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一、问题的提出

 轻罪化主要涵摄犯罪门槛下降和法定刑宽缓两个方面。储槐植教授大胆地指出，我国刑事立法的未来必然以轻微犯罪为主旋律。不少学者也认为轻罪扩大化是刑法人道性、科学性的体现，中国刑法就是从“厉而不严”过渡为“严而不厉”的过程。它是刑法回应性机能的彰显，满足了风险社会下刑法任务转型的新需求，顺应了犯罪结构的嬗变脉络。

 虽然轻罪体现了诸多方面的价值，但就目前而言轻罪立法仍饱受批评，如轻罪立法扩大是象征性立法或情绪性立法的表征吗?轻罪立法背离了刑法谦抑性吗?轻罪立法难道不是在积极刑法观下肆意妄为的产物吗?不仅如此，轻罪立法仍有其自身的缺陷。第一，鉴于目前刑罚种类阙如，轻罪扩大化便意味着处罚扩大化，这反而被犯罪圈扩大的负面作用反噬。第二，轻量的刑罚与苛重的附随后果背离均衡原则；即便行为人所承受的刑罚多么轻缓，甚至是非刑罚处罚或免于刑事责任，其均需承担与重罪相同的附随后果。第三，轻罪扩张不可避免地带来了大量集体法益，而集体法益的笼统性、概括性和抽象性使法益对立法的批判和检视功能发生异变，刑法极易演化为“社会防卫法”。正如学者所言：“对此如果不保持足够的审慎和警惕，恐怕将会使人类在工业社会带来的社会风险之外还会二次受创，‘法治风险’对比社会任一风险更为致命!”若轻罪立法的未来仅寄希望于不断增设罪名，那么科学化、现代化的轻罪体系也只是“南柯一梦”。

二、对增设轻罪三大片面认识的回应

（一）轻罪扩张化并非象征性立法或情绪性立法的表征

 自后劳教时代伊始，原由劳动教养制裁的行为大量流入行政法和刑法部门，尤其在刑法领域中多为彰显。它将带来社会治理过度刑法化，不仅徒增破坏人权保障机能的风险，并且将进一步损害刑法的实用功能。我国刑法今后要做的工作便是，进一步停止犯罪化现象，一方面是盲目参照西方法治犯罪化并不符合我国“大国法治”的国情；另一方面是因为我国刑法性质已过渡为市民刑法，在秩序与自由的博弈中更应倾向后者。网络犯罪、环境犯罪和恐怖犯罪便是象征性立法的代表；司法实践适用率极为低下而无助于发挥预防犯罪的作用。轻罪立法扩张将陷入情绪性立法和过度民意化的窠臼，刑法频繁针对社会热点事件作出回应意味刑事立法变动与舆论导向建立起相互联系的虚像。

 毋庸讳言，轻罪立法扩张化并不意味着象征性立法。首先，认为轻罪扩张属象征性立法的学者，并未正确界清象征立法之义。学者认为某罪名的司法频次较少而无法达到刑罚功能的，方为象征性立法；然而，判断某一罪名是否象征，并不是仅依靠适用频次便可决定的。通说认为，“象征性立法是国家为了安抚国民躁动的情绪，提升其社会安全感或为了彰显对于公共问题的姿态与价值立场等所谓的‘隐形目的’而无视法益保护这一‘显性目的’,忽略或放弃该罪名实际实施效果的刑事立法”。详言之，象征性立法须同时满足以下条件：一是以安抚国民躁动情绪或满足安全感为基础；二是无视法益保护原则；三是丧失立法过程及立法后的价值考量。学者忽略法益保护和立法价值的考量，并不能为象征性立法的观点提供充足证成。

 实质上，某一犯罪发生与否受到诸多因素左右，如实施犯罪的便利度以及黑数程度大小等;某一罪名频次较低并不是由于行为不具有普遍性或情绪性立法导致的，而是阻却犯罪条件愈加完善。当下拐卖妇女儿童罪的案发率之所以与20年前高发有天壤之别，正是由于国民素质不断提高、经济水平不断提高，以及天罗密布的“电子眼”等多种因素通力交织而实现的。遑论任何立法本具有象征意义，代表着统治者某种欲意，彰显着“姿态与情绪、态度与立场”,只不过是象征与功能的贴合程度罢了。立法象征性迥异于象征性立法，不能单纯地认为只要立法具有象征意义便是象征性立法。

 其次，不能单纯地认为满足公众诉求的立法便是情绪性立法。一方面，民意诉求只是刑事立法动因之一，影响性事件对于立法只是鼓动性的而非决定性的；另一方面，在现代民主法治国家，公民诉求成为立法不可或缺的因素之一。欲实现民主治理，就必须在立法过程中倾听人民呼声，吸纳群众意见。遑论处于风险社会下的刑法，回应公民缺乏安全感的需求，既是刑法回应性机能的凸显，也是科学立法的要求之一。“社会治理应该着眼于解决人民群众最盼最急最忧最怨的突出性问题。”无一例外的是，主张轻罪扩张为情绪性立法的学者，也并未站在实质法益的角度出发，况且回应民众呼声与法益保护二者之间并不必然冲突。刑事立法中倾听民意不但有助于引导立法者对刑事规范现有盲点的重视，以影响性事件为契机完善刑法规范，并且促进了刑事立法对民生权利的主动关切。

