尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：法益；实体性侵害；具体危险；抽象危险

一、导言

 1.在过去几十年里，德国刑法科学针对危险犯的目标和合法性问题进行了专门的研究。这有着许多原因，而且这些原因各不相同。其间，特别重要的原因有三。第一，人们对这样一个有些技术性的问题产生了兴趣，亦即如何定义危险犯和如何将之体系化？通常而言，当法益侵害极有可能发生时，才谈得上危险。依据危险的方式和强度，在传统术语中，人们又区分出了抽象危险犯和具体危险犯。但这是一种粗糙的区分。借许多混合形式和危险类型，人们又将这种粗糙的区分进一步细化了。像累积犯(Kumulationsdelikte)、适格犯(Eignungsdelikte )、危险性犯(Gefährlichkeitsdelikte)、潜在危险犯(potenzielle Gefahrdelikte) 和抽象—具体危险犯(abstrakt - konkrete Gefährdungsdelikte) 等便是其例。在进行这些细分时，我们尤其应考虑的是，危险的方式依赖于所涉法益之种类的情况并不鲜见，所以，毋宁说，在划分出更细的犯罪类型的背后，人们考虑的，可能更是所涉法益的特殊性。例如，名誉受到损害的方式便异于财产或身体完整性所受损害的方式。

 第二，比起这种技术性问题，更为重要也更为基本的问题是：如何证立危险犯的不法？由于所有的危险犯都具备一个消极的共同特性：其不法并不在于针对法益的实体性(substanziell)侵害。仅当我们首先说明，危险犯究竟是否有一不同于实害犯的独立的不法内容，才值得接着去回答这样一个技术问题：我们是否可以将该不法再进一步细分出几种特定的犯罪形式。所以，下文的思考重点便是：若要证立危险犯具备独立的不法，有何种可能性？

 人们之所以如此关注危险犯，第三个理由在于，如何在社会伦理上，使刑法相容于多元主义的社会之中？在这方面，存在两股互相咬合的、相互强化的发展趋势。一方面，在我们这个多元主义的、世俗的社会里，联合所有国民的宗教导向和道德共识日渐破裂。作为还算比较稳定可靠的唯一补偿，法律成为普通人可接受的冲突解决途径。这导致的结果是：我们的这个社会持续不断地“法律化”，进而使得刑法越来越具有充当针对失范行为的反应工具的意义。在这样一种社会机制中，要求刑法具有不完整性(fragmentarischer Charakter)的这一原则，就迟早会沦为在刑事政策上不具备约束力的一种假定。

 另一方面，现代工业社会的生活即携带有诸多风险。克服这些风险，不仅个体无法胜任，而且还将导致全社会范围内几乎难以掌控的不安定性或不肯定性(Unsicherheit)。技术进步和增高的风险携手并进，进而使得人们从社会学的角度将今日的社会描述为风险社会。就接受风险的利弊而言，能评判性地权衡它们并将之引入管理轨道的唯一机制，就是法律。因而，当人们需借助制裁以保障人们遵守社会尚可容忍的风险的限值时，就难免需要刑法。除此以外，利益交流上的任何技术革新也都会带来滥用这种技术革新的可能。像计算机诈骗或者网络上的版权侵犯，便是以利用技术前提作为基础的。技术的滥用，也可以发生在破坏活动和恐怖袭击当中。这种滥用的可能性，即足以引起个体和集体的恐惧。这种恐惧，要通过预防来安抚；而预防的需求，则要通过动用刑法的制裁来满足。这样，用不太讲究的话说，刑法就变成了社会防卫和镇静的万能武器。

 2.在一定程度上，立法者也可以通过民法和公法的方式来满足人们在安全管理上的需求。例如，民法可以使损害赔偿请求权建立在无过错的危险责任的基础上，以此方式刺激人们订立保险，进而通过成本压力预防性地促使人们遵守安全标准。这种模式的效用尚佳，这尤其体现在道路交通领域。借助公法则可以更有力地保障安全。一方面，人们可以利用许可证的方式对危险的举止方式(或行为方式) 和经营加以批准，只有提供了安全标准上的证明，才能获颁许可证。另一方面，人们可以确定风险之限值，并强制性地贯彻之。这方面的例子是：道路交通中的颁发驾照、工业经营中对排放损害物质的管理、针对核能发电站和废料清理装置的控制。

