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关键词：网络犯罪；中立帮助行为；帮助信息网络犯罪活动罪；法益衡量

一、问题提出

 中立帮助行为的可罚性问题一直以来都是共同犯罪理论中的焦点议题，不仅关涉犯罪论体系内部的一致性问题，更触及刑罚与自由的界限衡量。遗憾的是，刑法理论至今未对该问题达成统一共识。而自《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，网络犯罪快速增长，该问题也以新的面貌再次呈现——网络平台等主体实施的“中立帮助”行为能否构成犯罪。

 案例一：“快播案”。快播公司以通过免费提供资源服务器程序和快播播放器程序的方式，为网络用户提供网络视频服务。然而其搭建的缓存调度服务器加速了淫秽视频的下载、传播。后深圳网监部门对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。于是快播公司成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作，投入使用“110”不良信息管理平台，有效报送了“色情过滤”类别的不良信息。但在深圳网监验收合格后，快播公司便不再落实检査屏蔽工作，放任淫秽视频在其控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。北京市海淀区人民法院认为，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。“快播案”发生后引起了社会舆论及专家学者的广泛评议，其中“技术中立”的抗辩事由尤为引人注目。

 案例二：“微信平台传播淫秽物品案”。被告人陆某开发并运营微信公众号打赏平台，客户关注公众号后可以上传视频或图片，服务器生成打赏链接、二维码后通过公众号发送给客户，客户自行设置打赏费用数额并将打赏链接、二维码发送出去，他人支付打赏费用后即可观看视频、图片，打赏费用进入商户，并由服务器根据预先设定的比例扣除相应手续费，客户随后可以提现。虽然被告人陆某对该平台设置了系统鉴黄环节，但为能牟取非法利益，其延迟了屏蔽、删除淫秽视频的时间。后被告人郑某从被告人陆某处购得该平台，为牟取更多非法利益，其取消了人工鉴黄环节，且在调低系统鉴黄识别度的情况下，将延迟删除时间也推后，进一步便于客户传播淫秽视频。法院认为，被告人陆某、郑某以牟利为目的，开发并运营网络平台，明知他人可能在其平台上传播淫秽电子信息，仍放任他人传播，构成传播淫秽物品牟利罪。

 案例一与案例二中被告人并未亲自实施传播淫秽物品的行为，而是以提供视频、图片传输平台的方式为传播淫秽物品牟利的犯罪行为起到了促进作用。这至少会引出以下问题：第一，诸如提供软件服务、平台支持的行为，外观上具有中立性，“技术中立”能否成为出罪的理由，其理论根据是什么？第二，帮助网络犯罪的行为应成立帮助信息网络犯罪活动罪还是具体犯罪之帮助犯，二者之间有何联系或差异？

二、现有理论关于网络中立帮助行为的解释不能

 在通常情况下，为网络用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储以及广告推广、支付结算等网络技术服务的行为是互联网时代最普遍常见的网络行为，其本身一般是中立无害、不具有任何危害社会的性质，反而有益于当代社会经济发展的行为。考虑到帮助信息网络犯罪活动罪的设立可能会限制互联网经济的正常发展以及可能会压缩网络行为的自由边界，学者们大都对本罪的适用范围持谨慎态度。其中便不乏有学者试图借助中立的帮助行为理论来限制本罪的适用范围。然而，一方面中立帮助行为论自诞生以来，各种学说观点就纷繁复杂无法形成统一共识，甚至对“中立的帮助行为”这一概念本身也未作出令人满意的界定，自然无法形成统一的限制入罪的意见。另一方面，即使我国学者引入了中立帮助行为论，并针对《刑法》第287条之二的规定作出了新的解释，但就目前来看，这些解释依然难能脱离中立帮助行为论的固有缺陷。以下分别就几种主要观点展开分析。

（一）主观说面临“明知认定”的解释障碍

 中立的帮助行为入罪之所以在理论上存在很大疑问，与帮助者的主观心态有很大关联。按照刑法理论的一般见解，成立帮助犯需要帮助者有双重故意：第一重故意为帮助者认识到自己实施的行为能帮助特定正犯从事犯罪；第二重故意为帮助正犯行为达到既遂的故意，即实现法益侵害或侵害的危险。然而，《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪只要求行为人主观上对被帮助者的犯罪有“明知”即可。换言之，单从文意解释的角度来看，成立帮助信息网络犯罪活动罪不需要帮助者认识到他人犯罪行为所侵害的具体法益。这种帮助行为正犯化的立法模式使得成立“帮助犯罪”仅需第一重故意。

 对此有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪对应着两种情形，分别为：（1）明知被帮助者的犯罪计划或意图且有促进其犯罪行为更容易实现的意思（“明知且促进型”）；（2）明知被帮助者的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（“明知非促进型”）。对于“明知且促进型”的帮助行为人完全可以通过刑法总则予以入罪。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上是以立法的形式肯定了“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性。而对“明知非促进型”的中立帮助行为的可罚性理应持否定态度。而所谓的“明知且促进型”实际是将故意的范围限定为了存在认识要素且有“希望”的意欲要素的直接故意情况。对此同样有学者直言，对“正犯化的帮助犯”的责任要素界定应限定为“直接故意”为宜。但问题在于，为何“间接故意”的中立帮助行为不可罚，该说没有给出更实质的理由。

 实际上，将帮助信息网络犯罪活动罪的“故意”限定为直接故意是源于中立帮助行为论中主观说的思想。在限制中立帮助行为入罪的各种学说当中，主观说侧重于考察中立帮助者的主观心态，认为作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要，仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具备通过自身的行为促进正犯犯行的意思。因此，出于间接故意实施的日常行为的帮助不可罚。

 但是主观说历来受到众多批评，包括直接故意与间接故意本就难以区分，抛开客观方面而只关注主观方面容易陷入心情刑法等。更为重要的是，主观说并未给出充分的理由，为何以间接故意心态实施的中立帮助行为就可以不被入罪？这一问题同样适用于帮助信息网络犯罪活动罪，在《刑法》第287条之二明确只将主观方面限定为“明知”的情况下，结合《刑法》第14条关于“故意”的规定，并未有将“间接故意”帮助实施网络犯罪直接排除出罪的理由。例如，在案例一中，被告人快播公司对其所控制和管理的缓存服务器内存储着大量淫秽视频这一事实具有“明知”，但是对于大量淫秽视频在网上传播这一结果却明显地持放任态度。案例二中也是如此，法院明确指出，被告人陆某、郑某“明知”他人可能在其平台上传播淫秽电子信息，仍放任他人传播，非法获利，因而构成传播淫秽物品牟利罪。可见，单纯以直接故意的有无来区分中立帮助行为可罚与否并不符合实定法的解释理念，换言之，对于排除“放任”这一意欲要素的解释难以获得刑法只要求了“明知”这一认识要素的支持。这使得主观说的路径最终只能流于立法论的解释。借助故意分类以解决中立帮助行为可罚性的做法也几乎被学者所放弃。

