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关键词：指定居所；监视居住；羁押替代性措施；执行场所

对于我国监视居住制度，学界对其保留与废除一向颇有争议。在2012年《刑事诉讼法》修改中，立法者选择在制度保留的基础上进行优化。一方面，立法对监视居住制度重新定位，相较于1996年《刑事诉讼法》的规定，企图将其定位为羁押替代性措施从而与取保候审相区分。另一方面，为了与反恐反腐败等工作有效衔接，立法强化并细化了指定居所监视居住制度的适用条件、适用对象与折抵刑期等程序。但实际运行情况难以说相较修法之前有所本质转变，理论层面的法律规范的模糊性与立法定位的异化，导致实践中暴露出指定居所监视居住包括指执行地点、转化逮捕等在内的诸多问题，需要运用理论分析反思问题症结所在并提出相关完善建议。2018年《刑事诉讼法》为了与《监察法》有效衔接进行进一步修改。但实际上职务犯罪适用指定居所监视居住案件数量极少，本文将不再次赘述。

一、规范与实践层面的反思：我国指定居所监视居住存在的问题

（一）作为逮捕替代措施的立法定位偏离

指定居所监视居住作为立法规定的监视居住制度的特殊内容，本质上受到监视居住适用条件的影响，法律在规定满足逮捕条件并符合五种专门情形的基础上，采用“可以适用”的表述，而反观法律对适用逮捕的规定，其采用“应当予以逮捕”的表述，这就意味着在满足逮捕条件时，决定机关毫无裁量余地。立法之所以如此规定显然是希望赋予司法机关具体案件对于专门情形的裁量权，但与此同时却与将监视居住定位为逮捕的替代性措施的立法意图相违背，并且立法语言的刚性不同也导致问题出现，即由于符合监视居住条件以符合逮捕条件为前提，当犯罪嫌疑人符合监视居住条件时，公安司法机关无论是出于对法条理解还是办案的稳妥性都更倾向于适用逮捕措施，毕竟羁押于看守所无论是讯问还是统一管理都相较于安排特定的居所并24小时监视更有利于办案的顺利进行。立法的表述不同实际上暗含着“逮捕优先化”的倾向，这种立法缺陷现有的规则无法实现预期定位，只能在极少情况下，监视居住的适用才能实现立法要求。

有学者就指定居所监视居住后变更强制措施进行调查，数据显示，调研地区适用指定居所监视居住的案件，转为拘留或者逮捕的比例高达85%。可以说立法既试图以逮捕的替代措施重申监视居住从而达到与取保候审相互区分目的，却又最终难逃指定居所监视居住实际在修法前后都还是羁押的前置措施与取保候审的补充而已。

（二）执行地点的立法规定模糊

《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）第一百一十二条与《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第四条都对指定居所监视居住的执行地点进行了规定，要求指定地点应当以具备正常的生活条件并实行“居审分离”为基础[]，但实际执行的合法地点并未明确，赋予各地公安司法机关裁量余地。实践中也出现了在专门承包的旅馆、招待所等执行的情况。一方面，法律这种留有余地的规定是由于无法穷尽而简约规定的立法技术体现，但是却也导致，由于基层司法工作人员法律解释能力薄弱与对立法可操作性的迫切要求，简单的基础性规定并不能解决实践中投入成本过大、基层警力严重缺失和技术跟不上的问题。另一方面，对基本生活与办案方便的要求在实践中被异化为对“安全保护措施”的过分要求与将选择建造执行地点作为首要标准，这不仅直接增加指定居所监视居住的成本，而且是对把限制自由作为本质的监视居住制度的背离。同时还有学者指出，立法的规定似乎并不能解决在侦查中心主义模式下指定居所监视居住强制获取口供的问题，这同样值得反思。

