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近期，刑事诉讼法的“再修改”问题引起了法学界的高度关注。有学者就此提出了“刑事诉讼法典化”的设想。有关研究这一课题的论著不断推出，各种为推动这部法律修改而建言献策的观点相继出现。一些研究者根据近年来全国“两会”期间人大代表、政协委员提出的提案或议案，针对司法实践中暴露的诸多制度问题，提出了进一步改革刑事诉讼制度的立法设想。例如，从全局的角度看，研究者建议从制度上落实“审判中心主义”的理念，从实质上解决法庭审理流于形式的问题；建立较为完善的涉案财物追缴制度，构建刑事对物之诉；完善认罪认罚从宽制度，激活量刑协商机制，确保被追诉人获得有效的律师帮助，并对量刑协商过程和量刑建议的形成施加积极有效的影响；完善辩护制度，扩大辩护律师对刑事诉讼程序的参与范围，取消值班律师制度，代之以较为完善的指定辩护制度；完善程序性制裁机制，建立全方位的诉讼行为无效机制，扩大非法证据排除规则的适用范围，健全二审法院针对程序性违法的撤销原判、发回重审制度；改革强制措施制度，废除“指定居所监视居住”制度，扩大取保候审的适用范围，健全取保候审的实施方式，严格控制刑事拘留的适用期限，等等。又如，从改革具体诉讼程序的角度看，研究者建议取消被追诉人对侦查人员提问所承担的“如实回答”义务，严格限制讯问嫌疑人的时间、地点和同步录音录像机制，引入辩护律师对讯问、勘验、搜查、辨认、侦查实验等侦查程序的参与权利，建立轻罪案件的附条件不起诉制度，引入轻罪案件犯罪前科封存机制，切实解决证人、鉴定人、侦查人员、专家辅助人出庭作证问题，真正落实二审法院开庭审理的制度，等等。再如，从完善证据制度的角度看，研究者建议放宽对证据法定形式的法律限制，健全各种证据的证据能力规则，贯彻直接审理和言词审理原则，完善证据排除规则，建立数字证据的收集、审查和采信规则，等等。

从1979年至今，我国刑事诉讼法曾经历了三次规模不等的法律修订，如今又迎来了第四次立法完善的重大机遇。这种频频发生的法律修订活动，无疑对刑事诉讼法学研究产生了较大的激励作用。法学研究者投入了大量的学术资源，将研究相关制度的改革完善问题作为重要的研究课题。但是，也有一些学者对这种长期盛行的“对策法学”研究提出了些许担忧，并以刑法学作为参照系，提出了“刑事诉讼法学为何没有发达的法教义学”的疑问。而不少从事刑事诉讼法学研究的学者，则回应说我国刑事诉讼立法并不发达，目前还没有一部令人满意的“刑事诉讼法典”，刑事诉讼立法与国家的司法改革一样，处于变动不居的状态，尚“处于被批评、被修订的过程之中”，因此难以具有从事法教义学研究的基本条件。还有的学者认为，刑事诉讼法学早已引入了法教义学的研究方法，无论是刑事诉讼基础理论研究还是针对具体制度或程序问题的分析，其实都具有解释立法原意和确保法律准确适用的功能。当然，也有学者认为，经过了数十年的努力，刑事诉讼法学研究逐渐形成了一套多元化的研究方法，研究者通过对诸如理论阐释、比较分析、历史考察、实证研究等多种方法的运用，产出了不少学术研究成果，具有公认的理论贡献。至于对现行法律规范做出解释，最高司法机关所作的“司法解释”以及所发布的“指导性案例”，要比学者所作的学理解释更具有针对性和权威性。在从事法律解释学研究方面，刑事诉讼法学没有必要再走刑法学、民法学等学科的老路。

上述针对“对策法学”研究范式的质疑，无疑是切中时弊的。确实，一个部门法学科的研究者在数十年的时间里将法律修订问题作为重要研究对象，而没有对诸多较为抽象的制度和规则作出学理解释，对于消弭抽象法律规范与现实规则之间的鸿沟问题，没有做出较大的贡献。这本身就属于一种很不正常的现象。但是，我们也不得不认真面对一个事实：尽管经过了数次较大规模的法律修订，刑事诉讼法并没有形成一种较为成熟和稳定的制度结构，在诸如基本原则、程序构造、权利保障和救济、专门机关权力制衡等诸多方面也没有建立较为科学的规范体系。可以说，与刑法、民法等实体法相比，我国刑事诉讼法并没有形成一部较为成熟和稳定的法典。

特别是，刑事诉讼法是一部与社会、政治、经济、文化环境具有更为密切联系的部门法，甚至被视为“小宪法”或“宪法适用法”。在一个社会转型较为剧烈的时期，在国家司法制度长期处于不确定状态的情况下，立法部门对刑事诉讼法作出频率较大的持续修订，这是一种不以人的意志为转移的必然现象。在此背景下，若指望刑事诉讼法的研究者也像其他学科的同行们那样，安之若素地从事“法教义学”研究，从容地展开对法律条文的解释或注释工作，这可能是非常不现实的想法。刑事诉讼法学的研究者不得不接受一种学术宿命：兼顾法律解释学和立法论研究，对于较为成熟的法律规范，展开学理解释，为实现“良好的法律治理”作出积极贡献；而对于不科学的法律制度，则进行法律改造研究，以便为“创造良法”发挥独立作用。

本文认为，我国刑事诉讼法要形成较为稳定的规范框架，就需要解决几个重大的结构性难题。这主要包括：研究者应高度重视刑事诉讼基本原则的体系重构问题，以便为刑事诉讼程序设定基本的指导准则；关注刑事诉讼程序的结构改革问题，从而建立健全一种基本的“诉讼构造”；关注程序性制裁机制的完善问题，使得国家专门机关的程序性违法行为及时地承受“宣告无效”的后果，确保刑事诉讼法的有效实施；讨论对国家专门机关权力的有效制衡问题，从而避免侦查权、公诉权、审判权的滥用，减少不当侵犯公民权利的行为，有效控制法院自由裁量权的行使。唯有解决刑事诉讼程序的上述结构性难题，刑事诉讼法才能形成一种相对稳定、合理的规范体系，研究者开展刑事诉讼法律解释研究才具有较为广阔的空间。

二、刑事诉讼基本原则体系的改进

任何一部法律都需要确立一些基本原则。这些体现某一领域基本准则的抽象法律规范，具有较为丰富的思想含量，既可以对相关法律主体的行为发挥规范功能，也可以对相关制度和规则产生统摄和规制作用。甚至在法律没有确立相关制度和规则的情况下，基本原则还可以为立法者创制法律规范、司法机关做出法律解释提供直接的指引和参考。在一定程度上，一部法律是否达到了发达和成熟的程度，要取决于该法律是否确立了较为完整、科学和合理的基本原则体系。

迄今为止，我国一些部门法确立了较为成熟的基本原则体系，奠定了相关法律制度的规范基础。例如，刑法确立了三大基本原则：罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用刑法人人平等原则；民法典确立了七项基本原则：权益保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则；民事诉讼法确立了八项基本原则：平等原则、同等和对等原则、调解原则、诚信原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、在线诉讼原则。上述基本原则既得到了相关法律的明文确立，也得到了相关领域法律理论的接受，具有一定的稳定性和成熟度，不会轻易随着立法的修订而发生实质性的变化，可以为相关法律制度的长远发展提供规范指引作用。

