尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

赵正武

北京尚权律师事务所律师

经济犯罪研究与辩护部副主任

武汉大学刑法学硕士

话说行为人郑某经过辩护律师一通辩护，被法院改判死缓，在执行期间，又故技重施，挖了一个肖申克式的长洞，越狱了。郑某再次窜到黑市易容、换证，诸如此类，驾轻就熟，并以袁某的身份开始过活。

毕竟是实质在逃，袁某除了打工糊口，平时也不太出门，只是窝在家里玩手机。一天，袁某通过一手机软件与李某成为网友，二人加为微信好友。聊天中，袁某知悉李某为11周岁的未成年人。袁某为满足自身性欲望，在聊天时直接向李某表示想看李某的裸露照片与视频，李某便给袁某发送了多张照片和视频。不久，李某手机中的部分聊天记录被其家长看到，家长用李某的微信质问袁某，随即报警。袁某面对质问拉黑了李某的微信，后在原手机软件上询问李某是否被家长责骂，并再次请求看照片，李某予以拒绝并自此断绝了联系。

后袁某到公安机关投案自首，如实供述了自己的罪行，并主动供述、提供了自己保存相关照片与视频的网盘。公安对袁某与李某二人的手机都进行了电子数据恢复与提取，从最终恢复的聊天记录来看，只能证实一次网络猥亵行为。虽然袁某的供述与李某的陈述都表明，双方在一周左右的时间里有多次日常聊天与涉性聊天，袁某提供的网盘里也存有多张照片和视频，但无法查清相应照片和视频在时间维度上如何分布于二人的聊天记录中。

控方以猥亵儿童罪起诉袁某，并认为其行为属于《刑法》第237条第3款第（一）项的“多次”猥亵，应升档至五年以上予以处罚；同时，认定袁某存在自首情节，但只应从轻而不应减轻处罚。

那么问题来了，就本案中袁某的行为，是否应当认定为“多次”猥亵进而升档处罚？本文认为，不应对袁某升档适用猥亵儿童罪五年以上有期徒刑的法定刑，具体论述如下：

一、本案不应升档适用猥亵儿童罪五年以上有期徒刑的法定刑

（一）证据层面认定袁某猥亵李某“多次”并不确实无疑

控方指控袁某“多次”猥亵李某，其行为触犯了《刑法》第237条第3款第（一）项规定，即认为本案应当判处五年以上有期徒刑。

但是，从全案证据来看，存在客观证据如微信聊天记录等电子数据支撑、能够查实的，只有一次猥亵儿童行为，即袁某在2023年4月21日21点47分至21点59分之间，在微信上向李某发送李某抚摸隐私部位的视频聊天截图，证明曾有过一次网络猥亵行为。除此以外，现有电子数据显示，袁某与李某的聊天记录中没有任何其他李某裸露私密部位的照片或视频。

虽然，根据袁某本人的主动交代，侦查人员在袁某的网盘中也查到了一些电子数据，内有李某裸露私密部位的照片和视频。但是，这些网盘中的电子数据究竟是如何被袁某获得、具体如何分布在袁某与李某的聊天记录中，凭借现有证据无从得知。袁某在网盘中创建、存储相关照片和视频的时间，并不能想当然地等同于实施涉案猥亵行为的时间。也就是说，无法排除网盘里涉及裸露隐私部位的电子数据，是李某在一个相对集中的时间里发给袁某的。同时，在事实存疑的情况下，也应当坚持事实存疑作有利于被告人认定的原则。因此，抛开计数的规范标准不论，即使是朴素计数，也无法排除合理怀疑地认定袁某网络猥亵李某的次数在三次以上。

（二）即使自由心证认为袁某和李某在网上应有多次涉性通讯，本案的刑法适用、规范评价环节，也不应当以机械的标准认定次数

1.本案的猥亵类型是非强制性网络聊天猥亵，以机械标准计数，极易达到三次，造成罪责刑不相适应、刑罚处罚实质不公的结果

明确本案猥亵行为的类型，至少有两个意义，一是通过比较不同猥亵儿童行为类型的社会危害性/法益侵害性大小，以合理量刑，后文将会提及；二是解释具体在本案中，为何不应当机械地计数导致升档。