（二）轻罪扩张化不等同于背离谦抑原则

 法益保护前置化、抽象危险犯泛化、预备行为正犯化等，不可避免地消减刑法谦抑性。伴随着风险社会日趋严峻和犯罪手段迭代更新，在国家治理任务苛重与国民安全感匮乏的双重需求之下，立法方法上兜底条款、情节犯不断增多，构成要件上入罪条件不断放宽、入罪壶口不断扩大以及未遂犯的被规制为抽象危险犯等，公民的自由也因此受到限缩，这与现代刑法机能的偏好并不契合。德国学者Kindhauser认为，抽象危险犯只是满足安全需求，并非基于法益保护。刑事立法不应将所有越轨行为都作为规制对象，尤其在近年来轻罪扩张的趋势下更应反思。刑法谦抑指的是入罪谦抑，若非如此，无论刑罚如何宽缓都是对公民生活的过度干预。它们在刑法阵营的出现模糊了刑法作为最后手段的地位。

 然而，上述观点值得商榷。首先，轻罪增多与刑法谦抑性并无联系；相反，增设轻罪无非在于分流社会矛盾，妥善转变重刑思想，这又何尝不是彰显谦抑理念的表征之一。与其说是对谦抑主义的违背，毋宁说谦抑性随着社会背景和政治环境的变化而与之嬗迭。可以说，这是由刑法的社会任务决定的，古典谦抑主义所主张的补充性、宽容性和不完整性，乃是处于传统犯罪(自然犯为主)盛行的时代而言，法益侵害的危险情况较少发生，主要以实害犯为主旋律。反观当下，刑法从传统扮演的消极角色逐步转变为积极角色，以自然犯为主的时代已退居幕后；刑法的时代任务转变为规制日趋严峻的法益危险。

 一方面，谦抑理论在风险刑法背景下既不是愈少罪名愈好，犯罪圈也不是愈窄就愈好，而是实现妥当处罚的谦抑。另一方面，古典谦抑强调审慎节制的入罪观并不满足当代刑法需求，因此司法层面也是体现谦抑的重要一环。刑法学者一方面寄希望于市民刑法在保障自由与权益方面施展拳脚，反对刑法过度化；另一方面，国民又寄希望于刑法给予更多保护，由此引发审慎节制刑法观与刑法扩张事实的争论。我国当前正处于既残留旧时代封建因素又包摄现代化因子的“异质性”社会，表现为非为纯粹传统又非为现代的混合形态，各领域的思维碰撞愈发强烈。基于国民安全需要和社会治理的需求，刑法提供相应供给而超越谦抑主义也无可厚非；“社会安全在当下已是刑法保护的重要法益之一”。

 退一步而言，即便认为现代谦抑理念并未明晰，对古典谦抑的克减并不意味着必然消极。实际上，“增设轻罪并不必然危及公民自由，反而是在传统或原属刑法范围内改革，可更加彻底地贯彻罪刑法定，更好地保障公民权益”。一方面，晚近以来，我国刑罚已逐步步入轻缓势态，许多新罪法定刑愈发宽缓；另一方面，在法治国下，现代刑罚不与专制刑法呈现的法外施刑、刑无定期那般，受到罪刑法定原则、比例原则和当罚性原则的限制。轻罪立法扩大化并不等同于动辄启动刑法，其仍受到二元立法体制的制约；更不意味着滥施重刑，其受到刑罚轻缓化的影响和法治国原则的约束。“入罪不代表重罚，许多罪名的法定刑在事实上还没有之前的行政处罚或劳动教养严厉，我国刑法的谦抑性的着重点主要体现在刑罚量配置以及个罪平均刑罚量配置的减轻上。”

（三）轻罪扩张并非不意味着激进立法

 重刑轻民在中国法律传统烙下深深印记，以致当今社会一旦面对社会问题时便动用刑法解决，晚近以来轻罪大量增设便说明了这一点。这种趋势不应存续，我国今后的刑事立法应停止犯罪化，进而非犯罪化。近年来增设的轻罪，多半保护的法益并不明确。抽象危险犯的大量增设，使原本抽象的法益进一步稀薄化、笼统化，法益对规范性条文的检视和批判作用日益甚微。近年来，轻罪立法趋势扩大化，均表明刑法向“社会管理法”转移。

 诚然，学者们的担心也不无一定道理；积极立法观若不稍加控制，极易演化为激进立法观，成为社会风险的一部分。但需要指出，积极立法观与激进立法观仍存在相当距离；前者是刑法面向社会治理需求不断增多的理性回归，后者是刑法过度回应社会需求的感性产物。晚近以来数部刑法修正案均已表明，我国刑法立法观在社会转型时期发挥着功能主义和积极主义的作用，所增设的数个罪名无一例外地回应了社会治理的刚性需求。社会转型期带来了无限机遇的同时产生了诸多社会“失范现象”,愈来愈多利益需要上升为法益予以保护，传统非刑事监管手段无法遏制越轨行为。相关罪名设立前难以以配套的规范性文件加以遏制，此时便需刑法提供充足供给以满足社会治理的需求。

 首先，积极立法观仍奉行法益保护圭臬。晚近以来增设的多个轻罪，均可找到清晰、明确、具体的法益；如非法克隆胚胎罪保护的是伦理道德秩序，冒名顶替罪保护的是公民被录取或录用后的利益等。刑事立法中呈现法益抽象化与处罚早期化并不意味着法益保护原则被搁置。其次，轻罪扩张不仅有助于消弭司法解释恣意化的弊端，而且在此基础上进一步保障被告人人权。司法实践业已证明，囿于相关罪名阙如反而“倒逼”司法解释通过有违罪刑法定原则的类推解释对被告人以重罪定罪量刑。如“套路贷”多数被升格为诈骗罪或非法经营罪，索取赌资等非法债务被认定为寻衅滋事罪，高空抛物、抢夺驾驶装置被夸大为以危险方法危害公共安全罪。最后，积极立法观仍处于理性范围：一是晚近以来增设的轻罪的规范目的仍相当明确；二是立法观对“见危不救”等影响性事件的态度，便是理性稳健的立法观最好的例证。有论者认为，积极立法观过于激进，将相关影响性事件独立成罪，缺乏考量；如冒名顶替罪，在信息数据时代高度完善的今天，相关事件不可能再发生；但是，我们并不能认为犯罪黑数低下的今天便不会发生相应事件，若以此逻辑衍生开来，反倒回溯于司法适用频次低下——误解象征性立法——的泥淖。有关罪名在出台前，民事手段并不足以救济被害人损失、谴责不轨行为；即使出台后在某个阶段适用率极低，也不能认为“冗罪”。例如妨害传染病防治罪在新冠疫情暴发前几乎被“雪藏”,但没有人能够预料下一阶段的利益是否需要“备而不用”的罪名发挥作用。“备而不用”的罪名有助于保持刑法震慑力。

