍一空。而且，新债的产生意味旧债的消灭，从这个角度看，无论是新债还是旧债都是建立在A工程的生产经营项目之上，两者具有延续性、一致性和真实性。再者，刘某客观上也没有实施肆意挥霍、抽逃资金、携款潜逃等非法占有资金的行为。相反，其一直积极通过私人或法律途径追偿工程款以解决当前的财务困境。而且，本案相关纠纷已进行民事诉讼，权利得到人民法院的确认，如果刘某顺利索回A工程欠付的工程款项，其是有能力和意愿偿还对外所筹的新债的。所以，即便刘某的行为形式上符合“归还本息主要通过借新还旧来实现的”，但整体考虑本案事实，不宜认定刘某主观上具有非法占有目的并成立诈骗罪。

需要注意的是，司法规范性文件列举的可以认定为非法占有目的的情形，几乎都是以行为人获取资金后对资金的使用、处分行为为根据进行的推定。推定是从前提事实向推定事实的推认过程，包括事实推定和法律推定，除一些情形属于不可推翻的推定外，原则上均是可以反证的。司法规范性文件所明确列举的非法占有目的的情形都属于可以推翻的事实推定，是可以反证的，最终能否认定非法占有目的，要综合案件事实进行整体性、实质性判断，避免一旦属于司法规范性文件规定可以认定的情形就简单地一概认定具有非法占有目的进而肯定诈骗犯罪的成立。

九、重视案件办理中的程序性限制规定，避免诈骗犯罪的不当认定

案件办理的程序对于确保犯罪准确认定同样重要，多个司法规范性文件对于经济犯罪和刑民交叉案件的处理程序作出了明确规定。例如，《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号，以下简称《2017年若干规定》）第20条规定：“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，符合下列条件之一的，应当立案：（一）人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的；（三）公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。”可见，某一事实经过人民法院的民事程序处理后并非一概不能再以犯罪追究，但同一事实再次以犯罪追究需要具备特定事由，如人民检察院的通知或者经过特定程序如经省级以上公安机关负责人批准。在不具备特定事由或者没有经过特定程序的情况下，经人民法院民事处理的同一事实原则上不得再次以犯罪处理。该规定主要是考虑到经济犯罪不同于侵犯公民人身权利以及危害公共安全犯罪，其侵害的法益主要属于经济财产关系。在经济财产关系得到民事救济的情况下，刑法再次介入的必要性大大降低。

诈骗案件的处理应否适用上述规定，实务中有不同认识。否定的意见认为，《2017年若干规定》是针对公安机关办理经济犯罪案件的规定，合同诈骗罪、集资诈骗罪等属于经济犯罪，诈骗罪、职务侵占罪等属于财产犯罪，不能适用《2017年若干规定》中上述办案程序的规定。所以，对于同一诈骗事实即便人民法院已经作出民事判决或者裁定，办案机关也可以径直以诈骗罪处理。例如案例11，吴某某经人介绍认识戴某，吴某某多次向戴某声称其有一家占地100多亩的酒厂将要拆迁，可获得巨额补偿款，为此计划在某市再新建一酒厂。后吴某某以新建酒厂启动项目缺乏资金为由向戴某陆续借款160万元，两人在借条中约定月息三分。吴某某支付戴某半年利息后不再支付借款本息，戴某向人民法院提起民事诉讼，法院审理确认双方之间的债权债务关系，判决吴某某向戴某偿还本金和一定的利息。后因厂区选址变动等原因，新酒厂建设无任何进展，戴某发现吴某某酒厂拆迁补偿一事并不属实，加之法院的民事判决因吴某某没有财产无法执行，戴某再次就上述事实以吴某某涉嫌诈骗罪向公安机关报案。

单从刑法规定看，诈骗罪和职务侵占罪规定在《刑法》分则第五章侵犯财产罪中，似乎不属于经济犯罪，不适用《2017年若干规定》。但这种观点过于表面和简单，诈骗罪、职务侵占罪等财产犯罪案件办理是否适用《2017年若干规定》要充分考虑该规定的目的和精神。

首先，《2017年若干规定》之所以规定同一事实经过人民法院民事程序处理后要慎重启动刑事追诉程序，主要考虑的是“有救济无刑法”。既然权利得到人民法院民事判决或者裁定的确认和救济，行为人不执行人民法院的判决或者裁定的，依法可以成立拒不执行判决、裁定罪，对同一事实轻易地再次以犯罪追诉，难以符合刑法系保障法的法属性，也有损民事判决和裁定的权威性，而且实务中很容易导致刑民关系的失调甚至混乱。对犯罪追诉设置程序性的限制，可以有效地避免刑事手段不当介入民事经济纠纷。我国刑法规定的财产犯罪类型多样，不是每一种类型的财产犯罪都存在一般纠纷与犯罪的区分，比如盗窃罪、抢劫罪的认定主要涉及行政违法和刑事犯罪的界限。与此不同，诈骗罪、职务侵占罪的认定时常面临一般纠纷与刑事犯罪的区分，同样需要避免将民事经济纠纷不当拔高认定为刑事犯罪，这在根本上决定了诈骗罪、职务侵占罪的认定有必要适用《2017年若干规定》。

其次，从概念的文义看，经济犯罪在我国有广义和狭义的不同理解，诈骗罪、职务侵占罪等虽然规定在侵犯财产罪一章中，但广义上属于经济犯罪的范围并无争议，适用《2017年若干规定》也与罪刑法定原则的要求和精神不冲突。

最后，刑法规定的部分财产犯罪也属于经济犯罪为相关司法规范性文件明确肯定。例如，《2017年若干规定》第76条规定：“本规定所称的‘经济犯罪案件’，主要是指公安机关经济犯罪侦查部门按照有关规定依法管辖的各种刑事案件，但以资助方式实施的帮助恐怖活动案件，不适用本规定。”而根据《公安部刑事案件管辖分工规定》（公通字〔2020〕9号），公安机关经济犯罪侦查局管辖的案件共计77种，其中包括作为财产犯罪的职务侵占罪与挪用资金罪。还有，合同诈骗罪、集资诈骗罪以及贷款诈骗罪等与诈骗罪属于特别法与一般法的关系，合同诈骗罪、集资诈骗罪以及贷款诈骗罪的认定都要遵循《2017年若干规定》的规定，诈骗罪的认定如果不适用这一规定，在法体系上也是不协调的。对于案例11吴某某涉嫌诈骗案，既然人民法院已作出民事判决，就该同一事实不能径直再以诈骗罪立案追究。

来源：《中国刑事法杂志》2025年第2期

作者：何荣功，武汉大学法学院教授、博士生导师