（二）客观说困于“标准明确”的操作难题

 与上述主观说的路径相对，客观说的路径注重考察“中立帮助行为”的客观性质，主要关注行为本身的可接受程度，这实际是对行为危险性的判断。对此，理论上先后出现了“社会相当性说”与“职业相当性说”，但前者在解释相当性范围的标准上过于模糊，后者纵使将范围限定为职业相当的行为但依然存在无法对职业进行精确定性的问题，并且其也无法说明为何职业相当的行为就得以免罚。

 为了进一步明确相当性的范围，“利益衡量说”从结果无价值的立场出发，试图通过实际权衡受法律所保护的行为自由和受法律所禁止的催生犯罪之间的价值差异，以此限制中立的帮助行为入罪。而“利益衡量说”若想得以运用，则必须首先建立起明确的衡量标准，否则其依然会面临判断标准模糊的批评。为此，有观点主张引入日本司法实务界使用的“全面性考察”判断标准，即在网络技术既可能被合法利用也可能被非法利用的背景下，通过全面考察该网络技术的所有使用受众，当帮助行为只可能极少被犯罪行为所利用时，该帮助行为不具有可罚性。反之，当被帮助行为是犯罪行为且并非例外达到高度盖然性时，则帮助行为本身亦可罚。之所以在这种情况下网络中立帮助行为会成为可罚的帮助行为，在于其帮助了非例外的犯罪行为，其本身就已成为“危险中心”，因此其已具备可罚性。

 不得不说，“全面性考察”标准在一定程度上为“利益衡量说”的具体运用确定了标准。但是，该标准实乃价值判断、规范判断，若以其导出的行为相当性用作判断行为是否能被涵摄于刑法分则规定的大前提，则有违构成要件符合性客观判断的要求。如此所导致的后果是，行为人在提供网络技术帮助时将无法明确认知自己的行为是否有违刑法的指令，换言之，刑法分则规定的罪名将面临丧失规范指引性的风险。更重要的是，既然一项网络技术既可以被合法利用也可以被非法利用，为何创造利益大的网络技术行为在帮助犯罪时就可以自带“保护伞”，而相比之下创造利益低的行为却要面临刑罚？换言之，按照这种判断标准，大多数的网络技术都可以以“合法之身”行非法之事。尽管这种非法帮助可能只是少量存在的，但依然会有违刑法的平等适用原则。此外，纵使利益衡量的判断标准较为明确，但在实践中能否具备实际操作性仍然成为疑问，因此“利益衡量说”也非可取的学说。

 除此之外，有观点结合客观归责理论认为中立的帮助行为只有创造了“不被允许的风险”时才具有可罚性。至于“不被允许的风险”的判断，则需进一步站在客观的立场上，即按照法官根据社会一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为依据，运用一般的经验法则，从行为发生时的时点进行判断。但这种判断标准依然无法脱离概念不明确性和标准不清晰的批评。例如，在案例一和案例二中，行为人只有开发何种软件或者怎样运营平台，才能被认为没有创造“不被允许的风险”，依然不得而知。事实上，在中立帮助行为的情境中，帮助行为在从事日常职业活动中所创设的法益侵害风险，是否最终真正有利于促进公共利益的实现、获得社会大众的容忍和允许，恰恰是争议最大的问题。此时，运用客观归责理论中被允许风险的判断，最终只能陷入自说自话乃至循环解释的困境当中。

（三）折中说难解“缺陷集合”的固有弊端

 鉴于不论是单纯基于主观说的路径还是客观说的路径来限制中立帮助行为的可罚性范围都存在不足，理论上出现了折中说的观点，即综合考量行为的客观危险和行为人的主观心态。例如，有学者认为就中立帮助行为而言，检验重点在于客观归责中的“制造法所不容许的风险”以及“行为人之特殊认知”两个部分。前者是客观归责的原则规则，纯以客观面向判断；后者则是例外规则，必须同时考虑主观故意问题。简言之，类似于出租车载客、五金店主卖羊角锤等通常的“日常生活举止”根本没有制造任何具有刑法意义的风险，或者所制造的仅是可允许的风险，无法以刑法相归责；然而，这同时要考虑到，提供者对于正犯的预定用途或犯罪计划有无特殊的认知。如果中立帮助者悉知被帮助者即将实施犯行，则其帮助行为就已然失去中立的特性，且主观上具备帮助的故意从而具备可罚性；反之，若其不知被帮助者的计划或用途，或仅止于相当模糊的臆测，则即使其中立行为对正犯的犯罪实现有所助益，则因帮助者主观上不具备帮助故意，客观上也仅是创造了被允许的风险，而不被归罪。

 然而，就上述观点而言，其在特殊问题上采取的依然是主观的判断标准，这种“故意的二分理论”在本质上和主观说中的“未必的故意排除说”并无不同，因此容易被批评为在很大程度上依然只是“主观主义刑法”的变相。

 还有折中论者以客观说为基础通过客观归责理论划定中立帮助行为的可罚范围，并在此基础上将帮助者的主观认知作为犯罪的排除事由。这种将客观判断与主观判断阶层化区分的作法符合了“先客观、后主观”的行为归责判断要求，在一定程度上也能使得中立帮助行为出罪的理由更为明晰。但作为判断标准，其依然欠缺明确性。因为这种主客观阶层二分的判断思路依然只是对既有学说的重构，并无实质的新的标准提出。事实上，主观说和客观说之所以难以成立，不仅仅在于其所划定的处罚范围不当，更在于各个学说无法为自身所划定的处罚范围给予充足的理论依据。在这种情况下折中说强行整合主观说与客观说，不仅无法解决既有主观说与客观说各自的问题，反而会使得问题变得更加复杂。因此，折中说的路径也终无事于补。