三、轻罪立法趋势的现代困境

（一）同向正比：犯罪圈扩张与惩罚扩大

 犯罪圈日益扩大，刑事法网日趋严密已经成为当今中国刑法发展不可避免的势态；过度的刑法导致过多的惩罚，同时也是一个不证自明的命题。胡萨克教授指出，超过70%的美国人在一生中可能会犯下各种各样的犯罪，如此宽泛的刑罚范围导致美国刑法过罪化。不幸的是，中国轻罪立法似乎朝着同一方向发展。在我国司法程序中，被告人一旦进入刑事司法程序，被定罪量刑的概率高达97.3%;自由刑在轻微犯罪中的配置几乎无处不在，非自由刑仅占比26.4%。刑事法网严密，也并不是百利而无一害的；一方面，过多的刑罚造成了大量司法资源的消耗；另一方面，行为人的犯罪收益与犯罪成本的阈值并不均衡。实质上，我国刑法立法并未真正实现法益不同而刑罚配置迥异的愿景，异害同罚的诘难亟待解决。“罪刑均衡，不仅是立法顺应罪刑阶梯，体现整体均衡；而且司法也要考虑犯罪事实、性质、情节和对社会的危害，体现个案的罪刑均衡。”以喜忧参半的危险驾驶罪为例，自规制为犯罪以来，全国酒后驾驶和醉酒驾驶发生率同比下降44.1%;可是，近年来，危险驾驶罪的嘈点却日益放大，成为理论界和实务界共同诟病的对象。最高人民检察院公布的数据显示，2018—2021年，危险驾驶罪连续3年“荣登”犯罪榜首;广州市在2011—2017年，危险驾驶罪的起诉率高达98%。毋庸置疑，近年来司法资源紧张的诱因之一便是大量的危险驾驶案抢占了司法资源，耗费巨大的社会成本，这正是轻罪立法需要警惕之处。

 采取“严而不厉”的刑事法网架构，侧面反映出刑法参与社会治理的门槛降低；即便承认在风险时代下刑法保持积极姿态具有正当性，但过多的罪名必然造成过多的惩罚。轻罪立法是时候需要探索出新的办法——法网严密而刑罚轻缓数值进一步下降。在西方各国，刑事法网严密同样成为主流态势；但许多国家司法程序的出罪功能十分成熟，刑事司法扮演着平衡刑事立法过度化的角色，学界称为“漏斗机制”。一方面，即使行为人构成犯罪，也不一定对其非难；另一方面，“漏斗机制”将谦抑原则从审慎入罪转移至节制量刑，恰恰佐证了笔者上文的论述：犯罪圈的大小与刑法谦抑没有实质性联系，并不是罪名数量愈多则愈背离谦抑性。反观我国刑事司法，嫌疑人一旦被提起公诉，有罪似乎板上钉钉。当然，这是传统重刑主义思想根深蒂固而造成的，短时间内欲改变办案人员和社会公众“涉罪必罚”的刻板思维也并不可能，那么,诉讼程序“网开一面”似乎可另辟蹊径。

 域外制度已提供充足经验，日本犹豫起诉率高达58.3%;美国检察官行使起诉裁量权占比26%。值得肯定的是，近年来司法体制展开了多方位的变革，前有“宽严相济”,后有“少捕慎诉慎押”,但仍难以消弭犯罪圈扩张而刑罚扩大的同比趋势。欲在诉与不诉之间作出抉择，犯罪相当性和刑罚必要性两个因素不可或缺。在轻罪立法趋势扩张、法网逐渐邃密的法治背景下，刑法积极参与社会治理不可避免地产生大量刑罚；若没有与之配套的制度跟进这一趋势，势必陷入“牢狱成灾”的泛化。“一个体系中的各种制度具有战略互补性，某一项或几项制度发生变革，其他的制度要么进行相应的变化，要么就会与新制度难以契合，对新制度的实施产生障碍。因此，制度变革本质上就应该是整体推进的，否则，就会存在巨大的制度运行成本。”

（二）比例失衡：刑罚轻量与附随后果苛重

 对于犯罪人的非难，不仅在于使其承担刑罚处罚，社会责任也包含在内。即便承认轻罪的刑罚宽缓，但若刑法不分对象、不设期限、不问何罪的犯罪附随后果大大超出犯罪人所应当承担的责任的阈值，具有违背罪责刑相适应原则、责任自负等原则之虞。这种衍生的不利后果与轻罪立法相悖，最终，这种趋势将形成一种司法人性化的“自我感动”,回归乌托邦式的司法制度中，“人们只不过是用一种喜剧代替了另一种悲剧”。不加区分的附随后果好比“夺走凡人的生命，但不让他有所感觉；剥夺囚犯的全部权利，但不造成痛苦；施加刑罚，但没有任何肉体痛苦”。

 第一，“一刀切”式的犯罪附随后果背离罪责刑相适应原则。不论被判处何种刑罚，只要被打上犯罪的烙印就必须承担一系列连带后果。法院根据主观恶性与客观危害性综合评判出相对称的刑事责任，此时已然满足罪行与责任、责任与惩罚的阈值均衡；但不幸的是，行为人仍需承担刑罚执行完毕后的连带责任，这显然系对罪刑均衡主义的突破。犯罪附随后果的初衷在于预防再次犯罪，但预防本身具有权益克减性，故而考虑匹配犯罪后果的同时需着重考量是否超越了预防目的，当犯罪人承担了不应承担的附随责任，从刑事一体化的视野上看，这并不合乎刑与责(罪行责任和社会责任)相当。