但反观我国刑事诉讼法，尽管自1979年以后，经历了三次较大规模的修订，却始终没有确立较为成熟的基本原则体系。根据相关的研究，我国现行刑事诉讼法所确立的基本原则大体可分为四类：一是体现国家特定刑事政策的宣示性规范，如“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使的原则”，“依靠群众的原则”，“以事实为根据，以法律为准绳的原则”，等等；二是对宪法条款的重述，如公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”，“被告人有权获得辩护”，“对一切公民在适用法律上一律平等”，“使用本民族语言文字进行诉讼”，“审判公开”，等等；三是对相关具体制度的强调，如“认罪认罚从宽制度”，“两审终审制度”，“人民陪审员参加诉讼制度”，“依照法定情形不追究刑事责任的制度”，“追究外国人刑事责任适用我国法律制度”以及“刑事司法协助制度”，等等；四是体现我国刑事诉讼特殊要求的行为准则，如“检察监督原则”，“未经人民法院依法判决不得确定有罪的原则”，等等。

上述被确立在“任务和基本原则”部分的抽象法律规范，尽管条款众多，内容繁杂，却无法体现刑事诉讼的基本原理，难以对刑事诉讼制度和规则发挥规制作用，不能发挥“刑事诉讼基本原则”的功能。这些法律规范要么体现了特定历史时期的法律政策，而难以形成具有有效指导作用的基本规范，要么直接照搬了宪法的条款，无法体现刑事诉讼活动的独特规律，要么属于对一些具体诉讼制度的重审和强调，而没有确立体现刑事诉讼领域特殊规律的行为准则。另一方面，法学研究者对于刑事诉讼基本原则的认识也存在一些分歧，难以达成普遍的共识。对于上述抽象规范是否具有“基本原则属性”，多数学者都持一种反对态度，认为应当重构“刑事诉讼基本原则的体系”，将那些体现刑事诉讼特殊规律的行为准则，确立在刑事诉讼法之中。尤其是那些为国际人权公约普遍承认的刑事诉讼准则，如无罪推定原则、禁止强迫自证其罪原则、有效辩护原则、一事不再理原则等，应当被明文确立为刑事诉讼基本原则，并在相关诉讼制度和规则中贯彻这些基本原则的要求。

应当指出，我国立法机关对刑事诉讼法的历次修订，其实已经遵循了若干公认的行为准则。这些行为准则尽管没有被明文确立在刑事诉讼法律的条文之中，却已经成为刑事诉讼制度赖以发展和完善的指导性准则。例如，自1979年以来，我国刑事诉讼法确立了国家专门机关依据职权开展刑事追诉的制度，确立了国家公诉制度，这种追诉不受被害人意志的左右。这些制度体现了“国家追诉原则”的精神。又如，刑事诉讼法确立了国家专门机关分别行使刑事追诉职能和司法裁判职能的制度，取消了检察机关的定罪权，将司法裁判的范围逐步限定在检察机关起诉的范围，这些制度显然体现了“控审分离原则”的理念。再如，刑事诉讼法在确立“法院统一行使定罪权原则”的基础上，废止了将被追诉人称为“人犯”的规定，将其称谓改为“犯罪嫌疑人”或“被告人”；该法明确规定检察机关承担证明被告人犯罪事实的责任，并需要达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，对于没有达到这一证明标准的案件应当作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定明显体现了“无罪推定原则”的要求。不仅如此，自1996年以来，我国立法机关通过修订刑事诉讼法，扩大了辩护律师在刑事诉讼中的参与范围，确保辩护律师为委托人提供更为有效的法律帮助，这符合“有效辩护”的理念；刑事诉讼法确立了非法证据排除规则，对侦查人员讯问嫌疑人确立了一系列限制性规则，强化被追诉人认罪认罚的自愿性、合法性和真实性，这符合“禁止强迫自证其罪”的理念，等等。立法部门在法律修订中所遵循的上述诸多行为准则，以及根据这些准则对刑事诉讼制度所作的发展和创新，其实已经说明我国刑事诉讼法确立了一些重要的基本原则，或者吸收了这些原则的规范要求。

为确保刑事诉讼法形成较为科学和完整的规范体系，我国刑事诉讼法至少应当确立以下五项基本原则：一是作为现代刑事诉讼基石的“国家追诉原则”；二是体现现代刑事诉讼基本制度框架的“控审分离原则”；三是作为现代刑事诉讼“帝王条款”的“无罪推定原则”；四是作为被告人诉讼主体地位之制度保障的“禁止强迫自证其罪原则”；五是确保对国家专门机关行使权力加以制衡的“有效辩护原则”。当然，这种对基本原则的理论提炼，在法学研究中未必能够达成普遍的共识。 

按照笔者的看法，部分学者所主张确立的“程序法定原则”，因为包含着一些似是而非的行为准则要求，还无法成为一项“刑事诉讼基本原则”。最多，可以借鉴公法学的理论，在侦查程序中确立一种“法律保留原则”，使其成为国家专门机关在适用强制措施和强制性侦查行为方面所要遵循的基本行为准则。与此同时，部分学者所主张的确立“一事不再理”或者“禁止双重危险”原则的观点，可能暂时还难以得到法学界的普遍接受。毕竟，我国刑事诉讼法并不禁止所谓的“程序倒流”制度，允许检察机关对于事实不清、证据不足的案件作出“退回补充侦查”的决定，允许法院对于事实不清、证据不足的案件作出“准许检察机关撤回起诉”或者“撤销原判、发回重审”的裁定。不仅如此，这部法律至今允许法院以事实认定或者法律适用存在错误为由，主动启动不利于被告人的再审程序。这些制度和实践在短时间内还没有出现实质性改变的迹象。

当然，即便在刑事诉讼法中明文确立了上述五项基本原则，这部法律也还存在着一系列有待改进的制度空间，一些背离上述基本原则的诉讼制度有待被做出清理，一些不符合上述行为准则的实践做法也亟需得到纠正。未来，假如要重新构建刑事诉讼基本原则的体系，我们需要对相关制度和程序做出进一步的制度完善。例如，为落实国家追诉原则的要求，需要对立案监督制度做出改革，对于应当立案而不立案的案件，可以建立检察机关强制立案的制度。为落实控审分离原则的理念，对于检察机关提起公诉的案件，法院应将其审理范围限定为起诉书所列明的被告人、公诉事实和指控罪名。未经法定程序，不保证被告方进行防御准备的充分时间，法院不得自行变更被告人、犯罪事实或指控罪名。为贯彻无罪推定原则的精神，对于前面讨论过的“程序倒流”制度应当作出必要的限制，在条件成熟时可以废止这一制度，确保法院在任何诉讼阶段，对于事实不清、证据不足的案件，都应一律做出无罪判决，而不得将案件退回补充侦查、撤回起诉或者直接撤销原判、发回重审。为体现禁止强迫自证其罪原则的要求，可以考虑逐步废止犯罪嫌疑人对侦查人员提问“应当如实回答”的规定，对于被追诉人保持沉默或者做出无罪辩护的，司法机关不应做出对其不利的决定，法院不得将“认罪态度不好”、“没有悔罪表现”或者“无理狡辩”作为从重量刑的情节。此外，为满足有效辩护原则的要求，可以考虑废止值班律师制度，代之以扩大指定辩护制度的适用范围；扩大辩护律师参与刑事诉讼程序的范围，允许律师参与侦查人员组织的讯问、辨认、勘验、检查、查封、扣押、鉴定等侦查活动，发挥其知情人和见证人的作用；根据“刑事辩护全覆盖”的改革思路，将强制性指定辩护制度的适用范围扩大到那些可能判处三年有期徒刑以上的案件，并延伸适用到这些案件的全部刑事诉讼程序。