 然而，立法者却认为，单靠民法和公法来防卫、预防危险还不足以应对风险。这样，他们便大量诉诸压制性的制裁法机制，换言之，诉诸通过科处广义的刑罚，从而针对有罪责的规范违反做出反应的法律。这样一部法律的目标在于：将违反规范的责任固定在一定形式的程序中，承担责任者尤其会在金钱和自由上遭受损失。通过这种方式，可以(在一般预防的意义上)说明：不值得去违反规范。这样，也就强化了法忠诚的规范接受者的法忠诚、阻碍了潜在的规范违反者采取反常的举止。

 首先，属于这种广义的压制性制裁法的，是所谓的违反秩序法。违反秩序法是从以前的警察刑法和行政刑法之中发展起来的。违反秩序法给违反旨在维护公共安全、秩序的规范的私人、企业规定了各种罚款。针对违反秩序的行为，有着一时几乎难以数清其数量的这类构成要件：从小额罚款所针对的错误停车，一直延及以全球年营业额的10%罚款威吓的国际卡特尔的违反秩序行为。道德哲学家、刑法学者或者犯罪学家，都不对违反秩序法持有根本性的异议。毋宁这样说，违反秩序法乃是旨在稳定诸法律规范的普遍被认为正当的程序。

 然而，处于压制性制裁法之中心的，则是狭义的刑法。狭义的刑法借施加惩罚性的痛苦从而进行社会伦理上的责难，同时还有可能使行为人受到自由刑的处罚。笔者在下文中所提到的“刑法”，所指的就只是这种犯罪法。正是由于这种社会伦理的责难以及剥夺自由的可能性，使得刑法成为较违反秩序法更为严厉的制裁法。由此便可导出本文话题的问题点：依照刑法科学中广为传播的一个看法，危险犯中或多或少的一部分都欠缺足够的不法—罪责内容，这使得对之运用刑罚加以威吓变得有问题，乃至成为非法的事情。

二、侵害模式

 1.依照传统的理解，危险犯的不法不在于对法益的实体性损害。确切地说，犯罪行为只是创设了侵害 (Verletzung)的危险。分别依据该危险的方式和强度，也就出现了本文开始处提到的危险犯具体类型之间的技术区分。

 传统理解的危险犯，是以一个可以被称为侵害模式(Angriffsparadigma)的时空模板作为导向的。这可以通过一个恐怖活动的例子得到说明：一个由政治激进主义者组成的五人团体，计划在大众节日庆典上引爆炸弹，以造成尽量多的不特定人员的伤亡。在本例中，所涉法益主要是生命和身体的完整性。而在谋划阶段，危险则暂且只是存在于政治性谋杀的意图之中。人们可以将该阶段描述为法益侵害的预备。在本例中，于具体犯罪行为的预备之前，还有一阶段在刑法上也很重要，即组成以共同谋划和执行谋杀为目标的恐怖组织。

 这样，基于侵害模式，人们也可以将谋划和侵害之间的事件进而再划分出类型化的其他阶段。例如，人们可以将针对炸弹的处置权认定为危险性持有。进一步地，也可将在庆典场所放置炸弹理解为足以造成人员死亡、重伤的行为。若炸弹最终爆炸，则又可区分出两类受害人：一类是实际上丧生和受重伤者，另一类是或多或少出于偶然因素而未遭受损害者。

 这一从谋划直到侵害既遂的犯罪行为流程，在刑法上是很重要的。我们依侵害模式对该流程进行了时空上的划分，这种划分可以得出两个结论：首先，依据距离侵害的远近，我们可以针对计划实现的具体阶段做出相应评价。最为严重的不法即在于实体性法益侵害本身。在法益侵害之前直接相连的阶段，实体性侵害是否发生或多或少取决于偶然因素时，则成立更轻一些的不法。人们亦将该情势称为具体危及相应法益的结果。之前的所有其他阶段，则是抽象危险的状态。组织恐怖集团或者计划相应的谋杀只体现最少量的不法内容，是为抽象危险。

