论坛实录FORUM RECORD

郑飞

中国政法大学证据科学研究院教授

    非常感谢主办方的邀请。我是研究证据法的，硕士学法理学，专注于法律推理，博士学证据法，专注于事实认定。工作以后也在从事兼职律师，主要跟梁雅丽律师合作进行刑事辩护，一年差不多只做一到两个，不超过三个案子。接下来，我主要从法理、证据法和辩护三个维度谈谈我的学习感受，并提出一些我觉得可能比较重要的问题。

首先，从法理角度，我想从两个方面谈，第一个是分案的目的和分案的价值权衡。潘金贵老师已经谈到了，我们这个单元的主题是共同犯罪案件诉讼程序的合理构建，可能要考虑公正与效率的权衡问题。但实际上，我们可以看到《刑诉法解释》第二百二十条第一款规定，分案审理更有利于保障庭审效率的可以分案，也就是说分案最主要的目的是效率，但分案不得影响当事人的质证权等。实际上我们可以看到其目的是以效率为主，权利保障为辅。

然而，根据国外对并案审理的反思，他们认为分案审理更多是为了权利的保障。比如在同一个案件中，有犯罪情节较轻的被告人，如果审判时间较长，对他们是不利的。还有，共同被告人之间可能存在冲突，这会使部分被告人跟控方形成指控同盟，同样可能对其他当事人不利。所以他们认为分案应该是以权利保障为主，庭审效率为辅。因此，对于分案的目的以及分案的权利和价值的权衡，是需要认真思考和处理的问题。

第二个，就是权力与权利的限制与平衡问题。刚才顾永忠老师谈到，法院是否有分案审理的权力？从《刑事诉讼法》的基本法理角度来讲，他认为法院没有分案的权力，同时也谈到分案、分开、分人审理的问题。韩旭老师也提到了实质一案的理论和分庭审理的问题。公安司法机关在什么情况下可以分案？哪个机关有分案的权力，是否有对权力的有效规则限制？另外就是对于当事人以及辩护律师权利的保障是否充分？并案、分案、另案处理若违反法律，应赋予当事人异议申请或者异议救济的权利。

其次，从证据法角度来讲，我们知道证据法无外乎求真与求善两个功能。一方面，从求真的角度讲，如果分案审理，可能出现证据碎片化问题，也可能出现规避口供补强规则的情况。有的论文主张，在分案审理的其他法庭设立其他案件的律师辩护席，但这很难实现，在实务中甚至让律师旁听都很困难，这实际上非常不利于查明案件真相。我们都知道，分案处理时，以证人证言为例，关于影响证人证言的可信度，有一个“证言三角形”理论，从案件发生到证言形成，证人的观察能力、记忆力、陈述能力和诚实性都可能影响证言的真实可信性。如果证人不出庭或不接受交叉询问，既不利于查明案件真相，也不利于考量证人证言和被告人口供的真实可信性。

另外一方面是求善，这更多是指权利保障的问题。熊秋红老师特别主张我们要建立对质权的制度。但实际上，在我国法律里没有“对质权”这个概念，只有“对质”的概念，即被告人与被告人之间、被告人与证人之间、证人与证人之间，法院认为有必要时可以组织进行对质，这种对质是作为一种方法或者法院的一项权力而存在的。我们所说的对质权是被告人的权利，在美国是一项宪法权利，在国际公约中是一项基本人权。在我国法律和司法解释中，《刑事诉讼法》里没有对质权或质证权的概念，只有在《刑诉法解释》第二百二十条第一款才有质证权的概念，整个司法解释中仅此处提及。质证权既包括被告人的对质权，也包括律师的交叉询问权。需要注意的是，作为质证方法的对质是有亲身知识的当事人和证人之间的对质，要求询问双方都要有亲身知识，而不具有亲身知识的律师对具有亲身知识的证人进行的是交叉询问，这与对质不同。

最后，从辩护角度来讲，第一个是潘金贵老师提到的要设置精细化的程序，一定要注重保障辩方权利，比如异议申请和救济权利问题，能否对异议申请救济进行诉讼化改造，即申请、审查、裁定。刚才韩旭老师也提到了，能不能以这样的程序违法来作为上诉的理由。

第二个是，对于另案处理或分案审理的其他案件，律师是否有全面阅卷的权利，或者至少能否建立证据移送审查机制，以与本案“有关联”为标准来移送相关证据。

第三个就是刚才讲到的律师的交叉询问权和被告人的对质权。我们都知道，在欧洲并不要求非得庭上进行，在庭外接受交叉询问或对质也是可以的。如果是分案审理，是否允许律师去监狱或者看守所做这样一个调查询问笔录、录音录像作为相关证据使用呢？我看是可以且应当允许的。

以上就是我从法理、证据法和辩护角度提出的一些感想和问题，谢谢大家！