尽管在规范评价层面，刑法并不承认年龄低于14周岁儿童的性处分能力与性处分自由，但在个案中，在“表层事实”中，被猥亵的被害人究竟是直接被剥夺了行为自由，而不能、不敢反抗，不得不承受猥亵，还是“自愿”（哪怕是带引号的“自愿”）参与到了涉性内容的网络聊天中，仍然是有区别的。正是因为部分被害人有这种即使不被承认的处分自由下的“自愿”行为存在，关于猥亵儿童罪的刑法学理中才会强调“诱骗”（抑或控方《起诉书》所指控的“诱导”）这种猥亵行为方式，用以解释成年行为人利用未成年儿童尚不健全的认知能力来实施犯罪。

需要强调的是，袁某和李某之间的聊天互动，除了言语“恳求她，她就同意了”，实际上并不存在通过《起诉书》指控的“威胁”来获取裸露照片和视频的情况。首先，在案的客观证据，聊天记录，没有袁某通过威胁来获取李某裸露照片或视频的记录；其次，袁某解释了为什么自己的讯问笔录里供述有过言语威胁——实际上袁某获得照片和视频都是通过言语请求得来的，唯一一次说不继续聊天就把之前的照片发给父母，是微信拉黑之后，在原手机软件上说的，且李某也并未因此便发送裸露照片，是侦查人员告诉袁某讯问笔录就这么含混在一起写（而不是写清楚仅有的一次言语威胁和获得裸露照片有无因果关系），没有差别，袁某才签了字。

因此，本案的猥亵类型是一种非强制性的网络隔空猥亵行为，由于袁某与李某是在网络上相互非强制性地形成了网聊关系，这样一种自主交谈式的网聊，不同于现实中行为人要在一个与被害人较为靠近的时空环境下才可能实施（强制）猥亵行为，非强制性的网络隔空猥亵，由于双方是交互性地使用着极为便捷的通讯工具密集聊天，如果以一种机械计数的标准来看，极其容易达到三次。

根据袁某的供述，他与李某聊天是发生在2023年的4月份，聊了8天左右；李某的陈述也说和袁某聊天差不多有一周时间。可见袁某与李某所说的聊天时长基本是可以相互印证的。

即使自由心证认为袁某和李某在网上应有三次以上涉性聊天，也不应当简单地计数，这种在同一个犯意下、于相对集中时间内与同一被害人密集聊天的情况，适宜计为一次。当聊天账号被拉黑，或很长时间不再联络，再次进行裸聊等行为，才适宜计第二次。

《刑法修正案（十一）》在对猥亵儿童罪进行第二次修改时，为明确何为需要升档的“其他恶劣情节”，在第237条第3款第（一）项中规定了“猥亵儿童多人或者多次的”，但显然，这一处修法没有充分地考虑部分非强制性的网络聊天猥亵行为极易达到三次以上的问题，在这种情况下，如果又辅之以机械计数的认定标准，将形成明显的刑罚处罚实质不公。

比如，相比之下更为直接、更为严重侵害性自主权的现实接触型的猥亵或强奸行为，现实的猥亵行为往往会对被害人造成更难以磨灭的痛苦与屈辱感，但两次现实猥亵，也只会在5年以内判处刑罚。再比如，奸淫幼女一人一次的，根据《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，也只是“以四年或者五年有期徒刑为量刑起点”。

相较之下，本案在网上密集涉性聊天的行为却要判处五年以上有期徒刑，这明显是不符合罪责刑相适应原则的。

2.参考多次盗窃、多次抢劫等行为的认定，相关规范性文件与司法实践都已表明，机械计数是不妥当的认定方式

北京市人民检察院法律政策研究室曾经就请示过有关“多次”的认定问题，2016年3月18日《最高人民检察院法律政策研究室关于<关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示>的答复意见》指出：“实践中应结合具体案件的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意；同时，更需要结合客观方面的行为方式，实施行为的条件，以及行为所造成的后果等来综合判断。”

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条就“多次”的认定问题也曾表示：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。”

包括司法实践中对多次容留他人吸毒、多次容留卖淫等行为的认定——都表明，刑法的涵摄、规范评价与自然事实从来就不是简单等同的，在认定“多次”时，应以每一次行为均已构成犯罪为前提（过滤掉情节显著轻微危害不大的行为），并综合考虑行为人犯罪故意的数量、犯罪行为实施的时间与地点以及所造成的后果等因素。就袁某而言，且不论他没有认识到自己行为的刑事违法性，其仅具有针对李某的一个行为故意，在此故意支配下于一段相对集中的时间与对方密集聊天，在微信拉黑之前，应当只认定为一次猥亵行为。