（三）功能异化导致变相羁押多发

对于承载打击犯罪与侦查工作任务的公安司法机关而言，执法过程具有较多功利性，在指定居所监视居住的适用上，这一点体现得更为明显。司法实践中指定居所监视居住由于其期限相对较长、限制自由程度较大、各地区科技水平发展不均衡等多种原因成了侦查机关取证的手段。更有甚者在面对疑难案情时将指定居所监视居住作为的发现案件真实的重要方式。一方面，在有些难以具有讯问室24小时监控条件的执行场所，为促使犯罪嫌疑人尽快交代犯罪事实，审讯力度的不当加大与刑讯逼供多发。另一方面，为有效执行监视居住，有些执行机关可能会选择全天候与高强度轮换的监视管理，而这种管理方式极易突破法律边界，在指定居所监视居住初期与突审期，犯罪嫌疑人的活动自由与日常洗漱等时间都会被检察官出于办案安全性考虑进行限制，无形之中指定居所监视居住成为一种物理强制手段，等于甚至超过羁押强度。

功能异化同时带来了理论层面问题，即如果认为指定居所监视居住实际上已经是剥夺而非限制自由的强制措施，那么显然现行对指定居所监视居住的规定并不符合宪法要求的逮捕程序，将有违宪风险。

二、问题的症结：我国指定居所监视居住

制度法律定位的实践偏离

（一）是强制措施而非侦查措施

实践中之所以将指定居所监视居住异化为取证手段，根本原因在于侦查中心主义给侦查阶段造成的集中压力无法在审判为中心的诉讼制度改革的短时间内消散，现行法律对拘传讯问时间进行严格限制，在办案压力与人权保障有所忽视的情况下，指定居所监视居住的最长6个月期限对于侦查人员获取口供进而突破案件有效取证是不可浪费的黄金时间[]。

除了完善我国的刑事诉讼构造外，更基础是明确指定居监视居住的性质。强制措施根本目的在于确保刑事诉讼不因犯罪嫌疑人串供、逃跑等行为受到阻碍。而侦查根本目的是发现案件真实进而达到打击犯罪与保障人权目的。因此，指定居所监视居住无论在何种情况下均不应当具备取证的积极功能，不能成为侦查取证、便利侦查或是侦查的辅助工具。

（二）是独立的羁押替代措施

有关指定居所监视居住的性质，学界存在“准羁押措施”与“替代羁押措施”之争。主张其为准羁押措施的学者主要从两方面进行论证，一方面，指定居所监视居住的适用条件具有特殊性，不同于其他强制措施不以案由为适用条件可以普遍适用。其适用对象具有特定性，其适用于两类特别严重的犯罪，事实上已经属于一种独立的强制措施。另一方面，从司法实践角度，将其定位于独立的强制措施将有助于公安司法机关提高审慎适用该制度的意识，强化对其特殊监督，能够体现对人权保障。主张其为逮捕的替代性措施的学者认为，一方面，在功能定位上，指定居所监视居住更多立足于犯罪嫌疑人和侦查需要的特殊情况，这与实际目的在于剥夺自由的审前羁押是存在本质区。同时，站在对犯罪嫌疑人的影响上看，对于不构成犯罪而解除指定居所监视居住的程序后退显然比逮捕后释放对犯罪嫌疑人造成的附随后果轻得多。另一方面，对指定居所监视居住的集中化管理，是我国人权保障建设在刑事司法中的体现与进步，并不改变其根本性质。

笔者认为，指定居所监视居住应当是独立的羁押替代措施。一方面，指定监视居住存在的折抵刑期的规定实际上使其严厉等级显著高于一般监视居住，同时其折抵刑期的期限与羁押后折抵刑期期限也存在不同，因此区分与拘留和逮捕。独特而专门的强制措施才是对其的正确定位。另一方面，究其是“羁押替代性措施”还是“羁押措施”，笔者支持前者，实际上这一争论在明确强制措施种类后就可解决。强制措施按照对人身自由的限制程度可以分为限制人身自由的强制措施与剥夺人身自由的强制措施两类。二者的本质区别在于犯罪嫌疑人、被告人是否享有一定的自由活动、会见通信的空间。其中最显著的区别在于犯罪嫌疑人是单独房间管理还是集中管理。显然，指定居所监视居住虽然具有使用对象的特殊限制，但是其既要实行“居审分离”，又要保障犯罪嫌疑人生活便利，仅是对人身自由的限制，这也正符合立法本意。