三、刑事诉讼程序构造的改革问题

自2014年以来，随着国家层面司法体制改革的全面启动，推进“以审判为中心的诉讼制度改革”（以下简称为“审判中心主义改革”），成为一项战略性的司法改革课题。根据相关的司法改革文件，这一改革的核心在于，“确保侦查、审查起诉的案件事实和证据经得起法律的检验”，“全面贯彻证据裁判原则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定作用”。为完成这一改革目标，改革者又提出了“推进庭审实质化改革”的设想。这一改革设想的基本要求是，为彻底解决庭审流于形式的问题，需要充分发挥法庭审理在审查证据、认定事实和形成裁判方面的实质性作用，做到诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭，控辩意见发表在法庭，裁判结果形成在法庭。根据最高法院的改革部署，庭审实质化改革的主要内容被界定为如下三个方面：一是确立庭前会议制度，使其充分发挥庭审前准备、解决程序性争议和集中争议焦点的诉讼功能，为庭审实质化发挥保障作用；二是落实非法证据排除规则，确保法院对侦查行为合法性的司法审查；三是细化法庭调查规则，强化证人、鉴定人出庭作证制度，确保法院按照最高证明标准，对检察机关起诉的案件进行实质性审查。

从刑事诉讼理论上看，无论是“审判中心主义改革”，还是“庭审实质化改革”，都属于我国刑事诉讼构造的重大调整问题。其中，“审判中心主义改革”同时包含着外部视角下的“审判中心论”与内部视角下的“庭审中心论”，前者不可避免地触及侦查、公诉与审判三项诉讼职能相互关系的调整问题，这属于“纵向构造”的改革问题；后者则涉及控诉、辩护和裁判三方诉讼主体之间法律关系和诉讼地位的调整问题，这可以被归入“横向构造”的改革问题。而“庭审实质化改革”，作为“审判中心主义改革”的有机组成部分，也可以被归入刑事诉讼横向构造的改革范围。迄今为止，这两项司法改革还处于制度探索的阶段，尚未取得实质性的制度突破。在此背景下，对刑事诉讼法“再修改问题”的讨论，势必受到诸多方面的限制；立法部门要创制一部较为成熟、稳定的刑事诉讼法，会缺乏较为坚实的基础。

所谓刑事诉讼纵向构造，是指不同国家专门机关在行使侦查、公诉和审判三项诉讼职能方面所形成的法律关系和诉讼地位，涉及侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段的关系问题。根据既有的研究成果，相对于西方国家普遍建立的“司法裁判中心主义”的构造模式而言，我国则形成了公检法三机关“流水作业”的纵向构造模式。这种“流水作业”模式，是指公安机关、检察机关和法院在各自主导的诉讼阶段上，自行处理包括管辖、强制措施、强制性处分、涉案财物保全、证据收集、事实认定等在内的诉讼事项，前一程序阶段是后一阶段的准备，后一阶段则对前一阶段的工作质量进行审查和检验，公检法三个专门机关根据法定职能分工，互相配合，互相制约，共同完成查明案件事实、准确适用法律的任务。在实际运行中，这种“流水作业”模式逐渐形成了“侦查中心主义”和“逮捕中心主义”的诉讼形态。法院主导的刑事审判程序在整个刑事诉讼过程中无法形成权威性、中心性和终局性的地位。

在现行纵向构造模式保持不变的情况下，刑事诉讼法的修订工作势必会受到诸多方面的限制，而难以具有较为广阔的拓展空间。例如，在上述模式的影响下，无论是公安机关还是检察机关，都可以在审判前程序中自行决定案件管辖问题，难以受到审判管辖的约束和限制，甚至以诉讼经济原则为主要导向，大量适用指定管辖制度。又如，根据上述模式，法院不参与审判前的侦查和审查起诉活动，无论是强制措施还是强制性侦查行为，都无法被纳入中立的司法审查机制之中，对于逮捕、拘留、羁押、搜查、扣押、查封、监听等强制性措施的司法授权和司法令状许可机制，都无法建立起来。对于发生在审判前阶段的国家侵权行为，也难以建立有效的司法救济机制。再如，在上述模式的影响下，法院在审判程序中主要从事对定罪量刑问题的裁判活动，对于在管辖、强制措施、涉案财物保全、辩护权利保障等方面所发生的程序性违法和程序性争议事项，难以纳入司法审查的范围，也无法提供及时的司法救济措施。还有，按照上述模式，国家专门机关做出侦查终结、提起公诉或者有罪裁决的结论，都要达到“事实清楚，证据确实充分”的同一最高证明标准，这就可能导致三种诉讼程序在查明案件事实方面具有太大的同质性，无论是审查起诉还是审判，都带有事后形式审查的性质，主要通过审阅前一阶段所形成的案卷材料，对案件的证据采纳、事实认定和法律适用问题做出审查确认。在此构造模式下，若要期望法院通过程序严密的庭审过程，对检察机关指控的犯罪事实进行实质化审理，并根据最高证明标准做出独立的判定，就成为一种遥不可及的设想了。

所谓刑事诉讼的横向构造，是指在某一诉讼阶段上控诉、辩护和裁判三方诉讼主体之间的相互关系和诉讼地位。在我国的刑事诉讼中，只有第一审程序才具有较为完整的诉讼形态。因此，对刑事诉讼横向构造模式的分析，主要适用于刑事第一审程序。在横向构造研究方面，可以将其进一步界定为控诉、辩护和裁判三方诉讼主体在刑事审判中的诉讼控制关系，包括过程控制与结果控制这两个层面的关系。其中，那种赋予控辩双方对诉讼过程和裁判结果更大控制力的程序，就具有当事人主义的程序模式；而那种强调法官在刑事诉讼中具有较大控制力的程序，则具有职权主义的构造模式。刑事诉讼横向构造理论不仅对开展比较刑事诉讼研究具有重要的指导作用，而且还直接成为1996年“刑事审判方式改革”的重要推动力量。通过那次改革，立法部门废止了庭审前的实质性审查制度，增强了控辩双方在举证、质证和辩论等方面的主导性，初步引入了交叉询问机制，明显弱化了法官在法庭调查方面的主导地位，促使其充当更为消极和中立的司法裁判者。根据学界公认的观点，通过1996年对刑事审判方式的这一改革，我国刑事诉讼法改变了原有的职权主义构造，引入了当事人主义制度的若干因素，确立了一种带有混合性质的“抗辩式诉讼”程序模式。