 其次，任何危险的减弱以及与之联系在一起的不法的降低，会带来行为的可罚程度降低，而该可罚程度又取决于法益的价值。这意味着：组成一个计划谋杀他人身家性命的组织，可能就是可罚的；而组成一个只是旨在侵犯名誉的协会，则可能是不可罚的。

 2.侵害模式具有一定程度的美学魅力，这是不容否认的。借助这一模式，人们可以为各种犯罪区分出等级。这样一个等级体系，使得人们可以在紧急避险和义务冲突的情形下有办法区分出不同的程度，有办法回答竞合论中的问题以及能够相对灵活地限制住正当刑罚的范围。但是，当我们读一读刑法典，就会即刻找到该侵害模式的美中不足之处。这方面有不符合侵害模式的不法等级的一系列例子。例如，诈骗(第263条)的侵害构成要件和补助金诈骗(第264条)的危险构成要件所对应的是同样的刑罚，尽管在补助金诈骗时，既不要求出现财产损害，也不要求潜在的受害人发生认识错误。还有，建立一个旨在实施特定犯罪的团体这一抽象危险的行为，甚至比实行相应的犯罪 (《德国刑法典》第129条第1款第2项、第2条第4项)要受到更高的刑罚。伪誓(《德国刑法典》第154条)和法官索贿(《德国刑法典》第332条第2款)这些抽象危险犯最终还被规定了要处以最低一年的自由刑；在刑罚幅度上，这和极其严重的侵害犯相一致。

 这时，侵害模式的支持者就要借助重新定义法益的方式来挽救这个模式了。例如，人们会说，诈骗罪保护的是财产，因而不得将任何前置的犯罪(Vorfelddelikt) 认定为诈骗，而补助金诈骗不同于此，补助金诈骗罪所欲保卫的是充当独立法益的补助事业的正常机能运转。这种方案背后，隐藏着一个更重要的思想，这点将在后面加以阐述。并不是所有的危险犯都可以被解释为侵害犯，目前看来，这样的反对意见就已足够。有组织犯罪的问题也引发了诸多争议，这类犯罪的内容，恰恰主要就是以侵害个体利益为目标的各种预备行为。我们无法借助侵害模式来解释既有法律规定，这个根本性的难题，仍未得到解决。

 3.不过，针对侵害模式的根本性批评提到了另外一点：倘使刑事不法只能建立在对法益的实体性侵害的基础之上，那凭借危险究竟何以证立不法？为了确定存在危险，侵害模式的支持者利用了一个针对事件的虚拟观察者。当该观察者认为侵害的发生或多或少很有可能的时候，即成立危险。这时关键的是，这个观察者需要具备何种认知？如果观察者知晓一切，那么，在一切都被决定了的世界里，事前的判断就与侵害结果已经发生的事后查明取得了一致。因为对于知晓一切的观察者而言，在一个凡事皆已被决定的世界里，只有实际上也会引起侵害结果的状态才是危险的。在这个前提下，危险判断属于多余。这时，危险不法只是侵害不法的一个必要的前阶段。

 倘若在侵害不法之外，危险不法还有其独立的意义 (这也是侵害模式的支持者大概想看到的)，那么就必须还存在侵害结果事后并没有发生的这种情形。但这就使得危险判断建立于观察者的认识错误之上了，该观察者事先没有通晓以达致对因果流程做出正确预测的所有重要事实。可是，我们要让刑事不法建立在虚拟观察者的认识错误之上吗？我们可以虚构出一个误认因果流程的观察者，然后将不法判断建立在该错误之上，进而使尽管实际上未侵害任何法益的行为人因该不法而受罚吗？试想，若法庭已经知道，侵害结果根本不可能发生，却仍然还要杜撰出观察者，那么，这种想法就显得相当荒诞了。