 综上所述，在对网络中立帮助行为的可罚性及相关罪名进行解释时，难免会借助中立帮助行为理论。但现有的中立帮助行为理论依然未达统一，因此反之又必然会造成对网络犯罪中立帮助行为可罚性解释的混乱。下文在反思“中立性”问题的基础上，尝试解读网络中立帮助行为的可罚性及罪名适用。

三、网络犯罪中立帮助行为的可罚性本质

（一）“中立性”无益于问题的解决

 事实上，学界至今并未对中立帮助行为形成统一的概念。甚至中立帮助行为在不同的论述语境下既可能被作为可罚的帮助行为使用，也可能被作为应当出罪的帮助类型而强调。例如，有学者借助中立帮助行为的特点来描述中立帮助行为概念，“中立的帮助行为是指虽然知道正犯正计划犯罪的实行，但是却以在生活上完全属于日常的、业务的行为做为事实上帮助的行为”，并在此概念基础上再展开对中立帮助行为可罚性与否的论述。还有学者直接放弃对中立帮助行为的定义，而直接借助“日常生活行为”（Alltagshandlung）或“正常业务行为”（übliche Geschäftstätigkeit）对其描述限定。这种概念的不明确性无疑会加剧理论的争议性，因此这也促使学者们不再仅停留于统一理论的建构，而是尝试用类型化的方式概括划分各种具体的中立帮助行为类型，以此检验所建立的理论。

 诚然，类型化的解构得以在一定程度上给予理论适用进一步的指引。但这依然无法克服理论本身所存在的问题。如果认识到帮助行为较正犯行为而言本就缺乏定型性，并且来源于日常生活的中立帮助行为只会更加复杂多样，那么脱离帮助犯的成立条件而试图以新的统一理论解决中立帮助行为可罚与否的问题，显然是南辕北辙的作法。事实上，并非没有学者关注到中立帮助行为与帮助行为本身的关系，只不过学者们大多被这类行为的“中立性”所吸引，而结果却是“中立性”本身并无助于解释中立帮助行为问题。

 通过语言建立起的世界与现实世界并不是同构的，我们只是通过任意切分的方式建立起一个可能世界，且这种切分是出于人类认知的需要。一方面，人类对世界进行范畴化、类属化的切分，从而降低、减少认知的复杂性，使思维得以顺利进行；但另一方面，这种切分也带来了范畴的模糊性、类属的模糊性、特征和性质的模糊性。因此，对中立与否的切分也同样必然伴有范畴和类属的模糊性。按照中立在此种语境下的解释，其含义应为“在对立的各方之间，不倾向于任何一方”。但怎样才是“不倾向”，是在客观上不提供给任何一方帮助，还是主观上不支持任何一方，依然不明确。中立的帮助行为中“中立性”本身就具有一定概括性，甚至其词义还具有一定浑圆性，故运用如此模糊性的词语修饰本就缺乏定型性的帮助行为，且将出罪的重心首先放在对“中立性”的解释上，只会使得问题的讨论偏离解释的方向。

 问题的关键还应在于如何认定帮助犯的成立要件，以及“中立性”可能在哪一层面上发挥出罪作用。首先须承认的是，“中立帮助”是可能被客观归责的一种帮助情形，而如果一项中立帮助行为已经满足了帮助犯的构成要件，则“中立性”理应不能再作为阻却帮助犯构成要件成立的事由。例如，在中立帮助行为理论中利益衡量说广为流传，该说承认中立的帮助行为在客观上满足了因果关系及主观上的帮助故意，只是考虑到一味处罚中立帮助行为会阻碍社会发展，因此借助自由保障与法益保护之间的权衡，试图重新否定中立帮助行为的相当因果关系。然而，在承认帮助行为客观上的因果关系之后再重新否认因果关系的相当性（或法所不容许的风险），这本就自相矛盾。在客观归责的视角下，中立帮助行为作为帮助犯被处罚，依然需要判断该帮助是否创造了风险以及实现了风险。而客观上起到了促进法益侵害的作用，且主观上也具备故意的行为，无论如何都不能称之为“中立”。反之，如果一项中立的帮助行为本身就无法满足帮助犯的成立要件，则更无需借助“中立性”予以出罪。总之，“中立性”并非判断行为可罚性的基准要素。

 案例三：“资金结算软件案”。被告人萧某在负责公司经营、管理期间，与“乐天堂”网站联系，签订资金支付服务合同。其通过“Ecapay”系统，利用公司管理的在快钱公司中开设的“merchant@mudvc.com”等5个账户，为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务，并从中收取服务费。法院认为，被告人萧某明知“乐天堂”网站是赌博网站，仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务，且数额巨大，情节严重，其行为构成开设赌场罪的共同犯罪。

 在该案中，辩护人提出“Ecapay”系统是自动运行的，赌资流转是在萧某不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究萧某的刑事责任。这实际是以“Ecapay”系统本身“中立”为由进行辩护。但是，中立与否不能只看帮助的手段或工具本身是否具有违法性，而是应当结合帮助者在整个共同犯罪中所起到的客观作用及主观意思。本案中被告人萧某在客观上通过提供资金结算服务参与到赌场开设的资金流环节中，进行赌资的收支结算活动。主观上，萧某也明知“乐天堂”网站是赌博网站，并且放任自己的帮助行为对赌场开设所起到的促进作用。因此，其行为已然成立开设赌场罪的帮助犯。至于“Ecapay”系统是自动运行还是人工运行，其实际都在萧某的认识范围和意志控制之内，即包含在萧某的概括故意之中，手段或工具的中立性无法阻却帮助行为本身的构成要件该当性。

 与之类似的，案例四：“出租网络服务器、租用网页广告位案”。被告人陈某从被告人安某处租用服务器建立H色情网站。安某将相关服务器出租给陈某，并累计收取陈某人民币20000元以上服务费。此后陈某采用被告人张波A编写的新程序软件将上述网站改为X色情网站，并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈某为运营该色情网站，雇用被告人陆某为其从其他色情网站上下载色情图片、小说等资料并上传至该色情网站，雇用张波B为该色情网站进行维护、更新，并由张波A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务。在此期间，陈某荣（另案处理）租用该色情网站广告位，并分两次付给陈某网站广告位租金160000元。法院最终认定本案中陈某与安某、张波 A、张波 B、陆某构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。