 第二，苛重的犯罪附随后果违反责任自负原则，重塑株连主义。典型代表为犯罪人三代以内的直系亲属不得担任公安、检察院、法院等公职的从业禁止和其他资格限制。如此下来，被株连的家庭所拥有的前景被无辜扼杀，他们内心将产生对国家的憎恨，反倒增加了犯罪风险。责任自负原则要求实施犯罪行为的人独自承担刑事责任，但这种责任不应仅仅只是刑罚责任，而且涵摄社会责任。不幸的是，在“一刀切”的犯罪附随后果中，愿意积极改造的犯罪人无法避免附随后果带来的侵害，甚至连他们的近亲属也祸及于此。犯罪人的近亲属需承担犯罪人相关的社会责任，既不合法，也不合理。

 第三，从犯罪标签的功能上看，附随后果的功能在于避免再次犯罪，消除其再次犯罪的条件。但是，过于极端的附随后果，与其说是对犯罪人的社会改造和控制，毋宁说是一种变相的刑罚。正如学者所言，对于大部分轻罪而言，其附随后果及诉前羁押甚至比判决本身更为严厉。不是任何犯罪均具有预防再犯的必要。刑罚强调预防，预防的内核包括对一般人的震慑和对犯罪人的改造，“一刀切”的附随后果给犯罪人重归社会关上了大门。“附随性后果不属于正式刑罚的一部分，检察官和法官在辩诉交易阶段不会专门考虑，但对犯罪人的影响却广泛而深远，尤其是‘社会排斥’功能如影随形”,最终陷入罪行较轻而惩罚过重的比例失衡的泥淖。另外，附随后果未实现因“职”制宜；“在限制或者剥夺的时候很少从职业内在需求加以规范，而限制几乎所有有前科的公民”。无论行为人过失抑或故意，重罪抑或轻罪，只要涉嫌犯罪的将遭受被开除、禁止报考等一系列不利后果。以醉驾为例，犯罪人因醉酒驾驶而不能继任目前职业，行为和职务之间却无任何因果联系。换言之，不能单纯地认为犯罪的人就会利用职务便利再次犯罪。

（三）异化风险：法益保护实质作用的越轨

 近年来轻微犯罪立法扩大化尤其是抽象危险犯不断增多，在积极立法观的指导下许多抽象危险犯脱离法益保护的基础，丧失刑事立法的批判功能。“法益侵害这个说法，大多数是表面性的……最重要的是要体现它的法规范意义”;因为犯罪不仅是对法益的损害，并且这种消极影响已延伸至社会无法容忍的领域，使法规范、法秩序受到了挑战。法益侵害只是一个套话，然而它却往往被套用于可有可无的侵害中，其天然具有的刑罚权膨胀趋势往往是刑事立法最容易忽视的。法益保护只是在提示实务工作者，没有法益侵害则绝无刑事处罚，存在法益侵害也非绝有刑事处罚，却并不足以回答何种法益侵害才应当配置刑事处罚。

 上述学者的担忧不无一定的道理，当然，在诸多种法律保护措施中，是否应当动用刑法保护某种利益并不是法益自身能够回答的问题；但总体而言，晚近以来的轻罪立法大体上仍奉行法益保护主义。然而，这也并不意味着可以任意放纵法益保护异化的风险，这仍是轻罪立法值得警惕的诘难。

 中国轻罪立法的未来既不是在“大刑法”的背景下任意扩张为“社会治理法”,更不是在社会转型时期秉持不管不顾的消极姿态。尽管不再将实害作为唯一规制对象，符合时代变迁的对刑法的需求；但是，若不对其加以限制，势必造成法益保护原则功能的异变；就如同英美法系危害原则体系坍塌那般，犯罪扩张像一匹“脱缰的野马”在侵蚀自由的道路上一路狂奔。舒洪水教授敏锐地指出，“现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容，法益不断地膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎靡，并逐渐沦为刑事政策的工具”。轻罪立法扩张已经成为不争的事实，在此背景下，法益保护原则既不能固执地坚守古典实害的单线基调，也不能偏仄于积极立法观而纵容立法扩张，而是如何实现法益保护原则在古典主义和现代化之间动态平衡，从而发挥现代法益保护原则的检视和批判轻罪立法正当性的功能。

 相较于传统社会而言，实害结果发生与否的不可预测性大幅陡增，因果关系的认定亦愈发困难；面对不可预测的后果，刑法的时代任务转变为防患于未然的“打早、打小”,从而最大限度地防止实害发生。即便集体利益最终服务于个体利益，但如此抽象的利益侵害与否难以判断。需要强调的是，法益的原生目的为利益保护，在此基础上衍生为对立法的批判和检视；古典刑法如此，风险刑法亦如此。即便轻罪立法仍奉行法益保护原则，但基于刑法追求诉源治理而使法益概念愈发抽象，处罚不得不提前介入某些风险行为，这便陡增了法益功能异化风险。“法益关联性”的丧失被充分地展现出来。熊琪教授也指出，当引入“超个人利益”这一概念后，利益也随之与主体脱钩，成为一种主观化产物；即便在一定程度上仍发挥着批判和检视作用，但无法阻挡其成为实体法上任意填充的“框”,进一步沦为实定法的解释工具。