 除此之外，还有其他不协调的地方。有一种可能的情况是这样的：具体行为人依其特殊认知而知道，他的举止不可能引起侵害。这时，人们便有可能借虚拟观察者的虚拟认识错误而将不法归属到这个正确地把握了案件实情的行为人身上去。为了避免这种荒谬的结论，在这种案件中，人们必须把行为人正确的认知配置到观察者的身上。而由于危险判断关涉的是客观构成要件的不法，行为人的认知则属于主观的构成要件，这就使得侵害模式的理论必须借助行为人的认识来修正客观不法：这种将客观和主观犯罪行为要素相混合的做法糟透了。

 4.因此，侵害模式面临着如下的两难：倘若发生了侵害，那就不必寻求之前的危险阶段即可证立客观的不法。假使没有发生侵害，那就也不存在侵害的前阶段，该前阶段的客观不法源自侵害之不法。由此可见：要么在危险犯上根本无法证立客观不法，要么危险犯的不法对象是个不同于实体性法益侵害的独立不法。在下文中，我们便要详细研究这第二种认识，并暂且先将目光集中在如何证立刑事不法上面。

三、关于法益侵害

 1.如果我们将法益理解为人、物品或制度的特性，而这种特性乃是服务于个体在民主、社会福利的法治国家中自由发展的，那么，法益的价值便在于使自由成为可能的这一机能。因而，当法益充作自由发展手段的机能遭受损害时，法益的价值便降低了。

 这种损害可以是实体性的，但是，法益价值的降低，并不在于纯粹的物质改变，而是体现在因这种物质变化而限制到了其充当服务于自由发展之手段的可能性。举例而言：针对某一物品的实体性改变，究竟是一种改善还是一种损害，取决于这个改变乃是基于何种目的设定。依照这样的理解，写一份书信就不是毁坏纸张，而是在有意义地使用纸张。换言之，法益不是博物馆的展品，而是社会生活中人、物品或制度的特性。

 如果谁接受了这个前提，那么他就会同意这个观点：人们并不是只能以实体性改变的方式来损害合目的地使用利益的可能性。例如，为阻止所有权人使用他自己的物件，人们可以损坏这个物件。同样地，人们也可能拿走该物件，或者可能威胁所有权人，如果他伸手取这个物件就一枪毙了他。在所有这些例子中，所有权人使用该物件的可能性都被剥夺了，进而，该物件可资利用的功能这一价值便遭受了损害。所以，若认为对法益持有者来说，法益价值降低只体现在对它的实体性改变之中，那就可能理解得过于肤浅了。

 2.在日常生活中，这是自然而然的事。打比方说，有个人在外国购置了一处度假房，但该国突然爆发了内战。由于这个打击，该处度假房的售价便很可能急剧下跌，尽管战火丝毫没有实体性地损及该房。这个例子清晰地表明了，物品的价值也受制于合目的地使用该物的环境条件。尽管在房屋紧密邻近的周围没发生任何战斗，这一房屋的可使用性仍然受到了限制，因为像开车穿越战区以抵达该房屋的这种行动是不理智的。

 3.这样，人们就当然无法理解，为何刑法只应保护法益免受实体性损害。把物主的物品彻底拿走，这样一个拿走所带来的损害绝不亚于实体性地改变这个物品。我们只要瞅一眼刑法典，就可以知道，这种理解也符合立法上的价值评判。例如，在许多犯罪中，针对物品的完全不同的使用可能性的损害，刑法均施加了惩罚：除了损坏财物外，还有阻挠使用权和占用权、持续性地剥夺占有或非法转让等。值得注意的还有，刑法还保护像名誉这样的一些法益，这些法益根本不具备实体上的特性，而是建立在规范性的属性之上。因此，仅当某人针对受到正确的赞美或责难的请求权遭到忽视时，才可能谈得上名誉侵害。

四、关于危险概念

 1.既然刑法不是只保护利益免受实体性的损害，那么，我们就可以问：如果只将危险概念定义为侵害结果的前阶段，是不是可能把危险概念理解得过于狭隘了？我们举个例子就可以把这个问题说清楚：S在高楼上对他的朋友P说，他现在不想活了，于是打开窗户，纵身跳下。如果P事后这样描述这件事的发生：S那时自愿冒生命的危险，那么这话就不符合语言逻辑相反，倘若S想向P表明，他的想法并非虚假，并且站到了开着的窗旁作为证据，那情况就不同了。这时，如果P大声喝止S：因为他的举止会使其陷于生命危险，他应该马上停止胡闹，那么，这话就符合语言逻辑了。