3.网络隔空索要裸照等行为被评价为“猥亵”本身已进行了一轮具有扩大效果的解释（尽管不一定是“扩大解释”），在此基础上涉及升档与否的“多次”认定应从严把握

在2014年最高人民检察院发布第43号指导案例骆某猥亵儿童案之前，传统上是没有将在网络上隔空索要裸照等行为评价为“猥亵”行为的，一般都要求“猥亵”是在现实中发生。第43号指导案例的发布，以及2023年6月1日生效的最新司法解释《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》，本身就已经对“猥亵”的射程进行了一轮具有扩大效果的解释，在这个基础上，涉及升档与否的刑法评价时，更需要从严把握“多次”的认定门槛，以此形成反向的调节与平衡。

4.最新司法解释的理解与适用，就类似本案案情是否应升档的问题，表达了保留意见

本案的争议实质上源自传统犯罪的网络化问题。根据《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，该司法解释“起草过程中，有意见建议明确，与多名未成年人裸聊或者多次裸聊、索要裸照的，是否能适用《刑法》第237条第3款的规定加重处罚。鉴于信息网络空间的非接触性特点，危害程度与现实空间实施的猥亵相比，情形更复杂，《解释》对此未作明确。”

可见，最高司法机关已经注意到了类似本案的争议问题，但即使在应当从严惩处性侵害未成年人犯罪的刑事政策背景下，最终的司法解释也没有规定应当对“多次裸聊、索要裸照”的行为人简单适用升档，这其实已经委婉地表达了保留意见。

其指出，「对猥亵儿童行为，既要旗帜鲜明彰显从严惩处，该定罪的必须依法定罪，同时也不能违背罪责刑相适应原则，对加重情节仍应审慎判断、适用，确保“罪”“罚”相当。故对在信息网络空间实施非接触式猥亵行为的，应当结合实施猥亵的具体方式、被害人人数、次数、对被害人身心影响程度、被告人有无性侵害犯罪前科劣迹等因素，综合判断是否属于猥亵“情节恶劣”。」

那么具体分析本案的情况，所实施猥亵的具体方式是诸多猥亵行为类型中最为轻微的类型，被害人仅有一人，被告人没有性侵害犯罪前科劣迹，在案没有任何体现被害人身心严重遭受影响的检查或鉴定意见，仅仅在“次数”这一项上，用朴素计数而言可能达到三次。综合来看，无疑不应当认为本案的情况达到了“情节恶劣”必须要升档的程度。

5.从等价解释的角度看，本案也无疑未达到需要升档的恶劣程度

首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第28条规定：“能够证实未成年人被性侵害后心理状况或者行为表现的证据，应当全面收集。未成年被害人出现心理创伤、精神抑郁或者自杀、自残等伤害后果的，应当及时检查、鉴定。”而在案没有任何关于被害人形成严重心理创伤或者自杀自残的检查或鉴定类证据。仅仅只有控方口头的关于被害人未来可能会出现一定心理影响的表达，这无疑不符合上述第28条规定的要求。如果“未然性的可能”也能够作为加重处罚的依据，这必然导致定罪量刑的紊乱与不统一，对每一个相关的被告人也是不公正的，从根本上来说就是违反《刑事诉讼法》第55条“对一切案件的判处都要重证据”的要求。而且，性犯罪几乎都会形成较为遥远的未然性影响，在个案中强调“以后可能”如何，没有额外的意义。

其次，即使违背涉未成年人案件中的最小伤害原则、一次性取证原则再次补充证据，本案也无法补充到位相关的后果性证据，因为从司法解释对于何为等价的“其他严重后果”、何为“其他恶劣情节”的规定来看，本案显然未达到相应的恶劣程度。

《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条规定，必须是猥亵行为“致使儿童轻伤以上”或“致使儿童自残、自杀”，或是“以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵”，“有严重摧残、凌辱行为的”（根据相应理解与适用，严重摧残、凌辱被害人的恶劣行为，并非指单纯为了控制被害人而施加暴力的行为，而是指额外增加被害人身体及精神痛苦的变态行为。例如，长时间实施殴打、折磨，迫使被害人吞食尿液，棍棒侵入隐私部位等严重危及被害人身心健康、严重贬损人格尊严的变态行为。）如此方能够认定为猥亵儿童“造成儿童伤害或者其他严重后果的”或“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”。