 现代法益保护原则虽然不以单线实害而构罪，但也并非完全没有界限；需要警惕打着法益保护的旗号行社会防卫之实。法益功能取向的“潘多拉魔盒”一旦被打开，也就意味着法益限制法规范的作用被消减，刑事立法必然掉入法益功能主义的立法惯性漩涡。一方面，以集体法益为中心的法益保护，意味着腐蚀自由的风险陡增。尤其是集体法益在风险社会语境下不断蔓延，只要为不适格的集体法益披上“法益”的外衣，不但免除了立法者论证保护对象的正当性义务，而且使法益自身本就不足以检视立法正当与否的弊端日益放大。只要集体法益与个体法益存在间接关联，便可以笼统地认为为了保护集体法益的任何刑事立法均具有正当性；法益批判功能在风险社会语境下逐渐萎靡。另一方面，“法益概念自身具备的模糊性、集体性和抽象性，足以表明它在迎合与推动刑法扩张的同时，也使自身变成虚弱的‘纸老虎’,完全丧失了规范的限定性与批判性功能”。法益保护原则在一切原理中胜出，但其却丧失了规范上的明晰性。尤其是在风险社会的语境下，集体利益的顺位逐渐提升，刑法的触须也不得不进一步吞噬自由领域。“一旦基本权利和个人利益这个决定法益概念具有批判力的关键性因素失效，则法益理论为刑事立法构筑起的防线离土崩瓦解、全面失守也为期不远了。”申言之，若轻罪立法的目的仅仅在于发挥社会治理和教育国民的功能，便不具备必要性和正当性。尽管风险刑法将危险行为规制为犯罪大多满足实质法益保护，但法益的原生目的与批判功能的异化在轻罪立法中已初露端倪；若不加以警惕，势必侵害人权保障领域。

四、中国轻罪立法的未来改造：实体法与程序法的双轨成行

（一）构建诉前程序出罪制度

 有学者认为，出罪化应首先从实体化出发，既然法益保护原则可以为新罪成立提供支撑，反过来也可以为非罪化提供证成。该观点值得商榷。一方面，修改刑法本需付出巨大的成本，即便看似简单地删除了某一项罪名，背后需考虑诸多因素，如违法化或合法化；近年来理论学界热衷于非罪化浪潮，但刑法的“不为所动”恰好佐证了这一点。另一方面，法益保护原则并不如同学者愿景那般旖旎；处于处罚前置化时代，诸多抽象危险被规制为犯罪，法益保护实质作用的异变初露端倪，许多罪名被简单冠名“社会秩序、国家利益”等抽象法益便得以成立。

 值得肯定的是，近年来推行的认罪认罚从宽制度在某种程度上起到了一定的司法出罪功能，认罪认罚后的最终刑期比起进入普通程序后的审判结果更为轻缓，也有一定数量的犯罪人无须承担实刑；但多数情况下，轻罪犯罪人实质上并无须承担相应刑罚。“轻罪罪责轻微且案件数量更为巨大，无法像重罪一样获得司法程序的足够关注和权利保障，对效率的过度追求容易造成对程序的反噬，尤其在控辩双方力量对比严重失衡的情况下”。当诉讼的正义被效率取而代之时，被告人出罪的可能性便降至冰值。正如胡萨克教授所言，“就算能力再强的刑事精英也无法准确地预判被告人的命运，因为主宰审判的不是法官，而是警察和检察官”。在法网严密的鼓动下，将违法行为上升为犯罪必然导致受刑法否定评价的人愈来愈多。基于此，协商式诉讼并不能缓解轻罪圈扩张而带来的惩罚扩大化诘难，反而进一步滋长了这种趋势。

 此外，也有学者提议建立治安法院或治安法庭，从现有基层法院分离出一部分形成独立的治安法院,或在不改变法院层级的情况下设置治安法庭。然而这种设计仍在诉后做文章，仍需待案件进入审判程序才得以分流。问题是，我国法院尤其是基层法院“案多人少”的缺陷已十分突出，既然在司法案件与司法人员比例极度失衡的情况下，在轻罪案件进入审判程序后才进行分流，成效可见一斑。

 因此，笔者认为，权宜之计为将关注中心从审判程序转移至诉前程序阶段，使那些没有必要进入诉讼的轻罪案件出罪化。学者Pavlovschi曾说，“如果某类案件的数量实在太多，以致国家几乎不能在所有同类案件中都完全贯彻基本的程序保障，那么正确的做法便是出罪化”。值得肯定的是，我国部分规范性条文规定了出罪机制。但就目前司法实践总体而言，我国出罪机制阙如，且适用率极为低下。尽管近年来少捕慎诉慎押等一系列司法政策的落实也确获羁押率下降的成效，检察机关内部考核机制去机械化等方法，但出罪效果依然不理想。数据调查显示，适用认罪认罚而作出相对不起诉决定的仅有9.1%;加强检察机关不起诉裁量权以发挥司法出罪亟须提高。触发犯罪人悔罪认罪的真正阶段在于诉前羁押，而不是法院作出裁判后的服刑阶段；因此，针对那些轻微犯罪而没有必要判处刑罚的，由检察机关出罪即可。

 基于此，笔者建议在侦查阶段和起诉阶段发挥程序出罪功能。首先，在侦查阶段，应大力推动侦查机关不予立案或立案撤销制度。由于行政犯本具有的行政违法性，故而追究其刑事责任时应转变“刑事在先”的传统路径，恪守“先行后刑”的追诉理念，以排除那些没必要上升至刑事非难的行为，间接实现非罪化。其次，完善相对不起诉制度，以平衡起诉裁量权偏仄于起诉的弊端。第一，针对一些轻微罪案件，尤其是邻里冲突等民间纠纷的和解案件，应当以不起诉为原则，起诉为例外。第二，对于法益侵害不严重或法益本身价值较小的，在起诉阶段创设宣告缓刑和免予刑事处罚的新型检察权，实现不起诉的预想。第三，建构起不起诉的后续治理体系；程序出罪的后续措施是中国轻罪迈向科学化的中庸之道。当前检察机关不愿不起诉、不敢不起诉主要受制于两大因素，一是“涉罪必捕”“构罪必诉”的传统刻板办案思维模式，二是硬件配套机制不完善。当然，短时间内改变办案思维是乌托邦式的美好幻想，但建构起不起诉后的配套措施并非不可能；更何况，不起诉并不代表犯罪嫌疑人完全洗脱罪名，只不啻是人身危险性和行为危害性不再完全由刑事手段非难。对于不起诉案件的矫正措施，以人身危险性和社会危害性为判断标准，若认为罚不当其罪的，检察机关可以依据法律提出行政处罚、没收违法所得、惩罚性赔偿等检察建议；若认为不起诉且无须施加矫正措施的，可以创设不起诉考验期制度。