 为什么在第一种情形下使用危险概念是错误的，而在第二种情形下却是正确的？这时我们讲，从两个方面上看，危险概念是规范性的。一方面，这个概念指的是说话者所不希望出现的损害事件的可能性。因此，当说话者并不认为可能的事件属于损害时，那么这时使用“危险”这个概念，就没有意义。如果某个人买了一张彩票，我们不能说他冒了中头奖的危险，而至多只能说，他若没中奖就冒了不得不为这张彩票付款的危险。“危险”的积极层面的反义词是“机遇”。

 另一方面，危险这一概念还意味着，采取举止时在体力上、精神上或认知上没有能力有针对性地避免损害的出现。因此，当人们能肯定损害必然出现时，那就不能说是危险了。自杀者从高楼跳下一案便是其例。同样，当人们肯定地认为能够避免损害的出现时，人们也不使用“危险”这个概念所以，危险概念的本质性内容，乃是不安定性，或者说不肯定性这一要素。换一种说法，危险就是有认识的不肯定性。

 当然，当事人也可能身处危险之中，却浑然不觉。例如，某个人不知道，在他的身旁有一条毒蛇。但是，如果他人作出了当事人身处危险之中这样一个判断，那么首先，他认知到了这条蛇，其次，他注意到了，当事人没有看见这条蛇因而不能有针对性地保护自己免受蛇可能的攻击。在这种情形下，危险判断的决定性特点是：受到威胁者由于缺乏认知而没有能力完全避免损害。

 2.危险的这一标准(即在有针对性地避免可能损害上的不肯定性)，能以不同的方式体现在各类情形和举止方式中。首先，我们需要说这样一种重要情形，也就是从利益这一角度看，利益的损害没有办法被有针对性地加以避免的情形。这种情形，便是人们所说的危害(Gefährdung)。换言之这种危害便是：被动地陷人了不肯定性这一状态。例如，当甲朝乙开枪射击，而乙不知道如何才能迅速有效地保护自己，那么乙就遭受到了危害。或者再如，当财产所有者已经没有任何可能性，有针对性地保护自己财产免受正迫近的损失时，我们也可以说，财产遭受到了具体的危害。

 其次，举止方式(或行为方式)则可以具备危险性，确切地说，这是在两个角度上讲的。在行为者的眼里，当行为者实施其行为时不能有针对性地避免自已造成损害的可能性时，该行为即具有危险性。例如，如果行为人身子从窗户中远远探出，我们就说这种探出身子的行为具有危险性，因为行为人这样可能无法避免什么时候失去平衡，进而自窗户摔下。从利益这一角度看，当行为者(不管他是否希望如此) 因实施行为而不再有能力有针对性地避免伤及利益时，则该行为可能具有危险性。例如，某人放任他那会咬人的狗自由地随便乱跑，那就可能无法防止嬉戏着的孩子们遭到狗的侵袭。

 此外，行为和情势可能基于不同视角针对不同的利益都具有危险性。例如，汽车司机如果开车开出一条隐蔽的曲线，那就是有危险性的，因为若这时迎面开来另一车辆，他就没办法有针对性地避免伤及自己利益，也没办法有针对性地避免伤及他人利益。

 笔者还要作一术语上的说明：如果没有办法有针对性地避免某一可能的损害，那么，这就意味着：在无力避免者的眼里，损害是否发生取决于偶然因素。在这个意义上，人们也可以用偶然性这一要素来替代危险概念中的不肯定性这一要素，这两个要素含义相同。

 3.当然，以上这些关于危险概念的通常语言用法上的思考，也适用于刑法上的诸种犯罪结构。这是无须详细论述的显然的事。例如，人们可以将以迫在眉睫的损害为内容的构成要件表述为具体危险犯。在这种情况下，从利益这一角度看，损害发不发生只取决于偶然因素。