但是，在刑事诉讼横向构造的改革完成之后，我国刑事审判制度仍然存在一些结构性的缺陷。其中，证人、鉴定人不出庭作证，法院通过审阅案卷材料来开展法庭调查，庭审具有书面审理和间接审理的特征，法庭审理变成对侦查案卷笔录的形式审查和对公诉方指控结论的确认过程。而在法官庭前对指控事实产生预断、法庭审理流于形式的情况下，被告人及其辩护律师的辩护就难以对法官裁判结论的形成产生实质性的影响。在此背景下，我国司法改革决策者倡导的“审判中心主义改革”，以及最高法院据此推进的“庭审实质化改革”，就属于对刑事诉讼横向构造的进一步改革思路，也可以被视为1996年“审判方式改革”的继续延伸。要完成这一改革，至少需要解决以下几个制度难题：一是如何限制检察机关移送法院案卷材料的范围，可否建立双重案卷制度，要求检察机关可以将全部侦查卷宗和审查起诉卷宗作为做出提起公诉决定的依据，而在起诉时则限制移送案卷的范围，只移送那些与犯罪事实有相关性的证据材料，以避免法官受到全案卷宗的影响；二是如何激活合议庭的集体审理和评议程序，有效限制“承办法官”的独断性权力，确保那些不阅卷的合议庭成员享有实质上的裁判权；三是如何保证被告人及其辩护律师在庭审前及时提交本方的证据和辩护意见，确保法官能够同时接触来自控辩双方的证据材料和诉讼观点，以求尽量做到兼听则明，防止先入为主地接受公诉方的主张；四是如何确定证人、鉴定人出庭的范围，在控辩双方对证言笔录、鉴定意见存有异议的情况下，对于不出庭的证人、鉴定人所提交的书面笔录或意见排除其证据能力，等等。

在刑事诉讼构造的改革方面，我们除了要对纵向构造和横向构造的改革作出考量以外，还需要关注“建立最低限度的诉讼形态”这一问题。事实上，在第一审程序之外，我国刑事诉讼法所确立的诸多程序都不具有基本的诉讼形态。例如，现行侦查程序和审查起诉程序都具有一种国家追诉者与被追诉人双方参与的行政化构造，而没有形成那种控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼机制；第二审法院对大量上诉案件没有采取开庭审理的方式，最高法院在死刑复核过程中也没有确立开庭审理的方式，这两个程序都具有书面审理和间接审理的性质，没有确立控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。近年来，随着刑事司法改革的不断推进，为避免国家专门机关滥用追诉权和裁判权，立法部门在一些具体程序中引入了诉讼机制，司法机关也启动了一些程序的“诉讼化”或“司法化”改革，使得一些原本带有行政化形态的程序，初步具有了“诉讼程序”的构造。例如，立法部门在被告人逃匿或死亡的案件中确立了违法所得没收程序，给予利害关系人提出异议并参与法庭审理的机会，初步在这类案件中引入了对物之诉制度；立法部门建立了精神病人强制医疗程序，将被追诉人是否属于精神病人、是否具有刑事责任能力以及对无行为能力人的医疗处置等问题，纳入司法审查的对象，引入了一种专门的诉讼程序。又如，在刑事诉讼法尚没有发生修订的情况下，相关司法机关开始进行相关程序司法化的改革探索，如检察机关试行逮捕听证会、羁押必要性审查听证会，法院在执行程序中试行减刑、假释、监外执行的听证会，等等。

在确立最低限度的诉讼构造问题上，我国刑事诉讼制度亟待解决的问题主要有如下三个：一是如何在被告人到案的案件中建立对物之诉的问题，也就是可否借鉴被告人逃匿或死亡案件实行违法所得没收程序的经验，要求检察机关在起诉时明确提出追缴涉案财物的诉讼请求，赋予被告人、被害人或案外人就涉案财物追缴提出异议的权利，要求法院对此异议举行开庭审理，从而就涉案财物追缴问题建立真正的法庭审理程序。二是对于羁押必要性问题，可否建立由上级检察机关依据职权或者根据申请启动司法审查，采取听证审理的方式，确立一种由上级检察机关主持下的准诉讼程序。三是从实质上解决二审法院开庭审理的问题，要求二审法院对于所有上诉或抗诉的案件，都应举行开庭审理，给予同级检察机关派员出席二审法院审理的机会，保障被告人及其辩护律师出庭参与举证、质证、辩论和发表辩护意见的机会，切实发挥二审程序在事实复审、开展审判监督、保证法律统一适用等方面的诉讼功能。

四、程序性制裁机制的完善问题

无责任则无法律。一部法律假如不建立较为完善的法律责任体系，不对违法行为确立相应的惩罚性后果，就无法得到有效的实施，甚至会变成一纸空文。在我国的法律制度中，任何一部实体法都确立了明确的法律责任制度，对于违法行为可以追究包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的实体性法律责任，对于违法者直接实施相应的实体性制裁措施。但相对而言，三大诉讼法对于程序性法律责任的确立却较为滞后，存在着程序性法律后果不发达的问题。尤其是刑事诉讼法，过去曾长期没有确立较为成熟的程序性法律责任制度，对于国家专门机关违反法律程序的诉讼行为，主要诉诸于包括民事侵权赔偿、行政纪律惩戒和刑事责任追究在内的实体性制裁机制，而无法对程序性违法行为确立宣告无效的法律后果。上世纪90年代以后，这一局面发生了重大变化。1996年修订后的刑事诉讼法，要求二审法院对于一审法院违反法律程序，可能影响公正审判的，不需要达到“可能影响案件正确处理”的程度，即可做出撤销原判、发回重审的裁定。2012年修订后的刑事诉讼法，在吸收多年司法改革经验的基础上，确立了较为完整的非法证据排除规则，对于侦查人员违法取得的证据，司法机关可以将其排除于法庭之外，不再作为定案的根据。上述两项制度改革的完成，标志着一种以宣告无效为标志的程序性制裁机制在我国法律中得到了初步的确立。

程序性制裁机制的确立，使得司法机关可以对违反法律程序的侦查行为和审判行为做出否定性的法律评价，并可以宣告相关诉讼行为及其结果不产生法律效力。与实体性制裁相比，这一制裁措施尽管并不直接追究违法机关和违法者的实体性法律责任，却通过一种“剥夺违法者违法所得的利益”的方式，对违法者和违法机关实施处罚，对潜在的违法者进行程度不同的威慑，并可以对程序性违法行为的受害者产生一定的补偿效果，这有助于发挥程序性制裁的报应功能、预防功能和补偿功能。与此同时，通过拒绝接受那种违法所得的证据或裁判结论，法院避免成为其他机关程序性违法的“帮凶”或“共犯”，发挥司法裁判的正义守护者的功能，维护刑事诉讼法律秩序，实现刑事诉讼法所要保护的法律利益。

但是，受多方面因素的制约，我国刑事诉讼法所确立的程序性制裁机制，还存在着一些内在的缺陷和不足，遇到了诸多法律适用上的难题，还远远没有发挥立法者所预期的法律效果。首先，在程序性制裁的整体规范结构方面，我国刑事诉讼法只针对违法侦查行为和违法审判行为确立了宣告无效的制裁机制，但对于检察机关在公诉环节上的重大程序性违法行为，却没有建立相对应的程序性制裁机制。这是该项机制存在的重大制度空白。从比较法的角度看，对于检察机关滥用公诉权的诉讼行为，一些国家和地区确立了专门的公诉无效机制。例如，英美法针对检察机关无根据的重复起诉、拖延诉讼程序、超期羁押、侵犯律师辩护权、滥用诱惑侦查等违法行为，就确立了“诉讼终止”或“撤销起诉”的制度，法院要么做出有不利后果的宣告无效（也就是不可补救的无效），要么做出无不利后果的宣告无效（也就是可补救的无效）。相比之下，我国的刑事诉讼法却没有确立类似的公诉无效制度。在司法实践中，对于公诉机关撤回起诉的案件，再次随意提起公诉的，法院只要发现具有新事实或新证据的，就会再次受理，而不作任何否定性评价。对于那些存在超期羁押、侵犯律师辩护权等情况的公诉案件，法院不作任何宣告无效的处理。尤其是对于侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为，即使存在“诱使他人犯罪”的情况，法院也拒绝作出宣告公诉无效的决定，而至多采取不判处死刑立即执行等“量刑补偿”措施。当然，根据最高法院近期发布的相关规范性文件，对于这类滥用诱惑侦查措施的行为，法院已经开始引入非法证据排除机制，这无疑是一种明显的进步。但是，针对这种建立在滥用诱惑侦查措施基础上的公诉，法院仍然无法直接做出公诉无效的决定。