（二）改造轻罪的诉前羁押措施

 在过去相当长一段时间内，受制于普遍落后的侦查手段、单一匮乏的治理模式以及效果甚微的监督机制，犯罪治理手段普遍偏仄于重点打击之重羁押重逮捕，保障国家安全和人民生命健康安全。从时代角度上看，侧重打击犯罪确有一定的适应性和合理性；伴随着人权保障理念的不断深入完善以及轻微犯罪占据主流趋势，打击犯罪的同时更要保障犯罪分子的合法权益。传统单线惩治模式不再符合当前的司法背景。

 实际上，一方面，轻微犯罪的社会危害性较小，人身危险性较弱，犯罪情节较轻，尤其是加上认罪认罚、自首坦白等其他因素，更加表明对于轻微犯罪的诉前措施也应落实从轻从宽原则。另一方面，羁押措施的目的并不在于惩治报复犯罪人，更不是刑罚的“提前实现”,而在于保证诉讼程序的顺利进行。既然犯罪人的人身危险性较弱，主观恶性不大，意味着妨碍诉讼的可能性渺小，那么完全没有必要采用强制羁押措施。此外，《刑事诉讼法》并未规定羁押的最长期限，这便存在“永久羁押”“一押到底”的风险。即便少捕慎诉慎押刑事司法政策的推行确实起到了羁押逮捕率下降的作用，但该政策并没有具体适用标准，学界也否认其单一适用于轻微犯罪一个方面。以此观之，欲实现微罪均不捕不押的愿景，司法实践仍需另辟蹊径，极力避免诉前程序成为限制人身自由的“前奏之罚”,深度恪守羁押逮捕措施的目的在于保障诉讼活动的顺利进行。形成以非羁押为原则，羁押为例外的轻罪办案理念才是理应实现的目标。

 对于轻微犯罪的被追诉人而言，采取非羁押措施不但可以释放司法善意，使其发自内心地积极改过自新，而且避免了“交叉感染”的风险，杜绝诉前羁押期限大于刑期的“倒挂”现象。鉴于此，笔者提议从两个方面形成非羁押为原则，羁押为例外的司法理念：一是加强检察机关对强制羁押的监督。公安机关作为强制羁押措施的决定机关，一旦缺乏有效监督势必陷入办案“极左化”现象。检察机关作为司法监督机关，在打击犯罪的同时更应着重考虑侦查机关是否违法办案；对于没有必要强制羁押的轻微犯罪而采取羁押措施的，检察机关应及时向侦查机关提出检察建议。二是形成动态的羁押必要性审查机制。不论何种类型的刑事案件、不管行为人是否存在犯罪前科，均须进行羁押必要性审查。具体如下：（1）以累犯条件为参考，限缩《刑事诉讼法》第81条的内容：第一，“可能判处徒刑以上的刑罚”的罪名指的是故意犯罪，不包括任何过失犯罪；第二，“可能判处徒刑以上的刑罚”与“曾经故意犯罪”的时间差距只能在5年以内，也就是说，后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的5年以内；第三，“可能判处徒刑以上的刑罚”和“曾经故意犯罪”的犯罪主体年龄必须均为18周岁以上，只要前罪发生时不满18周岁抑或两罪发生时均不满18周岁，则不符合迳行逮捕规定。（2）迳行逮捕后的嫌疑人，仍须进行动态羁押必要性审查；只要不存在羁押必要的，如退赃退赔、哺乳怀孕疾病等不适宜继续羁押等情况的，则应及时变更为非羁押强制措施。

（三）丰富非刑罚措施与提高量刑精确率

 完善制裁措施主要由增加丰富非刑罚措施种类和推动量刑精细化两方面组成。首先，我国刑罚种类过少已是一个不争的事实，尤其是自由刑几乎成为惩罚每一位罪犯不可或缺的“万能钥匙”。晚近以来我国轻罪立法仍在刑罚框架内展开，不论是刑罚种类抑或执行制度均未彻底性嬗变；轻罪处罚措施阙如正是阻却刑事立法与司法迈向现代法治的板块性缺损。调查数据显示，晚近我国轻罪案件占犯罪总数的80%,但适用监禁刑却高达70%,意味着轻罪犯罪人承担了苛重的刑事责任。然而，“犯罪个数升而刑罚体量降”才是理应实现的目标。对刑法来说，较轻的手段应当永远优先适用，因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。需要指出的是，犯罪化的目的不在于通过严苛的刑罚惩戒犯罪，而在于严密刑事法网。在轻罪圈扩大的背景下，理应实现刑罚执行去场所化、去监禁化及非监禁刑的多元化，尤其是对人身自由刑的司法化改造，以达小罪防大害的成效。伴随着轻罪圈扩大和犯罪门槛降低之趋势，作为配套体制的刑罚论也必须作出回应，以适应新常态的刑责相当。对于轻微犯罪而言，应以非刑罚处罚为原则，刑罚处罚为例外。虽然非刑罚措施的扩张趋势也并非无迹可寻，晚近非刑罚措施在我国刑事立法日益增多,但就轻罪高发性和域外立法而言，我国非刑罚处罚种类依然稀缺。笔者建议参照域外轻罪专项刑罚之经验，以减少自由刑为旨趣，增添善行保证、公益劳动刑、素质教育提高刑、社会服务义务、周末拘禁和日罚金刑等新型制裁种类。