 而抽象危险犯指的是这样的情形，即倘使有利益在场，即典型地满足了危害的所有条件。而当时在场没有利益存在，又必须取决于偶然因素。例如，若谁开车开出一条隐蔽的曲线，那就成立抽象的危险，因为当迎面驶来一车辆，他可能就不能有针对性地避免发生损害。而在司机眼里或任意的交通参加者眼里，事实上没有车辆迎面驶来，则是件偶然的事。

五、危险损害(Gefährdungsschäden)

 1.现在，要对前面针对证立不法和危险概念的思考做一总结：作为思考出发点的法益，由于其充当服务于个体自由发展之手段的功能是有价值的，而且受到刑法的保护。而当法益的这一手段功能遭受损害时，法益的实体即受改变，法益的价值无疑降低。此即法益侵害。

 但是，当利益是否遭受实体性损害只取决于偶然因素时，这种处境下的利益的价值，对于利益所有者而言，也是降低了。战区度假房一例已经清晰表明：不能通过说法益只是处于侵害的潜在前阶段，就认为成立损害。毋宁说，只是由于房屋身处的不肯定性状态而使房屋价值蒙受损失，而不管房屋是否真的在战争行为中遭受了损害。或者说：在证券市场上，股票可以在只是出现被看空的传闻时就价值急剧下跌。因此，将具体危险视作针对利益的独立损害，就是完全可能的和合理的，尽管危险的状态只是短暂存在。

 而人们也可以将抽象危险评价为独立的损害。因为当人们无法充分确信，在投入利益之时利益不会遭受损害，人们就不会理智地投入该利益以充当自由发展的手段。例如，当线索表明，法官可能收受了贿赂，证人可能说谎，那么再向这样的法庭起诉，就是不理智的。或者说，当人们不能肯定其他驾车司机是否喝醉酒，或盗窃团伙在道路上是否设置了路障时，就开着自己的汽车进行旅行，也是不理智的。若人们不起诉，诉讼就不会输，若人们不使用汽车，汽车就不会遭受损害，尽管可以如此，但这样就限制住了人们自由发展的可能性，对于利益所有者而言，利益也就不具备其本来可以具备的价值。

 2.如果人们认为，侵害犯和危险犯有着各自独立的不法，那么，侵害模式所无力解决的那个问题便容易解决了。这个问题便是：为什么从侵害犯直到抽象危险犯，它们的刑罚幅度不是逐级递减的？依照德国刑法，组织一个恐怖主义集团和伪誓这两个重罪构成要件乃是抽象危险犯，它们要处以最低刑一年的自由刑，这表明，对于个体公民的生活安排而言，司法无法正常运转或者恐怖主义集团的袭击这种危险是多么深刻。

 典型的侵害犯以个体的冲突作为对象，而对安全领域的侵犯，则关涉到不特定多人的利益，这导致的后果是，尽管对于个体而言，这样的侵犯只算是很小的负担，这种侵犯却可以因为不特定的多人而累积成为严重的不法。例如，即便X的邻居在争吵中杀死了他妻子的情人，X的生活安排也丝毫不会受到影响。而倘若X得知，恐怖主义分子试图在他每日乘坐去上班的列车上引爆炸弹，那么这就会迫使他明显地限制自己的生活安排。虽然有时抽象危险犯的刑罚幅度会出于预防性的考虑而被设置得过高，但我们不能否定有必要惩罚抽象危险犯。

六、各种误解

 1.对应于危险的概念，是安全或肯定性。顺理成章，就应当把危害这一概念理解为不肯定性的状态。这种安全或肯定性本身决非一种公共法益或精神法益(Allgemein-oder Metarechtsgut)。毋宁说，应该澄清的是，法益不仅可因其特定实体受侵害而遭到损害，也可以因其(对于法益个体持有者或公众的) 价值受损而遭受危害。这并非扩张了受保护法益的范围，而只是对降低法益价值的损害的可能性予以扩充。