其次，非法证据排除规则存在结构性缺陷，造成司法机关难以对那些严重违反法律程序的侦查行为适用这一制裁性措施。非法证据排除规则包含着三种宣告无效机制：一是强制性排除规则，主要适用于那些通过刑讯逼供、威胁、违法拘禁等非法手段所获取的言词证据；二是裁量性排除规则，适用于那些以非法手段获取的物证、书证；三是瑕疵证据补正规则，适用于侦查人员通过存在程序瑕疵的取证方式所获取的证据。从结构上看，第一种强制性排除规则是一种较为“刚性”的宣告无效机制，具有无条件排除和不可补正的特点，可以发挥较为出色的宣告无效效果。但是，立法者在设计这一规则的时候主要考虑了“预防冤假错案”的目标，而没有兼顾“维护宪法实施”和“保障人权”的考量，对于那些严重侵犯当事人宪法性权利的非法侦查行为，没有纳入排除规则的适用范围。例如，对于非法侵犯公民宪法性权利的侦查行为，如严重侵犯个人尊严、人身自由、住宅秘密、通讯秘密和自由等宪法性权利的行为，没有将其纳入到强制性排除规则的适用对象。与强制性排除规则相比，裁量性排除规则是一种具有较大“弹性”的宣告无效机制，不仅赋予了司法机关极大的自由裁量权，要求其适用需要达到“严重影响司法公正”的程度，而且还给予了办案人员进行程序补正的机会。在司法实践中，这一被不加区别地适用到非法物证和非法书证的宣告无效机制，经常会受到有意无意的规避和搁置。司法机关会动辄以“没有达到严重影响司法公正程度”，或者公诉方“依法进行了程序补正”等为由，拒绝被告方提出的适用排除规则的申请。与此同时，瑕疵证据的补正规则在司法实践中已经变成一种“瑕疵证据的不排除规则”。对于侦查人员在取证过程中存在程序瑕疵的证据，司法机关并没有对“程序补正”方式做出较为严格的要求，对于侦查人员出具书面“情况说明”，解释说程序瑕疵“不是有意为之”或者“没有造成严重后果”的，就轻易地予以采信，确认“程序瑕疵”得到了“治愈”，而不再对有关瑕疵证据做出排除的决定。

再次，撤销原判、发回重审制度的适用出现了虚置化和程序异化的问题，难以有效地发挥惩罚、预防和补偿功能。从规范体系上看，这一宣告无效机制包含着两种类型：一是绝对的宣告无效，也就是对于那些违反公开审判、回避和审判组织等制度的审判行为，做出无条件的撤销原判裁定；二是相对的宣告无效，也就是对于那些限制或者剥夺诉讼参与人诉讼权利，或者其他违反法律程序，达到“可能影响公正审判”之程度的，可以做出撤销原判的裁定。其中，“绝对的宣告无效”尽管属于一种具有“刚性”效力的制裁机制，但其适用范围却被限制在三种法定情形之下，只能发挥十分有限的程序性制裁功能。而“相对的宣告无效”实际等于一种“裁量性宣告无效”，二审法院在是否做出撤销原判决决定方面，享有极大的自由裁量权，而做出撤销原判决定的依据则是一审法院的程序性违法行为具有“影响公正审判的可能性”。至于这种可能性究竟是指影响程序公正的可能性，还是指造成结果不公正的可能性，则根本是模糊不清的。不仅如此，在适用效果上，这种撤销原判、发回重审制度已经显露出两个越来越突出的制度难题：其一，二审法院动辄以笼统的“一审法院违反法律定的诉讼程序，可能影响公正审判”为由，作出撤销原判、发回重审的决定，而拒绝说明一审法院违反法律程序的具体情况及其所造成的后果，这一方面难以起到程序性制裁的应有作用，另一方面也容易将那些“事实不清、证据不足”的案件，借用程序性制裁的名义，变相地做出“程序倒流”的决定，导致这一机制的程序异化。其二，二审法院即便做出撤销原判、发回重审的决定，负责重新审判的仍然是原审法院。后者在另行组成合议庭、进行重新审理之后，一般都会继续做出与原一审判决内容一致的有罪判决。这种撤销原判、发回重审的措施，对于案件的裁判结论通常不会带来任何实质性的影响，也很难对违反法律程序的原审法院和原审法官带来任何惩罚性后果，对于程序性违法的受害者——被告人，也难以发挥实质性的权利补偿功能。由此看来，这种制度的积极效果是令人怀疑的。

五、国家专门机关权力的制衡问题（I）——强制措施和强制性侦查行为的程序控制

根据我国宪法，公民的财产权不受非法剥夺，公民的人身自由、人格尊严、住宅秘密、通讯秘密和通讯自由不受任意和非法的侵犯。根据公认的宪法理论，宪法所确立的这些权利都属于公民的基本权利，具有最高的权利等级和效力，应受到最为严密的法律保护。从权利保障和救济的角度看，上述基本权利都具有“消极性权利”的性质，法律唯有建立相应的国家义务，为国家专门机关的权力设置条件、范围、边界和后果，对国家专门机关的相应权力做出充分的制约和平衡，才能避免这些权利受到任意侵害，并对被侵权者提供有效的救济。

作为一部“宪法适用法”，刑事诉讼法既要确立被追诉人的“主观性权利”，也要为侦查机关、公诉机关、审判机关确立相对应的“客观义务”。在刑事诉讼中，国家专门机关为查获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据，通常需要对被追诉人采取强制措施和强制性侦查行为。前者是一种通过限制或剥夺被追诉人人身自由来保障刑事诉讼顺利进行的诉讼行为，后者则属于通过限制或剥夺被追诉人人格尊严、财产权利、个人隐私、住宅秘密、通讯秘密和自由来查明犯罪事实的专门性调查活动。可以说，对公民基本权利造成现实威胁的往往是国家专门机关所实施的这些措施和行为。如何对强制措施和强制性侦查行为做出有效的程序控制，建立健全相关国家专门机关的“国家义务体系”，这是刑事诉讼制度改革所要解决的重大战略课题。

