尚权资讯SHANGQUAN INFORMATION

编者按

 感谢尚权，致敬毛立新主任。我想，既然我本人是做实务的，那我就给大家分享一个真实案例。这个案例是厦门的案例，今年3月份二审宣判生效。而在这个案件中，我们帮助第一被告人实实在在地挽回了2847万的财产损失。

 先简要介绍一下本案的案情：我们辩护的第一被告人是中外的双料硕士，在疫情前帮助一个美国灵修学者在国内做思想传播，作为该学者的翻译。疫情爆发后由于入境管制，美国学者无法入境，很多学员就鼓动他自己开讲座。于是他先后举办了三场讲座，收取讲课费用一千多万，最后因多位学员家属的反复举报而案发。公安部为本案成立了专案组，动用了300多警力，在2022年10月份抓捕了数十人。而最终的起诉书主要指控他涉嫌三个罪名：一个是利用迷信破坏法律实施罪，一个是诈骗罪，也即认为他收取学员高额学费讲课，既是传播迷信行为，亦是诈骗；第三个罪名是强奸罪，认为他利用精神强制手段与女学员发生性关系，甚或致使女方怀孕堕胎。

 这个案件找到我的时候已经临近开庭。当时我报着试一试的心态与检察官电话沟通，说明这个案件可能存在的种种问题。但检察官听后却不以为然，只淡淡地说“吕律师，有什么问题到庭上再沟通”！

 但这个小插曲反而激发了我们办好、办实这个案子的想法。于是秉持着最审慎、最专业的阅卷态度，我们成功发现了本案中公安机关在“查、冻、扣”上的问题。

 对于财产刑辩护，我们团队之前也做过一点研究：2023年2月份信实律所曾开办过关于涉案财产刑辩护的讲座，当时也请了在座的很多大咖来做研讨。开办这个讲座的想法最早来源于尚权律所北京总部2022年10月份举办的刑辩论坛。平时我就很关注这个论坛，而这次论坛让我察觉到涉案财产刑辩护这个新的业务领域可能是拓展刑事非诉业务的“蓝海”。所以，我们抓紧围绕这个业务领域开办了讲座。期间我们检索了大量文章，其中有许多得益于“尚权刑辩”公众号的刊载。事后回顾，这个讲座对我们办理本案帮助很大。

 就案件的具体情况而言，大家看一下这页PPT。两张图，左边这张是检察机关建议一审法院没收第一被告人4752银行账户2847万人民币的量刑建议。但是大家看右边那张，是公安机关发函要求招商银行查询4752账号款项并冻结的银行回函。请大家留意右边画红线的那部分，如果当时账户上有钱，右边框出来的圈是应该体现出账上有多少余额。但在这张回函中，账户上显示余额却为空白！

 这个余额空白很反常，因为通常来说，专案组在查封账户的时候只要账上有钱，就肯定会注明余额，但这张银行回函却不敢注明余额！而检察院却在量刑建议书的财产刑部分突然冒出该账号有2847万的余额的说法。那么这笔钱究竟是怎么冒出来的？是否全部与案件事实相关？如何证明？种种疑问让我当时就觉得这里面肯定有猫腻。

 总的来说，我们在案件过程中发现四个问题：

 第一个问题，执行商定程序的证据属性问题。这个执行商定程序是由厦门会计师事务所负责进行的，它懂得用执行商定程序，至少说明他有认真听章宣静老师的课程，没有滥用司法会计鉴定或专项审计报告等其他标题。当然这个执行商定程序本身在许多其他方面并不规范，但这不是今天讨论的主要问题，在此不赘述。

 第二个问题，被告人的行为是否真的能够定性为诈骗。被告人的课程是在融合了国外灵修学者的讲义，与他自己对西方哲学、佛教、道教等中国传统文化思想的研究的基础上形成的。那么对上述内容的宣讲真的能够毫无争议的认定为诈骗吗，我本人自然对此是持怀疑态度的。该课程是基于被告人自身的学术研究，有相应的学术价值，乃至可以说是拥有被告人自己的知识产权。对于宣讲这样具有学术价值的课程能否认定为诈骗，我们以福建省高院的一个二审改判无罪判例“莆田的黄金章诈骗案”为依据展开论证分析，向合议庭提交了专项辩护意见。