 2.除此以外，人们有时也把本文所支持的方案误解为要将所有可能的危险犯都无批判地加以认可或正当化。这种误解的问题在于，它没有注意到，本文所支持的方案是纯粹分析性的。这意味着：本文的方案只是想指出，在超越幼稚的侵害模式后，将抽象危险犯和具体危险犯理解为特定的损害，进而具有独立的不法，需要满足哪些条件。本文绝不是要主张：具体或抽象危险犯只要具备了其内涵的不法，就值得处罚。是否值得处罚这个问题，与犯罪的结构并无直接的关联；况且，将某一犯罪归人某一特定的犯罪类型乃取决于相关法益的定义，而我们在进行这个定义时，却又找不到具有普遍约束力的固定点(Fixpunkt)。这样，不仅像陈述犯(Aussagedelikte)这样的危险犯成为刑法规范中一贯的组成部分，为了将这些危险犯解释成为对个体权利的侵害，人们不得不弄出各种奇怪的构造；而且，侵害模式的支持者试图相应地将危险犯正当化的论证努力，也因摆脱不了空洞而成为徒劳。

 行为是否构成不法，和该不法是否值得处罚，这是需严格加以区分的两个问题。这里尤需注意的是一个范畴性 (kategorial)误解，即人们可能从以刑罚威吓犯罪这一现象中推导出，仅仅因为这一点，被作为犯罪处理的行为就必须具有异于相应的违反秩序行为的特别之处。如果人们像本文这样，将抽象危险犯的规定解释为促使人们遵守安全标准的保障，那么就完全可以将这些规定理解为“秩序规范”(Ordnungsnormen)。准确地说，这些规定无非预防危险的规范，其旨在维护特定生活领域中的安全。从结构上看，禁止在因醉酒而无力驾驶的状态下参与道路交通的禁令，与要求在转弯处遵守特定的最高限速或者要求在持有驾照的情形下才驾驶机动车的命令没有什么区别。作为安全规范，这些规范和禁止侵害法益的规范有很大区别。可是人们又无法在一定程度上基于事情的本质，通过把所有侵害禁令归人犯罪刑法，把所有安全规范都移入违反秩序法的方式区分开这两组规范。

 一方面，侵害性的利益损害也可能只有很轻的分量，以至于人们可以考虑是不是将之归人违反秩序法中更为合适，轻微的所有权和财产犯罪便是这样的例子。另一方面，像陈述犯这些违反秩序条款也属于核心刑法的一贯成分。同样地，我们也没有听说有哪个危险刑法的批判者说要废除《德国刑法典》第316条。因此，在教义学上，完全有理由认为，这一系列危险犯可以存留在刑法之中。对此，需要承担责任的是经由民主程序正当化的立法者。

 3.反对本文阐述的方案的异议者还会说：危险犯应保障的安全或肯定性这一状态，无非就是当所有市民遵守侵害犯的规范时会出现的状态。换言之，安全或肯定性，不过是具体法益之保护的映照或反射(Reflex)而已。可是，这一异议没有注意到，并非所有法益都是借侵害模式的简陋的方式而得到保护。倘若人们只是要纯粹地维持利益的实体，当然，纯粹的结果犯禁令即已足够。这样，在身体侵害之禁令外，再设置随处可见的危害身体之禁令就纯属多余了。

 此间，还有这样一些法益，它们并不以实体方式存在，而是在长期的制度中产生的。在犯罪行为时，这种利益根本还没出现，而只是到这时，人们才不得不将之创设出来。故而，针对这种利益，人们不可能是保护它们免受侵害，或者至少不是仅仅保护它们免受侵害。只有不限于保护它们免受侵害，才是有意义的。确切地说，这类利益的维护，主要是通过充分保障这些利益被创设时的条件来实现的。换句话说，人们必须加以阻止的是，针对创设这些利益的阻挠行为和妨碍行为。这方面的例子是司法权的保护。这种阻止阻挠、妨碍的思想，已经有人以陈述犯为例详细阐述过了。