从等价解释的要求来看，认定“猥亵儿童多人或者多次的”应当与认定“造成儿童伤害或者其他严重后果的”或者“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”具有相当性，本案被告人在网络上索要裸照、视频的行为，还远远未达到上述恶劣程度，这是从常情角度就能够把握判断的。

6.依法从重≠在法律适用上简单作不利于被告人的认定

本案涉及针对未成年人的性侵害行为，根据《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，应当从严处罚，这是司法解释性质文件的明确规定，本文对此并无异议。但需要强调的是，依法从严、从重是指在正确的法律适用之后，在诸如确定基准刑等环节，法官在自由裁量范围内选取较重刑罚的从重，并不是在法律适用环节涉及疑难取舍问题时，简单作不利于被告人的认定。法律适用环节依法应当秉持实质公正原则，依靠专业智识、逻辑理性以及常识常情予以认定。

7.检索全网的类案判例，判处五年以上的仅占少数，说明大部分裁判者还是认为类似案件判处五年以上是量刑畸重的

在分析全网的类案判例之前，有必要先梳理说明猥亵儿童罪的立法流变，如此方能更为客观地看待类案判例的参考价值。

猥亵儿童罪的立法在近年有两次修正，在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效之前，猥亵儿童罪的法定刑设置是依照当时的强制猥亵、侮辱妇女罪，只有“聚众或者在公共场所当众”猥亵儿童的，才适用五年以上有期徒刑的升档法定刑。

2015年11月1日之后，《刑法》第237条第2款有所调整，除了“聚众或者在公共场所当众”猥亵儿童这两种情形，只要认定属于“有其他恶劣情节的”，也可以处五年以上有期徒刑——因此，从2015年11月1日至2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效，在此期间，如果涉案行为确属情节恶劣，达到相当的社会危害性，完全也是可以升档的。并非某种观点所认为的，《刑法修正案（十一）》生效之前的类案判例都没有参考价值，这种“一刀切”的认识是偏颇的。

对本案最有参考价值的类案，当然是《刑法修正案（十一）》生效之后的判例，但一方面源于近年来裁判文书公开的停滞，另一方面也可能是少有法院依法对非公开审理案件作文书脱敏公开，这一时段的判例目前仅能检索到少量，但其中也包括了刊登在《人民司法·案例》2023年第17期的类案，具有一定权威性。

就目前能检索到、可供参考的判例而言，其共同显示，即使面对网络隔空猥亵同一被害人三次以上的案件，曾经只要认定“情节恶劣”就可以升档，但少有法院如此认定——可见，大部分裁判者还是认为这类案件没有严重到必须判处五年以上有期徒刑才能罚当其罪的地步。

根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》强调要类案类判、提升司法公信力的要求，本文将类案检索报告的汇总表格粘贴如下，供参考使用。

综上，从行为类型、法律规范、等价解释、类案裁判等多个角度，都表明本案在规范评价环节不应当机械计数从而升档。作为一个有争议性、有类案指导意义的案件，这是本案最为关键的法律适用环节，值得全面、审慎考虑。

（三）现有证据也无法认定袁某构成猥亵儿童“多人”

袁某在其讯问笔录中提到了李某、张某、王某三个网聊对象。其中，只有李某，明确无误是刑法意义上的“儿童”；而网友张某，是一名成年人，与袁某二人是自愿网聊，在案也没有任何张某相关的裸露照片或视频；而关于王某，袁某既不知道其真实年龄，也无法肯定王某曾发过的、未到案的照片是不是王某本人的。简言之，关于张某、王某两个主体，相关证据极为单薄，明显无法认定。