 第三个问题是我们今天重点探讨的财产刑辩护问题。按照最高院的规定，财产刑辩护已经作为一项专门的独立庭审程序，由此，我们律师应当将它视为我们庭审辩护又一有力工具。所以在本案中，发现上述“查、冻、扣”疑问后，我们建议合议庭对案涉财产“查冻扣”流程进行单独的举证质证。一事一质一证，要求公诉人就本案所有的“查冻扣”财产、款项的来源、是否与本案犯罪行为有关联、是否应当没收、没收的事实及法条依据进行详细的举证、质证。

 于是在庭审举证质证阶段，当公诉人对于4752账户的2847万元只进行了笼统的举证就要求法庭予以没收时，我们当庭提出了疑问。我们指出既然公安机关最初查扣的那个账户余额显示空白，那么量刑建议书中4752账户为什么会突然出现2847万的余额，是什么时候冻结的，跟案件有没有关联等等问题。公诉人当时非常错愕，显然没有想到辩护人会注意到这么细项的问题，而且紧抓不放。

 第二天继续开庭的时候，公诉人补充出示了一张公安机关的“情况说明”（多半是前一天晚上临时起草的），说此笔2847万的确是案发之后公安机关在办理案件过程中查扣的、追缴的，特此说明！我当庭对如此简单的说明提出了异议，并进一步提请合议庭注意与此笔款项有关的另一问题。对于该笔2847万款项，既然公诉人建议没收，那么是要适用一般没收原则还是特别没收原则？该笔款项跟案件事实究竟有无关联？是涉案学员学费的收入还是被告人的其他合法收入？我建议法庭应当让公诉人详细地向合议庭说明。

 庭后我们还为此专门写了两份专项辩护意见，并提交了一份调取证据申请以要求调取4752账户近三年的所有银行流水信息。我们试图以上述证据印证该款项的来源究竟是从学员收取的学费，还是完全有可能是与本案无关的被告人的其他合法财产。

 该案的法官还是很专业的，因为合议庭明白“两高”现阶段非常重视财产刑辩护，如果这个案件涉及财产刑的账号流水没打出来，无论你用一般没收原则还是用特别没收原则，在证据链条上都无法闭合，在法律适用依据上更是存在欠缺。尤其在辩护人已当庭提出异议，并提交了两份专项辩护意见、一份调取证据申请的情况下，即便一审能够蒙混过关，二审则必须关注此问题，乃至有可能发回重审。那么，最终法庭是决定延期审理，同时责令公诉人必须提供4752账户上近三年的银行流水。

 而法庭最后查明的结果是这笔钱跟案件没有任何关系，此笔款项的来源是被告人之前在深圳投资的理财公司。之所以出现在该账户上是由于案发后专案组责令该理财项目的负责人自行筹款，必须将被告人之前投资的钱全额汇入该4752账户，否则追究其法律责任，这笔钱就是这么来的。

 最后，一审法院回避了是否应当没收该4752账户钱款的问题，只简单判决被告人诈骗罪成立，退赔学员学费1100万，罚金800万。从这个判决看，公诉人当庭建议没收2847万没有被一审法院支持，我们帮助了第一被告人挽回财产损失2847万人民币。

 当然这个案件在财产刑的一审判决上还是有争议的，二审我们又针对一审法院的财产刑判项提出上诉。这里面比较复杂，涉及到一审判决遗漏追赃事项，二审能否发回重审，抑或二审能否径直改判增加追赃，以及对财产刑的内容如何理解，二审改判增加追赃是否有违上诉不加刑原则等等。

 因为时间有限，只有十分钟的时间，涉及到本案二审上诉及将来执行过程中还会有很多有趣的法律争议问题，有机会再聊，谢谢大家。