三、完善我国指定居所监视居住的建议

（一）规范执行场所

首先，指定居所监视居住场所要符合与“居审分离”的基本要求，禁止在诸如强制戒毒所、收容教育所和以“法制教育学校”为名义实际实行剥夺自由的羁押场所执行[]。在此基础上，执行场所应当符合“满足基本生活与便利”的基本标准，应当禁止在诸如村委会、居民车库等无法保障日常生活的地点执行。

其次，应当规范执行场所管理与监督标准，防止其异化为取证地点、侦查地点。具体来说，应当在执行场所配备录音录像齐备的设施，同时其放置地点应当在执法办案区、犯罪嫌疑人居住空间与公共区域放置，在犯罪嫌疑人居住空间放置的设备应当在玄关门口等必要出入位置放置，但要注意避免在卫生间等隐私性较强的区域放置，以此在保护犯罪嫌疑人隐私权基础上防止刑讯逼供与过度审讯的发生。除此之外，目前“居审分离”只在《公安部规定》与《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》中提及，但是作为指定居所监视居住的基本要求，未来应当在《刑事诉讼法》层面予以强调，从而更加有效约束公安司法机关。

最后，就执行场所的建立，笔者认为，现阶段我国各省市经济发展水平存在差距，既要重视执行场所建设对完善指定居所监视居住在人权保障方面的重要作用，同时也兼顾与各地司法资源、技术水平的不同。因此笔者建议，现阶段省级公安机关或司法行政机关应当在充分数据调研基础上，核查本地区指定居所监视居住适用情况、适用比例，并在此基础上分情况完善现有执行场所基本设施基础或是在现有支撑场所基础上扩展建立专门、集中的执行场所。未来指定居所监视居住的执行场所应当统一标准为集中固定形式。

一方面，相较于基本生活条件和安全设施参差不齐的分散型执行场所，集中型办案场所是“居审分离”要求下的必然产物，虽然其要求在统一标准下全面投入建设，初期成本较高，但是建成后齐备的设施与健全的监管系统能够几十年循环利用，符合经济效率原则。另一方面，在“居审分离”基础上建立的执行场所必然能够保障监管技术与设施健全、便利生活的相关区域齐备、生活与执法部门区分的要求，能够真正实现被监视居住人在生活区域内单人成间与行动自由，完备的技术设施能够消除现存的24小时贴身监视问题，不仅节省警力，而且有效防止执行居所监视居住异化为实质羁押，这也是执行场所与看守所存在的本质区别。未来立法与执法机关应当将关注重心放在执行场所建设上，在立法上能够明确其合法性与基本标准。

（二）完善指定居所监视居住的审查机制

如前所述，指定居所监视居住在法律定位上应属于独立的羁押替代性措施，一方面，其严厉程度远高于一般监视居住，这种介于一般监视居住与羁押之间的制度极易异化为侵害犯罪嫌疑人、被告人基本权利的实质羁押，因此对于指定居所监视居住，在规范与完善执行场所基础上应当将对其的程序制约逐步向逮捕程序靠拢，通过健全制度的事前审批机制对制度的启动、执行进行监督，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属更多救济机制。另一方面，我国正在积极推动人权建设，强制措施的妥当适用向为世界各国关注，无论是我国无罪推定原则在审前程序中的构建，还是羁押替代性措施本身不可忽视的可能对人权造成的侵害，指定居所监视居住也同样应当被纳入司法化改革的范畴中。