 在本案中，被告人陈某设立网站的目的是通过传播淫秽电子信息牟利，且网站设立后即雇佣张波 A、张波 B、陆某对网站进行维护和传播淫秽电子信息，因此其四人构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪不成问题。问题的关键在于安某将相关服务器出租给陈某用以建立色情网站的行为以及陈某荣租用该色情网站广告位并支付租金的行为应如何定性？抛开行为人的客观作用及主观心态，出租网络服务器的行为和租用广告位的行为都是日常的经营行为，可谓具有“中立性”。但是如前文所述，行为是否符合帮助犯的成立要件与行为方式是否中立无关，而是要回归对帮助行为整体进行判断。在利用网络方式传播淫秽物品的过程中，设立网站并上传淫秽物品电子信息是直接的传播方式，但是这种直接的传播方式需要一定背后的技术手段才能得以实现和维持，而背后的技术手段就包括为淫秽网站提供服务器接入。被告人安某出租相关服务器的行为在客观上实际促进了陈某实施传播淫秽物品牟利的犯罪行为，并且在主观上对此也有明知（至少具有间接故意），因此其行为已经符合了传播淫秽物品牟利罪的帮助犯成立要件。同样，租用淫秽网站广告位、为淫秽网站提供资金的行为也是如此，淫秽网站赖以维持和牟利的一条重要路径便是租用广告商位。本案中陈某荣虽未直接参与或间接帮助陈某传播淫秽物品，但其租用色情网站广告位，并分两次付给陈某网站广告位租金160000元，实际帮助了陈某利用淫秽物品的传播牟利，故同样符合了传播淫秽物品牟利罪的帮助犯成立要件。

（二）“中立性”应还原于基础理论

 在帮助犯的构成要件得以满足的基础上，帮助行为方式或手段的中立性只可能作为违法性阻却事由或责任阻却事由，此时依然需要借助传统违法性理论及责任理论进行分析。在违法性阶层中，利益衡量原理是违法性阻却的一般原理。该原理基本内容是，当行为该当于构成要件时，发生了法益遭受侵害这一有害于社会的结果（法益侵害A），但在某些情况下同一行为同时也具有保全其他法益这一社会有用性（保全法益B）。在保全法益优越于侵害法益之时，由于B-A≥0，从社会功利主义的观点来看，就可将该行为整体上正当化（优越性利益说）。

 而对提供网络服务这种“中立手段”的价值判断恰恰非常容易陷入利益衡量的思维当中，这是因为“网络是把双刃剑”的定义早已深入人心。一方面我们会为了保护法益而对利用网络和帮助网络犯罪的行为进行打击，另一方面我们又基于网络自由可能带来的巨大利益而在打击犯罪中束手束脚。但无论如何，价值衡量都是对犯罪构成要件“规则”的“例外”打破，其可以作为合法化事由而运用在违法性阶层以对利益和相对利益作出正确的社会性调整，但不应直接作为“规则”而修正构成要件规则，否则将是立法论的解释或违背罪刑法定主义。

 不过应当注意的是，并非行为在保全法益优越于侵害法益之时，行为就一概不违法。优越性利益保护原则只是利益衡量原理的第一原理，对这一基础原理尚有修正，即避免（回避）义务原则。该修正是指如果在发生冲突之前，通过采取合理的行为能避免（回避）这种冲突，就应该要求行为人采取避免行为以同时维持双方的利益，但如果行为人因没有采取回避措施而不必要地创造了利益冲突状况，就可认定为并未满足第一原理的前提条件，不予正当化。由此，第一原理及其修正同样可能作为判断“中立性”在违法性阶层成立违法阻却事由与否的规则。

 司法实践对于“技术中立”的肯定，意在鼓励技术创新和发展。但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。在案例一中，快播公司并不单纯是技术的提供者，“站长”、用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，即使快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，在客观上没有对视频内容进行选择，但其实际已促进了淫秽物品电子信息的传播，并且其主观上对此也有明知。如果说，“快播技术”在满足网民对于传输合法音像视频的需求的同时无法避免该技术被滥用于传输淫秽视频，那么在此基础上基于利益衡量原理，考虑到其技术所增加的法益可能大于侵犯的法益，该行为依然可以因“中立性”而被认为实质不违法，从而得出被告人不构成犯罪。但事实却是，快播公司曾成立信息安全组开展了不到一周的突击工作，其投入使用的“110”平台能够有效报送“色情过滤”类别的不良信息，并最终得到深圳网监验收合格。因此，根据避免（回避）义务原则，本案被告人完全可以通过采取合理的行为避免合法利益与违法利益之间的冲突，但其依然不必要地创造了利益冲突状况，应当认定为并未满足优越性利益保护原则的前提条件，不予正当化。这才是本案无法适用“技术中立抗辩”的真正原因。

 如果进一步探讨避免（回避）义务原则这一修正原理，还可以发现在具体判断行为人能否履行避免义务时需要纳入期待可能性等因素的考量，这就决定了“中立性”还可能影响有责性的判断。例如，出租车司机在营运中得知乘客是去犯罪地点实施抢劫，但其依然将该乘客送往了犯罪现场，促使其迅速接近被害人。在该情形中，司机客观上的运输行为帮助了犯罪者接近被害人，使得法益侵害具有紧迫性，且主观上对此也有明知，因此能够符合帮助犯的成立要件。但是，出租车营运行为本身是一种“中立行为”，依然具有成为违法性阻却事由或责任阻却事由的可能，只不过根据上述利益衡量原理，司机在选择运送犯罪人和拒载之间，其能够选择后者以避免“中立性”所造成的合法利益与违法利益的冲突，从而无法得到实质不违法的肯定。对此，只能认为司机搭载犯罪人的行为无论如何都是具备违法性的行为。

 然而，尽管这类帮助行为的不法性可以被奠定，其在最终的责任阶层依然尚有出罪空间。因为在这种情形下，要求司机拒载可能并不具有刑法上的期待可能性。理由在于，首先根据相关法律规定和通常的理解，出租车司机不能随意拒载乘客，即使在涉嫌犯罪的场合司机可以停车并要求犯罪人下车，但在如此突然的情境下司机也未必能够迅速作出实质合理的权衡与判断。其次，根据行为人的认识标准，司机在面对准备好实施暴力犯罪的犯罪人时，突然停止提供运输服务会很容易让自身陷入与罪犯的冲突之中。在出租车这样一个封闭的狭小空间内，这种抉择的后果可能是将法益侵害风险转嫁至自己身上。因此，在这类情况下，尽管帮助行为已满足故意的要求，但行为的“中立性”使得故意的意志因素更多地站在对法益侵害结果的反对一面而不是放任一面。换言之，帮助行为在“中立性”下更多的是体现“不得已”，此时可以根据欠缺期待可能性而排除行为的有责性。