涉案网盘中其他的电子数据，部分来源于袁某在黄色网站下载的照片和视频，部分是袁某与陌生网友聊天过程中储存的。这些电子数据普遍存在以下共性：第一，难以判定是源于网络下载还是储存的网友所发；第二，未露脸者，无法确定是否为网友本人；第三，从照片显示的体貌特征看大都已成年，少部分无法判定是否在14周岁以下；第四，无法认定这些电子数据的获取是经由双方自愿还是一方施加暴力或威胁所得；第五，如果按照某种观点，认为《刑法修正案（十一）》生效之前的判例都没有参考意义，因为2021年3月1日之前的涉案行为不能升档，那么，由于无法确定网盘中电子数据的最初摄录时间是不是在2021年3月1日之后，根据从旧兼从轻原则与事实存疑有利于被告人原则，所有这些电子数据都不得作为给袁某升档适用法定刑的依据。

因此，现有证据也不能认定袁某猥亵儿童“多人”。

综上，本案不应升档适用猥亵儿童罪五年以上有期徒刑的法定刑。

二、袁某存在自首情节，结合其投案类型和如实供述的程度及重要性，综合考虑本案其他从宽因素，应对其减轻处罚

（一）袁某是犯罪以后自愿自动投案，不是经亲属劝说后被陪首到案

袁某涉嫌犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，属于自首。关于这一量刑情节，在案有投案当地公安和办案公安各自出具的到案经过以及讯问笔录予以证明，《起诉书》也已明确认定袁某具有自首情节。

需要强调的是，袁某自动到所属地公安投案，是其自主、自愿做出的行为决定，并不是其不愿自首，经亲属劝说后才被陪首到公安局。投案当天上午，和袁某一起到派出所的确实还有袁某的配偶和父亲，但他们仅仅是作为家人陪伴袁某一起到公安局，也很关心案件后续的处理。亦即，本案的投案类型是最为典型的自动投案，并不属于陪首。袁某自动投案并如实供述罪行既反映了其愿意认罪悔罪，主观恶性和人身危险性较低，客观上也节约了刑事司法资源。

（二）袁某不仅如实供述了自己和李某网聊的相关事实，还主动交代了自己的网盘这一关键证据

袁某自动投案以后，始终积极配合侦查人员制作笔录，如实、稳定地供述了自己和李某在网上聊天的相关事实，也坦言自己明知李某属于未成年儿童。除此之外，袁某还在第一次讯问中就主动交代了自己的网盘，侦查人员正是根据袁某提供的信息，才查获了关键的电子数据，这对于本案最终的认定具有关键作用。因此，袁某不仅是如实供述了自己的罪行，而且其供述的范围广、程度深，从供述时机来看是第一次讯问就及早作出，从供述内容来看十分稳定。袁某的供述情况同样体现了其认罪悔罪、配合调查的积极态度，同样显著节约了侦查资源。

（三）应综合考虑的其他从宽量刑因素

1.涉案行为在猥亵儿童行为中属于最轻微的类型

如图所示（参见段卫利：《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》，载《法律适用》2020年第16期），根据猥亵儿童行为的实践类型，大致可以将其分为6类，而本案实际上就属于图中第6种类型，这种非强制性网络隔空猥亵，本就是猥亵儿童行为中法益侵害程度最低的类型。本案中袁某的行为具有如下特点：

（1）非现实身体接触型

袁某与李某的所有往来互动都仅限于网络空间，本案不属于现实接触未成年儿童的猥亵类型。现实接触儿童身体，明显会造成更高的法益侵害。

（2）没有暴力、威胁，也没有欺骗

袁某现实中根本不认识李某，也不知道李某的具体住址等信息。不同于其他猥亵儿童案件，袁某没有对李某使用暴力，在和李某的网络交谈中，也没有以暴力相威胁。除了微信拉黑后在原手机软件上再次找李某，说不继续聊天就把照片发给李某父母（实际彼此都明知没有操作渠道）未获回应，袁某在微信上获得的照片，并不是使用威胁手段得到的，而是直接言语请求，所以甚至连骗都说不上。至于李某将袁某微信备注为所谓“同学”，是为降低家长发现的可能性，李某清楚袁某并不是自己的同学。

根据《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，近年来网络猥亵案件所认定的“诱骗”行为手段，最为典型的是以招募童星、模特需要试镜等为由，让未成年人进行网络裸聊、拍摄裸照及视频，有的行为人甚至以此对被害人进行控制并在线下实施其他性侵害。这类行为袁某都未涉及。

（3）没有约线下见面意图进一步实施其他行为

在聊天中，袁某从未表示过要约李某线下见面，并发生进一步的行为，本案的犯意与行为都仅仅发端于网络也结束于网络。但在其他猥亵儿童案件中，不少行为人是具有进一步邀约、威胁线下见面等行为的，只是存在既未遂之分。