具体来说，应当站在中国刑事司法构造的立场上，重视我国检察机关在批准、审查与监督指定居所上的核心主导作用。对于属于公安机关管辖的案件符合指定居所监视居住条件的，应当由负责侦办案件的侦查人员书写“提请批准指定居所监视居住书”，决定书中应当对犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性、人身危险性以及是否符合指定居所监视居住条件等进行说明，在此基础上提交同级人民检察院侦查监督部门审查批准。对于属于人民检察院管辖的案件，在案件处于侦查阶段时，应当由负责侦查的部门书写提请批准书后由检察长或者副检察长批准，在案件进入审查起诉阶段后，应当拥有捕诉部门负责。至于仅通过检察机关上下级或者同级部门之间的自我监督是否能真正实现审批的公正性与合法性，笔者认为，目前我国法院体系并未建立类似世界其他国家的治安法庭、侦查法官制度，贸然将审批权交于人民法院可能由于审前证据和资料等缺失造成的信息断裂反而影响诉讼效率，而我国检察机关具有的法律监督权能够使其在审前阶段有效介入侦查机关，在信息获取、程序流转等方面具有绝对优势。

（三）加强社会力量的参与

众所周知，我国公安机关承担着绝大多数刑事案件的侦查。但目前，基层警力的缺失造成的执行难、监督难的问题已经成为困扰基层工作人员的最大难题，为了解决这一问题，多数地区的公安机关开始大量聘请辅警辅助工作，有些地区的辅警与一般警察比例甚至达到了惊人的2：1。但是一方面，辅警的工资薪酬、培训费用等都需由地方财政负担，因此其数量必然无限制增加。另一方面，由于大部分辅警并未接受系统、完善的法律教育，乱执法、勒索当事人的现象也并非不存在，因此基层侦查机关迫切需要转化思路，寻找更好的解决办法。

在目前绝大多数执行地点依然为分散型的情况下，部分地区的侦查机关选择聘请基层群众组织例如居委会等对指定居所监视居住人员管理监督，但笔者认为其可行性值得怀疑，毕竟现实的情况复杂多变，陌生人社会加剧了人群流动，社区体系与管理措施的参差不齐，基层群众组织人员复杂，其监管与社会控制的能力都难以保障。除此之外，部分侦查机关采取聘请专业安保公司，与其共同执行指定居所监视居住。笔者认为此种方法相较于居委会等组织更具有长远规划发展的可能性。

一方面，我国的安保公司众多，近几年来发展迅速，相较于基层组织，其具有完整公司治理结构与运行流程，在人员管理与培训方面形成了更为科学成熟的体系。而社会治理一向是法治社会建设的重要话题，安保公司承担的保护安全、维护秩序的功能与公安机关职责部分重合，这也是其作为更优民间力量的原因。另一方面，实践中已经有较为成功的实验可以参考，实践中检察机关与所在地区企业共同建立的“管护教育基地”，采取检察机关监督规范、企业实践参与的结构发挥着，为犯罪嫌疑人提出保障人、提供工作并通过教育挽救“三无”人员的重要作用，并达到了良好的社会治理效果，说明合适的机构、完善的监督合作同样能够参与到刑事司法治理中。当然，这一做法也同样受到批评，主要原因在于《刑事诉讼法》明确规定执行监视居住的为公安机关。法律似乎并未赋予公安机关委托授权的权利，安保公司并不具有合法执行主体地位，这种尝试可能导致行政诉讼与救济方面的困难。笔者认为此种担心不无道理，但是立足于现实的迫切与无奈，在期待立法能够广开试点完善规定的同时，转化的思路将安保公司定位于合作者，从而使其处于被监督地位，通过专访签订合作规范、以侦查机关为主导似乎可以避开矛盾的产生，使其在受到法律与侦查机关的约束同时，更好参与执行监督的工作。

四、结 语

总体来说，我国指定居所监视居住似乎处在立法与实际定位有所矛盾的尴尬境地，承认其不同于一般监视居住的严厉性与功能，在赋予其独立地位的同时强调其羁押替代性措施的定位，一方面能够纠正实践中功能偏离与异化为取证措施的现象，另一方面，能够推动事前审批机制和救济机制的完善建立。对于指定居所监视居住，更多问题折射出基层治理的无奈与改革的迫切基层执法人员观念未完全转变、人员短缺与技术不完善问题短时间内依然无法改变，集中统一型的执行场所与社会力量参与的筛选、监督机制的完善依然需要逐步建立。

来源：中外刑事法学研究 

作者：杨毅婷 ，西南政法大学2022级刑事诉讼法学硕士研究生