（三）小结：“中立性”仅影响违法性或有责性

 “中立的帮助行为”是对手段或方式具有日常性或业务性的帮助行为所作出的描述性概念，其内涵和外延并不明确，且“中立性”概念本身也无益于解决帮助行为可罚与否的问题。对帮助行为的可罚性判断应以帮助犯的成立要件判断为基础，行为的主客观要件不符合帮助犯的构成时，无需考虑“中立性”的问题，只有当帮助行为符合了帮助犯的构成要件时，才有进一步权衡“中立性”是否实质违法的必要。只不过，基于行为方式或手段的“中立性”而启动的违法性审查，依然要借助实质违法性判断中的法益衡量原理，而只有在中立帮助行为所创设的法益大于（或等于）所侵害的法益，且行为人事先无法避免合法与违法之间的冲突时，才得以被认定为不具有违法性。同时，根据案件的具体情形，“中立性”也可能成为使行为人不具有合法期待可能性的事由。因此在一定意义上讲，行为的“中立性”或可成为超法规的违法阻却事由或责任阻却事由。

四、网络犯罪帮助行为的罪名选择：帮助犯与帮助行为正犯化之差异

 尽管网络中立帮助行为的可罚性与构成要件符合性无关，也即“中立性”所导致的罪与非罪判断与最终的罪名选择无关。但是当认定网络中立帮助行为符合了帮助犯的构成要件并能够成立犯罪后，还需进一步明确应当以某一具体犯罪的共同犯罪（帮助犯）来处罚还是直接适用帮助信息网络犯罪活动罪，即罪名选择问题。这同样是正确定性网络中立帮助行为的要求。为此则需要厘清帮助信息网络犯罪活动罪与普通犯罪的帮助犯有何联系或差异。

 通常认为，在共同犯罪中成立帮助犯要求帮助者主观上具有帮助故意（二重故意）、客观上实施了帮助行为。所谓帮助行为是指实行行为以外的，使正犯容易实施实行行为的行为。在单独犯罪中，行为人成立犯罪则只需要实施《刑法》分则规定的构成要件行为（实行行为）。而帮助行为正犯化，实则是将帮助这一犯罪参与形式在实定法上构成要件化。例如，《刑法》第307条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第356条第3款规定的协助组织卖淫罪，以及本文所讨论的《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪均是此种情形。正犯化与非正犯化之间只是以刑法分则有无明文规定这一形式标准所作的划分，而判断此罪与彼罪的关键还在于对比二者之间的差异。

（一）形式的差异在于主客观之间

 从形式上比较，帮助犯与帮助行为正犯化之间存在主观方面的区别。如果认为帮助故意具有二重性，即分别包括决定提供正犯助力，以及决意促使正犯既遂，则正犯化后的帮助行为一般不需要具有第二层故意。这是因为帮助犯在得到正犯化之前，其无法单独侵害法益，只能间接借助正犯行为侵害法益，当然要对正犯的既遂结果有所认识。相反，帮助行为经分则构成要件规定得以正犯化后，该帮助行为本身就被视为具有独立的法益侵害性，故只要认识到帮助行为本身即可。

 例如，案例五：“出租房屋容留卖淫案”。被告人杨某、米某系夫妻，二人长期将自家院内十余间住房对外出租。公安机关多次在二被告人出租的房屋内发现他人从事卖淫违法活动，并将违法者也即房屋承租人彭某等抓获。此后民警两次告知杨某承租户中存在卖淫嫖娼的嫌疑。杨某、米某在明知皮某、王某等人长期从事卖淫活动的情况下，仍将该院内房屋出租给上述人员。法院最终认定二被告人犯容留卖淫罪。

《刑法》第359条第1款规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，其中容留卖淫是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。虽然卖淫行为本身并非犯罪行为，但为卖淫提供场所的行为可谓是一种帮助行为。容留卖淫行为的主观方面表现为故意，即行为人明知自己是为他人从事卖淫活动提供了场所，仍希望或放任这一危害结果的发生。应当指明的是，这里帮助故意的指向对象是为卖淫提供场所的行为，而并非卖淫行为。换言之，容留卖淫罪的故意只需要具备帮助犯的第一层故意，即“提供‘正犯’助力”。而被帮助的行为卖淫行为本身所侵害的法益并非刑法法益，因此也无法存在第二重故意（促使“正犯”既遂）。案例五中，被告人杨某、米某是以出租房屋的方式容留他人卖淫，只要行为人认识到他人在自己出租的房屋内卖淫且继续放任房屋被非法使用，即可成立容留卖淫罪。“出租房屋”显然也是一种中立的行为方式，但如前文所述，其本身无法阻却构成要件的成立。只有出租者并不知道承租者在出租房内从事卖淫活动，或者出租者虽知道承租者以卖淫为业，但卖淫场所并不在出租房内，才可以因欠缺故意而不被认定为构成容留卖淫罪。

 同样，帮助信息网络犯罪活动罪的成立只需要帮助者对网络帮助行为能够促进他人犯罪具有故意即可，而不需要对他人犯罪具体侵害的法益也具有故意。只不过当行为人对他人具体犯罪所侵害的法益也有故意时，还可以成立该具体犯罪的（片面的）帮助犯。如案例一中，被告人明知自己的缓存服务器能够方便、加速淫秽视频的下载、传播，为了牟利而放任了淫秽物品的传播，可以构成传播淫秽物品牟利罪。该案行为人的行为均实施在2015年《刑法修正案（九）》颁布之前，故可以直接依照《刑法》第363条传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而在《刑法修正案（九）》设置帮助信息网络犯罪活动罪之后，类似的行为实际既符合了某一具体犯罪的帮助犯构成，同时也符合了帮助信息网络犯罪活动罪的构成，二者构成想象竞合，根据《刑法》第287条之二第3款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