（4）袁某没有给任何第三人发过李某的照片或视频

袁某接收李某发送的照片和视频，是为了自己满足性欲望而观看，从头到尾都没有给任何第三人看过，没有暴露被害人的身份。但在其他猥亵儿童案件中，不少行为人出于威胁或泄愤等目的，存在散布、传播被害人裸照或隐私视频等行为，所造成的法益侵害明显更为复合且严重。

2.袁某缺乏刑事违法性认识

作为一个实际上只有初中文化水平的人，袁某在本案之前，心里一直认为在网上和未成年人“聊污”属于道德败坏，只有在现实生活中强制抚摸对方才可能犯罪。应当说，袁某的辩解是有可信度的——网络隔空猥亵被明确纳入猥亵儿童罪的涵摄范围，在2014年最高人民检察院发布第43号指导案例之前，是否要统一作此扩大，尽管刑事专业人士对此当然能够理解并进行相应的解释，但内心也并非毫无迟疑，可能也需要查查司法解释、找找权威判例，进一步确认司法实践的打击尺度和范围——专业人士尚且如此，袁某作为一名学历程度不高的普通人，认为在网上“聊污”不至于是犯罪，是完全有可能的。在不具备相应刑事违法性认识的情况下，不应当认为，袁某具备知罪犯罪的严重可责性，实际上，其法敌对意思并不强，投案后也一直认罪悔罪，对自己的行为表示悔恨。

3.袁某在羁押期间表现良好，依法应减少基准刑

根据袁某在看守所羁押期间的表现情况，其始终遵守监规，认真接受教育改造，表现良好。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三条第（十三）项规定，本案在量刑时应当依法对袁某减少基准刑的10%。

4.袁某所在地村委会提供了品格证据证明袁某平时表现良好

根据袁某所在地村民委员会出具的材料，证明袁某平时在村里表现良好，危急时刻敢于见义勇为，在疫情期间也主动为村里的防疫工作无偿付出等等。该品格证据旨在说明，虽然袁某作为一名成年男性，在涉案事实中为满足自身性欲望，确实触犯了法律，但在此之外，袁某一直遵纪守法，也是一位积极热心的村民，其对法律、对社会的敌意并不深，将来仍旧要回归社会，村里也希望在最终量刑时裁判者酌情考虑其平常表现，对其适当从宽。

（四）袁某本愿意认罪认罚，只是不能接受自己最终被建议量刑五年以上，故因未“认罚”此前未能达成认罪认罚协议

袁某在侦查阶段和审查起诉阶段前期始终表示自己愿意认罪认罚，以争取一个合法范围内的从宽量刑，但即使袁某存在自首加上可能达成的认罪认罚协议，仍旧还是被告知如果认罪认罚则建议量刑五年，不会因为存在自首情节而考虑减档，因此袁某在审查起诉阶段未签署认罪认罚协议。

综上，袁某存在自首情节，并且其投案类型与如实供述质量都属于从宽幅度较高的情形。综合考虑全案情况，即使最终仍然认定本案属于猥亵儿童“多次”需升档，也应当因袁某存在自首情节及其他从宽因素而对其减轻处罚，以达到本案的罪责刑相适应以及该类案件整体的量刑均衡和公正。

三、刑罚的威慑力在于其不可避免性，而不在于其严酷性

法谚云：刑罚的威慑力在于其不可避免性，而不在于其严酷性。就本案而言，袁某已自首并认罪悔罪，他即将承受相应责罚，刑罚的不可避免性必然实现。但在此基础上，如果袁某将面临一个五年以上有期徒刑的刑罚，因其严酷性，则可能反而会产生法律惩治过程中的不良效果。袁某及其亲人都无法接受可能要面临的过于严酷的刑罚，也因存在这种可能而对法律产生困惑与质疑……本案在基本档定罪量刑，已然能产生一个相对妥当的裁判效应，实无必要将刑罚提高到严酷性的一面。

综上，本文认为，不应对袁某升档适用猥亵儿童罪五年以上有期徒刑的法定刑。

在规范意义上，“多次”的认定绝不是一个想当然的简单问题。该案所蕴含的具有普遍指导意义的非强制型网络猥亵的法律适用问题，值得深思。