经过多年的刑事诉讼制度改革，我国的强制措施制度逐渐形成了一种以逮捕和拘留为核心、以取保候审和监视居住为辅助的制度体系。在刑事追诉实践中，这一强制措施制度体系在及时查获犯罪嫌疑人、获取被追诉人有罪供述、查明犯罪事实等方面发挥了积极作用。但是，由于存在一些结构性的缺陷，这种强制措施在适用过程中也出现了一些积重难返的问题。例如，刑事诉讼法本来将普通案件刑事拘留的期限限定为14天，对于嫌疑人“流窜作案、结伙作案或多次作案”的案件，可以将拘留期限延长到37天。但在实践中，公安机关普遍将所有刑事案件的拘留期限都延长到37天。对此任意超期羁押的行为，法律没有确立任何程序性制裁措施。又如，刑事诉讼法本来确立了两种监视居住措施：一是针对有固定住所的嫌疑人适用的住所地监视居住；二是对于没有固定住所的嫌疑人适用的指定居所监视居住。但在司法实践中，侦查机关几乎对所有嫌疑人都适用后一种监视居住。对于这一措施，刑事诉讼法没有确立法定的监视居住场所，没有确立侦查机关向被追诉人近亲属通知场所的义务，没有确立被追诉人与辩护律师会见和通讯的权利，而且允许国家专门机关在各自主导的诉讼阶段都将这一措施延长到6个月。这种客观上造成对被追诉人任意羁押的措施，无疑带来专门机关羁押权力的滥用。再如，在逮捕的适用上，刑事诉讼法至今保留了“可能判处有期徒刑以上刑罚”这一实体性适用条件，而对取保候审的适用条件被限定为“可能判处有期徒刑以下刑罚”。考虑到我国目前已经进入“轻罪时代”，大多数刑事案件都是可能对被追诉人判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微案件，而且大多数此类案件都适用认罪认罚从宽程序，因此，这种对逮捕和取保候审适用条件的不合理限制，已经不符合司法实践的现实情况，造成诸多案件出现不必要的未决羁押，也限制了取保候审这一替代羁押措施的有效适用。

出现上述问题的原因，主要在于我国强制措施制度存在着结构性的缺陷，对国家专门机关采取强制措施没有确立较为完善的权力制约机制。要完成刑事诉讼法律修订的工作，就需要在观察上述实践问题的同时，深入揭示造成上述问题的结构性问题。首先，我国的强制措施体系是一种将刑事拘留和逮捕等同于羁押的制度体系，没有确立“逮捕与羁押相分离”的机制，对刑事拘留和逮捕设置了过于宽松的适用条件，没有设立更为严格的“羁押条件”或“羁押理由”，这就导致一旦适用刑事拘留和逮捕，就会使被追诉人陷入长时间的未决羁押状态，而无法及时变更为其他非羁押性强制措施。其次，我国法律没有建立起较为完善、合理的非羁押性强制措施体系，无法为专门机关提供较多的符合比例性原则的羁押替代性措施。在监视居住已经变成一种“变相羁押措施”的情况下，唯一可以发挥替代羁押作用的强制措施就是取保候审。而取保候审的适用又受到了多方面的限制，其作为羁押替代措施的功能还没有得到充分发挥。在司法实践中，侦查机关正在广泛应用电子监控技术，探索适用“电子手环”“电子脚环”以及“非羁码”等高科技监控措施，这在一定程度上带来了取保候审适用率的提高。在这一背景下，完全可以考虑适度扩大取保候审的适用范围，对那些“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件适用取保候审措施。再次，在羁押必要性的审查方面，没有引入上级检察机关或省级检察机关主持审查的机制。检察机关尽管对羁押必要性的审查机制进行了一些探索，但仍然将这种审查权保留在负责侦查、逮捕和公诉的检察机关手里，无法保证刑事追诉与羁押审查的职能分离。唯有提升羁押必要性审查的机关层级，才能保证这种审查的中立性和权威性。最后，在强制措施的适用方面，我国法律较为强调办案机关自我审查的职权主义构造模式，没有真正为被追诉人及其辩护律师提供切实可行的司法救济途径。被追诉人及其辩护律师即便提出解除或者变更强制措施的申请，也只能接受那些负责案件办理的公安机关、检察机关或法院所进行的自行受理和自行审查，而无法从一个中立司法机关那里获得必要的司法救济。因此，如何从结构上改变这种无效的权利救济机制，真正引入针对强制措施合法性和必要性的司法救济机制，这已经成为一个有待解决的结构性难题。

与强制措施相似的是，强制性侦查行为也会造成对公民权利的干预，会出现国家专门机关权力的滥用。从性质上看，这些行为大体上有普通强制性侦查行为与技术侦查行为之分。前者主要包括搜查、扣押、查封、冻结等侦查措施；后者则包括记录监控、行踪监控、通讯监控、场所监控等秘密侦查措施，通常表现为电子侦听、电子监听、电子监控、秘密拍照、秘密录音录像、秘密获取证据、电子通讯定位、邮件检查等特殊侦查手段。按照公法原理，针对这些限制或剥夺公民财产权、隐私权、住宅秘密或通讯秘密和自由的侦查措施，法律应当从实体和程序这两个角度设定国家专门机关的“客观义务”，对相关权力进行控制。从实体控制的角度看，法律应确立法律保留原则和成比例原则，前者要求国家专门机关对强制性侦查行为的实施应当具有明确的法律授权和法律依据，而不能越权行事；后者则要求国家专门机关按照合目的性、必要性和相适应性的要求，将那些强制性手段控制在必要的范围之内，而不能对公民权利造成过度侵犯。而从程序控制的角度看，法律对于强制性侦查行为的实施，应当贯彻正当程序原则和权力制衡原则，要么交由中立司法机关进行司法审查和令状许可，要么建立辩护律师在场参与的机制，要么确立事后的司法救济机制。

从我国刑事诉讼法的实施情况来看，强制性侦查制度长期存在着一些结构性的缺陷，并没有随着刑事司法改革的推进而发生实质性的变化。首先，受我国刑事诉讼纵向构造模式的影响，对于所有强制性侦查行为的适用，都没有建立由司法机关主导的司法审查、司法授权和令状许可机制，而是由侦查机关自行授权、自行许可和自行加以实施。充其量，刑事诉讼法或司法解释会要求由县级以上公安机关或者有区级行政设置的市一级的公安机关负责人发布相关许可证书。这就使得强制性侦查行为的实施完全建立在侦查部门调查证据的便利和效率的基础上，而难以遵循法律保留原则、成比例原则的要求。其次，侦查机关对于相关证据材料和涉案财物的的处置存在着高度的权力集中问题，没有建立内部的相互制约机制，这容易造成相关权力行使的越权和滥用。例如，对于搜查、扣押、查封的涉案财物，法律没有建立基本的权力制约机制，没有交由那种不承担侦查职能的机关或部门负责保管和处置，使得这些财物实际被控制在侦查机关手中。在司法实践中，这些涉案财物经常被随机处置，而无法随案移送检察机关和法院，就是这种权力集中体制造成的一种结果。再次，在所有强制性侦查行为的实施过程中，辩护律师都不被允许参与其中，无法对调查过程进行监督和制衡。侦查机关根据法律所安排的“见证人在场制度”，由于见证人不具有中立性，经常处于名存实亡的状态。最后，对于侦查机关越权行使、过度行使或者违法行使强制性侦查权的行为，被追诉人及其辩护律师最多只能通过两种方式寻求权利救济：一是向涉嫌实施违法行为的侦查机关提出申诉；二是向检察机关或法院提出排除非法证据的申请。但众所周知的是，被追诉人向侦查机关所提出的行政救济，通常是无效的，无法带来对违法行为的纠正。而有关排除非法证据的申请也难以发挥积极效果，因为这种排除通常都被归为“自由裁量的排除”，检察机关和法院很容易认定侦查人员违法取证没有达到“严重影响司法公正”的程度，也会很轻率地接受办案人员就非法获取物证、书证的行为进行的程序补正或解释说明。很显然，对于这种强制性侦查行为的滥用问题，现行刑事诉讼法并没有建立任何有效的司法救济机制。