 此外帮助犯与帮助行为正犯化在客观行为上的差异取决于《刑法》分则条文的明确程度。帮助行为是实行行为以外的能够使正犯容易实施实行行为的行为，而正犯化的帮助行为已被《刑法》分则所规定，因而实施正犯化了的帮助行为本身就是实行行为。但值得注意的是，作为实行行为的正犯化帮助行为并不必然比作为实行行为以外的普通帮助行为更具有定型性。行为方式是否受到明确限制、是否获得定型性的关键在于《刑法》分则条文描述的构成要件本身是否明确。例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，第4款规定了协助组织卖淫罪。协助组织卖淫罪显然是组织卖淫罪之帮助犯的正犯化，但在正犯化这一过程中，帮助组织卖淫的行为类型并没有得到更多的明确性。尽管《刑法》第358条第4款开放列举了协助组织卖淫的行为类型，即“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”，但这种非有限列举的方式并不会对原本的帮助行为起到进一步的明确作用。相比之下，《刑法》第359条规定的容留卖淫罪以及第354条规定的容留他人吸毒罪则是将原本的“帮助卖淫行为”和“帮助吸毒行为”限定为了容留的方式，这种“正犯化”的过程对帮助行为类型化起到了限定的作用。

 由此看来，《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪与第358条第4款规定的协助组织卖淫罪更为接近，“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助”并未穷尽本罪的规制对象，因此尽管其将帮助行为提升为实行行为，但实质上并未赋予构成要件以足够的明确性。

 除此之外，作为实行行为外的帮助行为，其所帮助的对象应当是具体的犯罪行为。特别是当帮助犯的手段具有“中立性”时，如日常的经营行为所提供的帮助，其对象具有广泛性和不特定性。但帮助犯只有被置于具体的共同犯罪案件中才有讨论的意义。认为帮助行为的方式具有中立性或面向对象的不特定性时就不应被正犯化的观点，实则偷换了帮助方式与帮助犯的概念，前者当然可以是面向不特定多数人的“中立方式”，后者则是讨论“中立方式”在面对具体犯罪时能否在个案中被处罚。事实上，不论是普通的帮助行为还是正犯化后的帮助行为，其都无法摆脱难以定型性这一特点，这就为手段、方式中立的帮助行为也可能成立帮助犯（或具体犯罪）提供了条件。

 例如，案例六：“旅馆容留吸毒案”。吸毒人员宋某等人先后入住被告人聂某经营的“平安旅馆”吸食毒品。聂某在送毛巾等物品到宋某等人入住的房间时，看见他们吸食毒品未予制止。法院认为，被告人聂某无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。

《刑法》第354条规定的容留他人吸毒罪本是指向性相当明确的犯罪，但“容留”本身实质上是一种提供场所条件的帮助行为，因此依然可能会通过中立方式实现。案例六中，被告人聂某所从事的行为只是旅馆经营行为，该行为方式具有明显的中立性，因为其在面对任何顾客时均具有相同的外观。但是，刑法处罚帮助行为并不单纯考察帮助的方式或手段，而是在个案中考察该帮助行为是否帮助了具体的犯罪（违法）对象。在该案的处理过程中，围绕聂某的行为是否构成容留他人吸毒罪，形成两种意见：一种意见认为，聂某事先不明知客人前来登记入住是为吸食毒品，也未从入住客人处收取应受房费外的其他费用，其行为不同于主动为吸毒人员提供场所甚至以此非法获利的情形，故其行为不构成容留他人吸毒罪。另一种意见认为，聂某发现入住客人吸食毒品后不予制止，其行为属于放任他人吸毒，且聂某对于入住客人的吸食毒品行为有义务制止或者报告公安机关，对聂某应以容留他人吸毒罪论处。最终该案以第二种意见处理。

 第一种意见实则是过分考虑了旅馆经营行为本身的中立性，而没有意识到无论何种帮助行为在特定的案件当中都可能实质的符合帮助犯的成立要件。换言之，在具体案件中判断帮助犯成立要件时，中立性本身不具有讨论的意义，行为及特定的行为对象才是讨论的重点，不能因为行为的中立性可以促进其他众多合法行为而否认行为在个案中促进了违法行为。第二种意见认为，被告人聂某的旅馆经营行为在面对具体的吸毒人员时，客观上起到了容留吸毒的效果，且主观上对该特定帮助行为产生的后果有间接故意，因此满足了该罪的成立要件。相较而言，第二种意见才正确地把握了构成要件符合性的判断。

 在这一意义上，普通的帮助行为与正犯化的帮助行为的成立要求并无差别，即都要求促进了具体的不法行为。因此，尽管帮助信息网络犯罪活动的行为在行为方式上具有中立性，且在面对的对象上具有不特定性，但只要行为人在个案中帮助了具体的犯罪对象，就存在成立帮助信息网络犯罪活动罪的可能。

（二）实质的差异在于处罚根据

 实质比较而言，帮助犯与帮助行为正犯化的处罚根据存在根本差别。作为共犯的帮助犯是对构成要件保护的法益进行的“从属性”侵害，其只能通过正犯行为实现法益侵害。正犯行为是使共犯行为与正犯结果相结合的、发挥管道作用的、重要的中间结果。基于共犯的处罚根据可以认为正犯行为是共犯中的结果，如果将正犯行为进一步分割为正犯意思、正犯实行、正犯结果，则其全部包含在共犯的广义结果中，属于最终结果的正犯结果是共犯本来的结果，正犯意思、正犯实行是共犯的中间结果，即共犯的构成要件实际由共犯行为和正犯行为（结果）所构成。而帮助行为正犯化后，其作为被《刑法》分则承认的“正犯”，无需再受制于“从属性”的要求，其行为可以被认为具有直接的法益侵害性。由于这种法益侵害性不再间接通过正犯行为得到实现，因此其应当被包含在行为与其直接对应的结果中。

 具体而言，普通的帮助与正犯化之帮助存在以下实质区别：第一，基于实行从属性的要求，帮助犯的成立要求被帮助的行为必须是实行行为，而帮助行为正犯化后免于“从属性”的要求，因此被帮助的行为既可以是违法行为（如卖淫行为、吸毒行为），也可以是犯罪行为（如传播淫秽物品牟利的行为）。换言之，帮助信息网络犯罪的对象既可以是犯罪行为，也可以是违法行为（未达犯罪成立数额的要求），只不过在后种情况下，需要帮助行为本身具有更高的违法性方可成立本罪。