 其次，自进入数字化治理时代伊始，数字化监管得到广泛推广。杭州首次推出“羁押码”佐证了数字监管的成功化。基于此，应深耕“羁押码”之经验，加大力度推动数字化非羁押措施的运用。尤其针对轻微犯罪而言，转变传统物理的、身体的约束，朝向现代虚拟的、行为的数字化监管。

 最后，针对轻罪案件的刑罚裁量应转变以“年”为单位的陈旧思路。欲实现刑罚体量下降，量刑精确化便是正当之道。详言之，一方面，应将量刑单位转化为以“月”为数值，实现轻罪当轻的第一台阶；另一方面，在此基础上，对于以单月有期徒刑方可满足非难阈值的，便无须判处以年为数值的有期徒刑。如此一来，精确的量刑不仅有助于使被告人发自心底地认罪悔罪，积极改造人格恶性，而且转变了罪与罚同向正比的畸象，顺应轻罪圈扩大而刑罚量下降的反比大流。

（四）前科消灭与记录封存的二元并行

 犯罪记录给人们带来两方面的歧视：一是法律层面的歧视，表现为一系列的职业禁止；二是社会评价的歧视，没有犯罪的人排挤歧视有犯罪前科的人。与其说改观社会现象，毋宁从上层建筑加以改造。倘若给予全体罪犯特殊的照顾，那么对于没有犯罪的人而言是一种不公正的待遇；倘若对特殊罪犯不给予特殊照顾，那么他们将带着永远无法磨灭的犯罪标签在社会上寸步难行，这也是另外一种不公正的表现。因此，犯罪人因犯罪所承担附随后果应与其客观危害性和主观恶性相均衡。对此，笔者提议建立前科消灭与记录封存并行二元体系，恰与上述程序出罪和刑罚配置改革相衔接，在此基础上进一步使轻罪体系科学化、立体化。

 1.缓和的前科消灭之提倡

 近年来，不少学者已经注意到附随后果带来的负面作用，并提出了一些列前科消灭对策，这值得肯定。但是，学者们对于前科消灭的主张未免过于偏颇或激进；如有的学者主张将所有罪名的前科一律消除，有的学者主张消除最高刑为3年有期徒刑以下的犯罪前科，还有的学者主张仅消灭过失犯的前科。他们并未结合我国轻罪圈扩大趋势，并未考虑轻罪已占据我国犯罪总量的半壁江山甚至以上的具体状况。对此，笔者建议仅消灭首次犯罪且最高刑1年有期徒刑以下的微罪或最高刑3年有期徒刑以下的过失犯罪的犯罪前科。

 对于微罪的定义也存在诸多争议，笔者认为，微罪的界定不应以某个罪名或其法定刑幅度为标准，而是应以最终判处的刑期加以衡量。鉴于本文以3年有期徒刑作为划分轻罪的标准，在此基础上笔者建议以1年有期徒刑以下为微罪标准(包括非刑罚处罚),满足此条件的方为微罪。之所以微罪的犯罪前科须被消除，乃是由于微罪所造成的社会危害并不严重，以及犯罪人的主观恶性较弱，那么以实际判处的刑罚便可实现特殊的积极预防和消极预防，此时也已满足罪责均衡；若继续附加附随后果，势必重陷比例失衡的泥淖。

 之所以以最高刑为3年有期徒刑作为消灭过失犯前科的基准，也是以划分轻罪的标准为参照。从主观违法要素上看，过失犯仅仅是对规范义务的违反，主观恶性必然大幅低于故意犯；从客观违法要素上看，过失犯所造成的损害结果较小，所产生的社会危害性较弱，因此对行为非难的程度必然较低。从刑罚目的上看，过失犯几乎没有可能再次犯罪，即便行为人再一次触犯同一罪名，也只是对规范义务的不注意，而非秉持积极追求的态度。那么,甚至可以大胆地说，完全没有必要预防原则性过失犯罪。

 需要指出的是，例外情况仍需予以考量。详言之，第一，针对职务过失犯，即使满足前科消灭条件的，也不得消灭；乃是由于相较于非职务过失犯而言，行为人更应熟知职务规范义务；简言之，非难程度较非职务犯而言较高。从预防再犯的角度而言，职务过失犯应且有必要提高预防程度，从而发挥行业警示成效。此外，也恰好为笔者在上文提出未注重职业考量的附随后果提出了对策。第二，“三类犯”(同下文)的犯罪前科不得消灭。（见图1）

 2.犯罪记录封存之扩建

 就目前而言，我国犯罪记录封存阙如；现行立法只有关于未成年人犯罪的记录封存制度，如《刑事诉讼法》第286条第1款、《人民检察院刑事诉讼规则》第485条、第486条。为了充分契合前科消灭与轻罪圈扩大趋向，笔者认为应当以上述规范性文件作为参考，设计出涵摄轻罪的犯罪记录封存制度。乃是由于：第一，现有记录封存的主体适用范围过于狭隘。一方面不足以充分全面地保护犯罪人；另一方面无法顺应罪名升而刑罚降的发展趋势。记录封存的目的不仅仅在于挽救青少年犯罪人，而且另辟犯罪人重归社会的蹊径；毕竟，刑罚的目的在于预防，而预防又需通过社会层面实现。第二，现行记录封存存在显著缺陷。根据现有条文，若未成年人多次犯罪且每次均被判处5年有期徒刑以下的刑罚，即每次犯罪记录均会封存，这种屡教不改的记录封存毫无意义。第三，轻罪记录封存解除之所以不设考验期，正是因为：一方面，相较于未成年人，成年人的心智更为成熟、意志判断力更为健全；而未成年人性情冲动，稍有差错将踏上犯罪的道路，故而给予其较多重归社会的机会当然正当；反之，成年轻罪犯一旦再犯或发现漏罪便应当解除封存。另一方面，若设置具体考验期，在此期限内满足相关条件的，意味着犯罪记录永远被消除，这似乎与前科消灭别无二致；我们并不能保证犯罪人在短暂的考验期内完全改过自新，满足预防功能。因此，记录封存不设考验期不仅是司法给予犯罪人最大的宽恕，司法也要保持最低底线，以确保较高的容错值。第四，记录封存必须具有明确的适用范围。否则，适用范围过于宽泛必然失去应有的价值和意义。