六、国家专门机关权力的制衡问题（II）——司法机关自由裁量权的程序控制

根据前面的分析，法院在适用非法物证、书证的排除规则方面，只有在侦查行为达到“严重影响司法公正”的程度时，才会做出排除非法证据的决定；二审法院对于一审法院限制或者剥夺诉讼参与人的诉讼权利或者违反法定诉讼程序，也需要达到“可能影响公正审判”的程度时，才会做出撤销原判、发回重审的裁定。对于上述程序性违法的严重程度，刑事诉讼法并没有给出明确的立法解释，最高人民法院在各种司法解释和指导性案例中也没有做出明确的解释，使得法院在适用裁量性排除规则和裁量性撤销原判制度方面，享有几乎不受限制的自由裁量权，导致“自由裁量的排除”变成了“自由裁量的不排除”，造成“自由裁量的撤销原判”也难以得到有效的适用。以上两种制度的适用状况表明，我们应当关注法院自由裁量权的有效控制问题。

为贯彻程序公正的价值理念，落实诸如公开审判、有效辩护、直接审理、言词审理等方面的诉讼原则，我国立法部门不断推进相关的诉讼制度改革。例如，我国刑事诉讼法确立了庭前会议制度，使其发挥庭前准备、程序性争议解决和集中争议焦点问题等方面的作用；强化证人出庭作证制度，确保交叉询问机制的有效运行；实行七人合议庭制度，保障更多公民在重大刑事案件中参与行使审判权；扩大二审开庭审理的案件范围，确保二审程序的功能得到更为充分的发挥，等等。但是，令立法者始料不及的是，由于刑事诉讼法赋予了法院极大的自由裁量权，法院在适用上述制度时享有近乎独断的权力，造成这些制度几乎受到了规避，甚至在实践中走向了制度设计的反面。例如，根据刑事诉讼法，在开庭之前，审判人员“可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题，了解情况，听取意见”。这一标志着庭前会议制度得到建立的条款，赋予法院享有在开庭前会议的决定权，对于何种情况下应当召开庭前会议，庭前会议的启动方式究竟是指权启动还是诉权启动，庭前会议应当通知哪些人员参加，被告人是否应参与庭前会议，审判人员在庭前会议上是否作出决定或者裁定，对于庭前会议所作的决定能否提起上诉，等等，都没有给出明确的解释。结果，在司法实践中，召开庭前会议完全变成了法院自主裁断的事项，无论是公诉方还是辩护方，即便提出召开庭前会议的申请，也无法对法院的决定产生实质性的影响；法院即便召开庭前会议，也可以随意选择地点，且通常都不保持开庭审理的形式，甚至不通知被告人、被害人等当事人到场参加；法院在庭前会议上，经常不作出任何决定；法院甚至以庭前会议取代法庭审理，直接组织对控方证据的举证和质证活动，等等。

又如，根据立法部门对人民陪审员法的重大修订，对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚，社会影响重大的刑事案件，法院应当由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审判。刑事诉讼法也规定，基层法院、中级法院审判刑事案件，应当组成三人合议庭或者七人合议庭进行审判。最高人民法院的司法解释则也重申了人民陪审员法的相关规定。但在司法实践中，即便对于可能判处十年有期徒刑以上刑罚的重大刑事案件，无论是基层法院还是中级法院，在是否组成七人合议庭的问题上，都享有极大的自由裁量空间。一方面，法院对于何为“社会影响重大”可以进行自由解释，不遵循任何可操作的适用标准。另一方面，对于符合法定条件的重大刑事案件，法院并没有组成七人合议庭的法定义务，对于不组成七人合议庭进行审理的，也不会被归入违反法定诉讼程序，“可能影响公正审判”的情形，不会承受撤销原判、发回重审的程序性后果。

再如，在证人出庭作证的问题上，刑事诉讼法设定了三个适用条件：一是诉讼各方对证人证言存有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是法院认为证人有必要出庭作证。其中，第二个和第三个条件也适用于鉴定人出庭作证的情形。这种为证人出庭所设定的法定条件，无疑赋予了法院极大的自由裁量权，对于何为“对定罪量刑有重大影响”以及“有必要出庭作证”，法院可以享有自由解释的权力。从最高人民法院发布的司法解释和指导性案例来看，对于被告人、辩护人提出的传召证人出庭作证的申请，法院大都直接拒绝，主要理由就是“对定罪量刑没有重大影响”，或者“没有必要出庭作证”。但是，对于这种拒绝的理由，以及对上述两个似是而非的条件如何理解，最高法院几乎从不作出明确的解释。结果是证人、鉴定人出庭作证成为一种罕见的例外，宣读证言笔录和书面鉴定意见，已经成为对证人证言和鉴定意见进行当庭质证的普遍方式。这种状况的存在，必然造成法庭审理的书面化和间接化，导致法庭审理流于形式，所谓的“庭审实质化”，成为一种遥不可及的改革理想。

还有，在对上诉案件是否举行开庭审理问题上，我国刑事诉讼法赋予二审法院更大的自由裁量权。根据该法相关规定，被告人提出上诉的案件，只有在同时满足两个条件的情况下，二审法院才能开庭审理：一是被告人对第一审认定的事实、证据提出异议；二是该异议可能影响定罪量刑的。对于何为“可能影响定罪量刑的异议”，该法并没有作出明确的规定，最高人民法院的司法解释和指导性案例也没有作出相应的解释，这就等于赋予二审法院进行自由解释的权力。结果，在司法实践中，二审法院总是以“没有影响定罪量刑”为由，对被告人或其辩护律师提出的开庭审理申请加以拒绝。

我国刑事司法实践的经验表明，凡是法院享有较大自由裁量权的场合，被告人及其辩护律师的诉讼请求通常都可能被轻易拒绝，有关制度的实施也会遇到较大的困难。在前述四个问题上，法院进行自由解释和自由处分的结果，就是任意拒绝召开庭前会议，对法定重大刑事案件拒绝组成七人合议庭，任意拒绝传召证人出庭作证，任意拒绝举行二审开庭审理。造成这些现象发生的原因，主要有四个方面：一是对本来属于法院承担特定义务或负担的事项，却通过“授权性”法律条款，赋予法院进行自由处理的权力。上述四个例证都属于这种情况。二是对于法院启动某一种程序的事项，设定较为模糊和抽象的适用标准，最高法院又不作出任何明确的解释，诸如“可能影响定罪量刑”、“对定罪量刑有重大影响”、“认为有必要”，等等，就都属于这种情况。三是对于法院应当承担特定法律义务的事项，不设定明确的例外情形，导致一般情形与例外情形在司法实践中发生完全颠倒。四是对于法院拒绝履行相关法定义务的诉讼行为，如任意不召开庭前会议，随意不组成七人合议庭，无理拒绝证人出庭，故意对符合条件的上诉案件不举行二审开庭审理，等等，没有将其纳入程序性制裁的适用对象，也没有确立其他方面的法律后果，导致被告人及其辩护律师对于法院滥用自由裁量权的行为，难以获得有效的司法救济。