 第二，共同犯罪中帮助犯的结果包含中间结果（正犯行为）及最终结果（正犯结果），而帮助行为正犯化后只存在一个结果，即原本的中间结果（正犯行为）。进一步而言，在共同犯罪中帮助犯的既遂依赖于正犯的既遂，而当帮助行为正犯化后，相应犯罪的既遂不再依赖于被帮助者的既遂。在后一种情况下，被帮助的对象可能只是违法行为，不存在一个得以判断犯罪停止形态的正犯行为，因此行为构成及既未遂的判断只得以帮助行为自身来衡量。例如，在帮助信息网络犯罪活动罪中，只要行为人为他人犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，原则上行为人就成立本罪的既遂，至于被帮助的犯罪行为（或违法行为）本身是否达到刑法所要求的数额或既遂则在所不问。只不过，立法考虑到单纯的帮助网络犯罪的行为违法性较小，因此附加以“情节严重”的入罪要求。按照帮助行为正犯化后的思考逻辑，“情节严重”的要求是对正犯化后的帮助行为本身所规定的，原则上与被帮助者行为的情节严重与否或侵害法益大小无关，只有在被帮助者所造成的法益侵害后果特别严重时才会附随的影响帮助者的行为情节。

（三）小结：差异仅体现于犯罪构成

 第一，主观构成上，正犯化之帮助行为无需成立帮助犯所要求的第二重故意即“促进正犯既遂”，只需要有第一重故意即“促进正犯行为”即可。

 第二，客观构成上，尽管正犯化后的帮助行为得到了《刑法》分则构成要件的明确规定，但在定型性上未必比普通的帮助犯更加明确，并且二者都可能以中立的帮助行为实施。在具体犯罪的认定中，都要求行为是对具体犯罪（违法）对象的帮助，从这一点看，二者并无实质区别。由此可以看出，帮助信息网络犯罪活动罪与其他具体罪名的帮助犯之间可能会构成想象竞合关系。

 第三，实质比较来看，基于共犯从属性的要求，帮助犯的对象只能是犯罪行为（实行行为），而正犯化后的帮助行为对象既可以是犯罪行为也可以是违法行为，且其既遂不再依赖于被帮助的“正犯”既遂。

 总之，二者的差异只体现在犯罪构成层面，且其行为方式均摆脱不了难以定型性这一特征，这使得二者的手段或方式均可能具有“中立性”。而如前所述，“中立性”本身无法影响帮助犯构成要件符合型的判断，至多影响行为的实质违法性或有责性。因此，尽管正犯化后的帮助行为与共同犯罪中的帮助行为构成有所不同，但“中立性”与此无关，换言之，共同犯罪中所探讨的“中立帮助行为理论”依然可以适用于“中立帮助行为正犯化”的情形。

五、结论：阶层视角下网络犯罪中立帮助行为入罪的判断要旨

《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪是一种网络犯罪预防前置化的作法，因此网络中立帮助行为符合本罪要比符合普通犯罪的帮助犯更为容易。围绕该罪的构成可以为网络中立帮助行为入罪审查搭建如下阶层体系框架。

（一）构成要件阶层的要素剖析

 1.帮助的故意。网络中立帮助行为成立帮助信息网络犯罪活动罪只需要行为人具备帮助的“第一层故意”，即具备所谓的“促进正犯”故意即可，而无需帮助者再意识到正犯行为所侵害的具体法益。

 在认定这一故意时，《刑法》在第287条之二中明确规定了“明知”的要求。而“明知”作为成立故意犯罪的当然要求，本已规定在《刑法》总则第14条中（“明知自己的行为会发生危害社会的结果”），因此本罪中规定的“明知”实则是注意规定，目的在于强调故意犯罪的认识因素所必须达到的程度，即排除“可能知道”。例如，实践中有相当多的犯罪行为人在实施犯罪时需要借助网络支付结算、通信传输等技术支持，提供这类技术的运营商当然知道自己的技术服务可能会被大量运用于犯罪活动，但只要不是明确知道某具体犯罪人将借助自己的技术实施犯罪，就不符合本罪故意的要求。至于在满足了“明知”这一认识因素之后，在意志因素上应持直接故意还是间接故意则在所不问。按照我国刑法理论的传统观点，“希望”和“放任”的意志因素所代表的直接故意和间接故意都是法定的故意种类。换言之，“希望”或“放任”与“明知”一样都是故意犯罪的本来要求，没有排除其中任何一种的理由及必要。

 除此之外，由于很难说帮助者在有了第二重帮助故意时（促进正犯既遂）却没有第一重帮助故意（促进正犯行为），而帮助者一旦具备了促进正犯既遂的故意，则实际又可以成立具体正犯之帮助犯，此时帮助者可能成立帮助信息网络犯罪活动罪与被帮助具体犯罪（片面帮助犯）的想象竞合。例如，在案例二中，被告人陆某、郑某等不仅明知自己提供的视频传播平台能够促进传播淫秽物品牟利的行为，而且为了获得更多的平台收益，降低系统鉴黄级别甚至取消人工鉴黄岗位，这实质是利用平台传播淫秽物品牟利（追求“正犯既遂”），当然构成传播淫秽物品牟利罪。只不过，由于帮助传播淫秽物品牟利既遂的故意本身包含着促进传播淫秽物品行为的故意，因此该帮助行为同样可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，依照想象竞合择一重罪的处断原则，可以认定行为人构成《刑法》第363传播淫秽物品牟利罪。在这一意义上，《刑法》287条之二第3款所规定的“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”是一条注意规定。

 2.帮助的结果。成立本罪要求行为人促进了犯罪行为的实施。由于帮助信息网络犯罪活动的行为已被正犯化，因此无需成立普通帮助犯所要求的实行从属性，即被帮助的行为无需限定为犯罪行为。完全的犯罪行为、不满足责任要件的犯罪行为、未达犯罪程度的行为等都可以成为本罪的帮助对象。此时，成立本罪的关键问题还应在于行为与结果之间内含的因果关系，即“促进”的要求。

 关于成立帮助犯所要求的因果关系，目前理论界以“促进的因果关系说”和“实行行为促进说”作为多数说的观点。“实行行为促进说”是指只要帮助行为在任一时间点促进了行为的实施，即便该贡献没有对结果起到作用，也可以认定成立帮助。该观点一直为德国司法实践所采取的立场，并被学者概括为“促进公式”，即只要帮助活动促进了主实行人的行为或者使之变得容易就足以成立帮助。还有学者认为，对行为的“促进”和“造成”行为结果事实上几乎是不能加以区分的，因此只能看帮助是否使得正犯行为成为可能或加快、强化了正犯行为。然而，“实行行为促进说”属于责任共犯论或者不法共犯论的结论，与以惹起基本构成要件的结果作为处罚根据的因果共犯论之间不具有整合性。而且，按照“实行行为促进说”，对帮助犯而言，正犯结果不过是客观处罚条件，而无法说明既遂犯的帮助犯和未遂犯的帮助犯之间的不同。与之相对，“促进的因果关系说”认为，帮助犯与单独正犯不同，不需要与结果之间存在条件关系，只需存在让正犯实行和结果发生变容易意义上的促进因果关系就足够了。