 综上，具体如下：“不论是否再次犯罪，故意犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的，或因职务过失犯罪被判处三年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存；但是，法律另有规定的除外。没有法定事由、未经法定程序不得解封；犯罪记录封存后再次实施故意犯罪或者发现过失犯罪或故意犯罪的漏罪时，应当解除已封存的犯罪记录。”

 需要注意的几个点分别是：第一，记录封存迥异于前科消灭必须是首次犯罪，即不论犯罪人是否再次犯罪，只要所判处的刑罚为3年有期徒刑以下的故意犯或过失犯均可适用记录封存；但是，前述条件也并非绝对。前罪必须不能是“三类犯”,也即“法律另有规定的除外”。第二，记录封存应重点放在侵犯人身权利、民主权利或财产权利的犯罪(尤其达成刑事和解)、经济类犯罪以及某些危害公共安全犯罪，如交通肇事罪和危险驾驶罪。第三，“触犯新罪”单纯指的是故意犯罪，乃是由于过失结果仅是某种规范义务的违反，并不是行为人希望发生的；遑论将过失犯纳入“触犯新罪”领域也是背离比例原则的。第四，“发现漏罪”涵摄过失犯和故意犯，正是因为犯罪人具有隐瞒不报、欲逃脱法律追究的主观恶性所在，表明其人格恶性较高，改过自新难度较大。第五，记录封存并非一概而论，以下三种情况的犯罪(以下简称三类犯)记录不得封存：（1）毒品类犯罪。数据表明，毒品类犯罪的再犯可能性是其他犯罪的好几倍。更何况毒品类犯罪背后庞大的经济体系、犯罪组织团伙以及与其他犯罪相挂钩，造成每年近数千名缉毒警察用生命换取和平的代价。（2）危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质犯罪。由于这类犯罪具备高度的社会危害性与人身危险性,即使刑罚执行完毕后也不意味着犯罪危险性降至最低值。为了与“轻轻重重”的刑事机制相配套，从重从严地打击此类犯罪是权宜之计。（3）累犯。无论是一般累犯，还是特殊累犯均不得再次封存犯罪记录，并且还需解除前犯罪的记录封存。（见图2）

五、余论

 轻罪立法扩大化是我国刑事立法当今及未来的主旋律。它当然具有填补立法空白、补缺刑法漏洞，以及消弭因罪名阙如而“倒逼”司法解释侵害人权的风险，指引公民的行为和提升法治意识等多方面意义。当下轻罪的增设仍处于理性轨道内，不但符合审慎节制的刑法观，而且非基于情绪或象征立法。但是，这并不意味着轻罪扩张毫无缺陷。我国轻罪立法的未来若寄希望于单线增设罪名，势必给整体犯罪圈带来巨大灾难。对此，我们必须从实体法和程序法“双管齐下”,以纾解轻罪扩张的三大诘难。总体而言，囿于我国刑罚措施稀少的弊端，轻罪扩张不可避免地设置自由刑，便导致罪名数量多且刑罚体量升；反而，罪名数量多而刑罚体量降才是轻罪扩张的科学化彰显。另外，“一刀切”的附随后果模式致使不论触犯何种罪名抑或刑罚轻重甚至免除刑罚，有违罪责相当。在风险社会语境下，集体法益的地位进一步提升，但法益的实质作用逐渐异化。

 本文留下的一大问题便是，风险社会下刑法理论的嬗迭使法益论受到了巨大的挑战，从古典具体的、实在的、有形的演化为现代抽象的、稀薄的、笼统的法益；正如罗克辛教授所言，“集体法益的抽象性使法益所传递的信息越来越稀薄，乃至稀薄到法益失去了本来的意义和功能，无法为立法提供一个可以在法律上作为基础、在内容上令人满意的界限”。必须警惕的是，我国法益保护原则的异化已然初露端倪，法益保护的本质目的以及批判和检视立法的功能岌岌可危；立法者对危险量的评估并不充分，刑法对于危险干预的最大限度并不明晰，甚至大部分危险规制均突破干预最高值的限制。若不加以警觉，科学体系化的轻罪圈建构也只是“南柯一梦”。有学者激进地指出，未来刑事立法不得以集体法益为最终根据，只有符合具体性、有形性的利益才可以纳入刑法考量。问题是，一方面，集体利益本是法益不可或缺的一部分，完全否定集体法益是不切实际的幻想；另一方面，在预防主义的加持下，中国轻罪立法趋势似乎亦无法避免向集体法益靠拢。那么,如何矫正法益异化风险?

 上述问题被称为法益论的“死胡同”,学界至今仍未探寻出两全其美的解决方案，也有待其他学者加以探讨。在尚未找到合理的解决方案时，必须坚守的一点是，轻罪立法务必牢牢恪守法益批判和检视之作用的藩篱，避免法益功能异化风险；如此一来，轻罪扩张的未来，必然朝着科学化、现代化、体系化的道路不断迈进。

来源：中外刑事法学研究

作者：邹子铭，苏州大学王健法学院硕士研究生