七、刑事诉讼立法走向正规的路径（代结语）

自1979年以来，我国刑事诉讼法经历了三次规模较大的修订。这些修订尽管带来了刑事诉讼制度的诸多变化，却没有解决这部法律所存在的若干结构性难题。这些难题主要是刑事诉讼基本原则没有形成较为成熟的体系，刑事诉讼构造没有发生符合司法规律的改革，刑事诉讼法没有建立较为完善的程序性制裁机制，那种针对强制措施和强制性侦查行为的程序控制体系没有建立起来，法律对法院自由裁量权的限制还存在诸多疏漏之处。不解决这些结构性难题，立法部门即便再次完成刑事诉讼法的修订工作，也最多进行一些技术性的制度修补，而无法带来这部法律的全新变化。甚至，在上述结构性难题得不到解决的情况下，立法部门还有可能会迁就一些专门机关的影响和压力，在刑事诉讼的科学和民主化方面发生某种程度的倒退。

在不解决这些结构性难题的情况下，我们将无法塑造出一部较为成熟的刑事诉讼法。未来即便能够出台一部条文数量较多的“刑事诉讼法典”，该法典也难以保持基本的稳定性，而不得不陷入既往那种频繁修订的命运。当年有一位德国学者曾提出一种“法学教科书魔咒”的命题，认为只要成文法没有达到发达和成熟的程度，就难逃重要法律条文受到增加、删除、改正的命运，在此背景下，“整箱整柜的法律书籍都将被销毁”。可以说，没有一部发达和成熟的刑事诉讼法，法学研究者从事法律解释学研究将不具备最起码的条件。

当然，作出上述论断，并不是要否定法律解释学的独立价值。而是要强调指出，单单依靠法律解释学，我们最多能够讲清楚某一制度或程序的“立法初衷”或“立法原意”，却无法将一种本来就不科学、不合理甚至不公正的制度，进行所谓的“乾坤大转移”，解释成为较为科学、合理和公正的制度。要保证法律制度的公正实施，我们首先需要通过多元化的法学研究，创造出一种符合大多数人设想的“良法”。在这一基础上，我们通过对“良法”的各种解释，填补抽象法律条文与司法现实之间的鸿沟，从而创造出真正意义上的“美制”。很难设想，在“最低限度的良法”都没有被创制出来的情况下，法学研究者就可以通过对那些存在重大争议的制度进行解释，创造出“良好的法律治理”。

例如，在分析刑事诉讼基本原则问题的时候，我们对于成文法中存在的“程序倒流”机制，无论进行怎样的解释，都无法得出“我国刑事诉讼法已经确立无罪推定原则”的结论。我们针对犯罪嫌疑人对侦查人员的提问承担“如实回答义务”的条款，即便运用最科学的法律解释方法，也无法得出犯罪嫌疑人“享有沉默权”的结论。要真正确立无罪推定原则和禁止强迫自证其罪原则，最可行的方法就是对刑事诉讼法做出立法修订，将那些体现上述两个基本原则的法律条款确立下来。

又如，在讨论刑事诉讼构造问题的时候，对于检察机关在起诉时移送全部卷宗笔录的制度，研究者通过法律解释，最多可以断言“法院以公诉方案卷作为裁判基础”，而无法得出“法院即便庭前阅卷也难以产生预断”的结论。对于公安机关、检察机关和法院“分工负责”、“相互配合”、“相互制约”的基本构造，研究者无论如何进行解释，也无法得出我国“已经确立了审判中心主义构造”的结论。对于侦查部门在采取强制性侦查行为时，自行授权，自行发布许可令状，自行实施专门调查的制度设计，研究者无论怎样解释，也无法得出“我国侦查程序已经引入司法审查机制”的结论。要解决上述这些问题，唯一出路就是修改刑事诉讼法，对现行刑事诉讼的横向构造和纵向构造进行实质性的改革，并在侦查程序中引入最低限度的诉讼形态。

再如，在研究程序性制裁机制的过程中，对于检察机关违反法律程序或者滥用国家公诉权的行为，研究者无论如何解释相关的法律制度，都无法得出“我国法律已经确立针对违法公诉行为的宣告无效机制”的结论。对于非法证据排除规则的三种制度模式，我们固然可以对它们的适用范围和制度构造做出一定的解释，但无论如何，都无法得出“我国法律对于那些侵犯宪法性权利的侦查行为适用强制性排除规则”的结论。而对于撤销原判、发回重审制度，我们当然可以对那些原则性较强的条文，包括“可能影响公正审判”的问题，作出某种程度的学理解释，但无论如何，我们都不可能得出结论——“我国法律对于严重限制或剥夺被告人诉讼权利的违法审判行为，可以无条件适用撤销原判制度”。可以说，解决上述问题的唯一可行办法，就是通过修订刑事诉讼法，对相关制度设计做出实质性的改变和调整，废止那些不科学、不合理和不公正的法律规定。

还有，在研究国家专门机关权力的有效制衡问题上，我们无法通过法律解释，解决强制措施和强制性侦查行为没有建立“司法审查机制”的问题，也难以解决被追诉人及其辩护律师难以获得有效司法救济的问题。对于法院任意行使自由裁量权的问题，如随意决定是否启动庭前会议、任意决定是否组成七人合议庭、随意拒绝证人出庭作证、任意决定二审不开庭审理等，我们即便对刑事诉讼法的相关条文进行最严谨的法律解释，也无法得出上述制度设计“本身没有问题”，“问题出在法律实施环节”等诸如此类的结论。要真正解决专门机关滥用强制措施和强制性侦查行为的问题，唯一可行的办法就是修改刑事诉讼法，废止那种不合理的侦查构造模式，引入司法审查机制和司法救济机制；要真正解决诸如“随意拒绝召开庭前会议”、“架空七人合议庭机制”、“证人不出庭作证”、“二审不开庭审理”等长期困扰司法实践的问题，不容回避的做法就是修改刑事诉讼法，对相关制度设计做出全面调整，建立对法院自由裁量权的有效约束机制，赋予法院明确的“法律义务”，并对不履行相关义务的审判行为适用程序性制裁机制。

罗马法上有句谚语：所谓制度，无非是智慧和机遇相结合的产物。要真正解决刑事诉讼立法的上述结构性难题，推动刑事诉讼立法走上正轨，我们一方面需要具备足够的法律智慧，吸收那些较为成熟的法律理论，借鉴比较法上的研究成果，并以世界的眼光来解决中国的问题。但另一方面，我们可能还需要把握住法律制度变革的时机，运用好“天时”“地利”“人和”等诸多方面的有利条件，推动刑事司法改革发生实质性的改革突破。一言以蔽之，在当下中国社会处于大转型、大变局的时代背景下，对于刑事诉讼法这样一部与宪法、人权法、司法制度等都具有密切联系的部门法，我们需要与时俱进，坚持问题导向的原则，及时地开展法律修订工作，逐步解决那些困扰刑事诉讼制度的结构性难题。由此，我们才能为创制出一部科学、成熟和稳定的刑事诉讼法典创造条件。唯有在此基础上，法律解释学在刑事诉讼法学领域也才能具有较为广阔的适用空间。

来源：《政法论丛》2025年第2期

作者：陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师