 在普通的共同犯罪中，要求帮助犯的成立必须具有对正犯结果的促进因果关系无疑是妥当的。但是，对于正犯化后的帮助行为则不应再作如此要求。普通的帮助行为应该要和正犯的实行行为以及既遂结果均有所关联，只是在犯罪成立上，应该把这两个层次区分开来。首先，帮助行为必须对于正犯的实行行为有所贡献，这是成立“帮助未遂”的前提。如果帮助行为和正犯的实行行为无关，就只是通常不可罚的“未遂帮助”。其次，帮助行为也必须对正犯既遂的结果具有贡献，这是成立“帮助既遂”的前提。如果帮助行为对于正犯的既遂结果并无贡献，就不可能成立帮助既遂，但倘若其和正犯的实行行为有所关联，则仍有帮助未遂的责任。而被正犯化之后的帮助行为则完全无需受限于因果共犯论的要求，被帮助者既遂与否与正犯化之帮助行为无关。此时，只要正犯化之帮助行为能够促进被帮助者的实行行为即可成立既遂。在这一意义上，“促进公式”反而更能适用于正犯化之帮助行为成立的判断。

 因此只有网络服务提供者提供的通讯传输、支付结算等技术被实际运用于被帮助者的犯罪行为，其才可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。如果该类技术只是单纯的被用于犯罪者事先联络同伙、事后资金结算，则不能被认为对犯罪行为起到了促进作用，继而不应被认定为犯罪。

 3.情节严重。网络中立帮助行为若要成立帮助信息网络犯罪活动罪，需要帮助者的违法性达到与通常帮助行为违法性相当的程度。网络环境中的共同犯罪较之传统的共同犯罪而言，帮助犯具有更强的独立性和更高的违法性。更强的独立性体现为，犯罪人在为实施犯罪而寻求帮助时，完全不需要与帮助者取得意思联络。更高的违法性体现为，帮助行为所累积造成的法益侵害可能大大高于单个被帮助的正犯所造成的法益侵害。正是基于此，网络犯罪帮助行为具备了被立法正犯化的正当依据。

 不过，网络犯罪帮助行为可能具有比正犯更高的违法性不能代表其必然拥有更高的违法性。例如，假设行为人开发的网络视频传播平台具有很高的鉴黄能力，但依然遗漏了极个别的淫秽视频，此时连被帮助者都无法达到传播淫秽物品牟利罪的可罚性要求，更遑论帮助行为的可罚性。在普通的共同犯罪中，成立帮助犯不要求帮助行为情节严重，是因为基于共犯从属性的限制，帮助行为通常已经借助正犯实行而具备了可罚的违法性。而作为正犯化后的帮助信息网络犯罪活动罪，其成立要求缺少了共犯从属性的限制，更容易出现“无正犯之共犯”的情形，这反而可能造成罪刑不均。《刑法》第287条之二所要求的“情节严重”并非是针对被帮助的犯罪而言，而是为了满足罪责刑相适应原则为帮助行为本身所设置。因此，并非网络帮助行为促进了违法行为即可成立帮助信息网络犯罪活动罪，只有当网络帮助行为达到通常帮助犯所具有的违法性时才可以成立本罪。

（二）违法性阶层的法益衡量

 在违法性层面，网络犯罪帮助行为的中立性可能影响行为的实质违法性。如前所述，帮助信息网络犯罪活动罪所规制的帮助行为类型具有难以定型性、广泛性的特点，因此中立的技术也可以是本罪规制的帮助行为类型。但是，技术本身的中立性并不能在个案中阻却犯罪构成要件的符合性，其只能在违法性层面基于利益衡量原理作为实质违法性的审查事由。当一项中立的网络技术既可以促进合法的利益实现又可能促进犯罪行为的实施时，需对二者之间进行利益权衡，若实现的合法利益远大于犯罪所侵害的法益，则该行为可能具有社会相当性而被社会接受。反之，若实现的合法利益远低于犯罪所侵害的法益，则不会被社会接受，具有实质的违法性。但是，满足了利益衡量原理的第一原理优越性利益保护原理后，尚不能直接得出技术中立不具有实质违法性的结论，还需判断行为人是否履行了避免义务。只有当行为人无法提前采取措施避免其提供的中立技术被用于犯罪时，方可最终被认为不具有实质违法性。

 无论是案例一中被告人开发的视频传输软件还是案例二中被告人所开发的视频、图片传输平台，均可以促进合法作品的传播，但是行为人在追求这一合法利益的同时故意采取措施放任淫秽物品的传播，即行为人能避免中立技术所带来的合法利益与法益侵害之间的冲突而选择不避免，其行为同样不能被认为合法。

（三）有责性阶层的期待可能性考量

 在有责性层面，网络中立帮助技术本身不是责任的阻却事由，但其可以引起对行为人期待可能性的考量。如前所述，当行为人实施的中立技术所创造的利益远高于所帮助侵害的法益时，有必要进一步判断行为人是否履行了回避义务，以事先避免这种合法利益与法益侵害之间的冲突。但在判断行为人能否履行这一回避义务时，能与不能是事实层面的问题，其最终影响实质违法性的判断，而能否期待其履行这一义务则是规范层面的问题，这种期待可能性的考虑影响有责性的判断。

 如果中立技术的提供者事前可以采取措施以阻断技术对犯罪行为的促进，但这种措施将会造成比法益侵害更重的损失，如中断通讯传输可以避免被骗者继续受到诈骗，但同时也会对不特定用户的生产生活造成严重影响，那么此时尽管继续为诈骗行为人提供通讯传输支持是实质违法的，但却无法期待帮助者不继续实施这一违法行为。此时网络服务提供者可能因欠缺有责性而被出罪。当然，随着技术的发展，网络中立技术在实践中的运用通常不会如此僵化、被动，在期待可能性的判断标准上应当结合行为人当时所掌握的技术能力进行具体判断。

来源：人民法院报

作者：孙鹏，清华大学法学院刑法学博士研究生