 司法权力的任务在于，正确地裁断法律案件。要正确断案，要求法庭在具备足够的法律知识之外，还要能够获取正确的事实认知，然后才能针对这些事实适用法律。为了获取针对事实的可靠认识，实践中尤其重要的一个手段便是证人和专家鉴定人的证据。因而，虚伪的陈述就特别容易引发错误的判决。尽管如此，将虚伪陈述设计为结果犯 (即仅当虚伪陈述最终也导致错误裁判时，才视为违反了规范)，显然是不合适的。这首先体现在极难证明因果关系这一点上。如果发生了错误判决，人们就必须证明，正是这一虚伪陈述导致了裁判失误。而究竟是不是因为法官偏信了行为人的话，进而也就在没有充分重视其他情节的基础上得出了推论，事后是根本难以查明的。这种情形，会在合议判决且存在反对票的情况下变得更为棘手。因而，在刑事诉讼上诉审法律中，人们采用不同于实体法的、只需具备原因关联之可能性的规范因果关系概念，并非纯属偶然。而在民事诉讼法中，则可以不理会虚伪陈述径直依照证据分配加以断案。

 进一步说，司法裁判是由法庭作出的，它并不处于行为人的管辖领域。虽然行为人要对自己的陈述负责，但他并不需要对依据他的陈述作出法律上正确的裁判负责。同样，间接正犯也不成立，因为要成立间接正犯，则必须满足正犯的所有要素。而作为证人本人或者专家鉴定人本人的行为人并不是理当为判决负责的法官。这意味着：由于虚假陈述的行为人对判决的作出不负有责任，故而，他没有办法侵害依法正确裁判这一法益。

 即便我们将司法权法益理解为司法正常运转的能力，而非法庭的依法正确裁判，也不会改变我们的这点认识。能力不是什么实体，而是一种特性(Disposition)。而特性又是要通过使特性得以展现的诸条件而得到定义的。举例而言：玻璃杯的易碎性，根本不是在玻璃杯的特征之外再附加上的特征。我们说玻璃杯易碎，确切地是在说，若人们把它扔到地上，它会破碎与此相对应，司法正常运转的能力也不是在其特征之后再附加上的什么特征，而是指：司法者在适度的时间段内能够正确裁断法律案件的所有前提条件基本皆已具足。

 正是基于这点认识，我们可以领会到(抽象)危险犯的根基：证人和专家鉴定人肯定会履行其说真话的义务的这种肯定性，属于法庭能够依法正确裁判所必须先行满足的前提条件。因而，在这个意义上，需要加以保证的肯定性或者说安全，根本不是侵害禁令式的法益保护的什么映照或反射，而是依法正确裁判这一法益根本上得以产生的条件。

 4.陈述犯，乃是说明人们制定危险犯禁令有实践意义和有必要性的一个典型例子。这类规范的真正用武之处在于防卫那些制度性的生活领域，确切地说，是那些本身具有危险性或者极易遭受滥用的制度性生活领域。这方面的其他例子还有道路交通、武器和化学物质生产，以及金钱的自动化运输。在这些领域，只利用纯粹的侵害犯禁令来说明不法是不够的，因为在这些领域中，仅当相应的安全标准得到遵守，相关活动才在根本上有办法正常开展。不过，再重复一遍，危险禁令究竟要归属于犯罪刑法，还是要移入违反秩序法，这个问题取决于危险禁令对于个体自由发展具有什么价值。

七、结论

 这里，笔者要对前文的思考简要作结:法益乃是服务于个体在民主、社会福利的法治国家中自由发展的人、物品或制度的特性。法益的这种服务于自由发展的手段功能，可能在三个角度上遭受到价值上的损害：

 (1)法益可能遭受到实体性的改变，这会使得法益在根本上无法再实现或者无法再完全实现其功能。这种情况，便是出现了法益侵害。

 (2)法益也可能陷入是否遭受实体性损害只取决于偶然因素的境地。在这种情况下，以利益安定存续为前提的使用利益明显降低了。这时成立具体危险意义上的法益损害。

 (3)还有一种情形是，理智地使用利益所需的安全条件未能得到保障。在这种情况下，对利益持有者而言，只能够受限制地使用该利益，因此，该利益的价值降低了。此即抽象危险意义上的法益损害。

 在这三种情况下，该利益是个体性地归属于个人，还是以集体利益的方式服务于公众，并不会有什么区别。

来源：《刑事法前沿》（第7卷）

作者：[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔，德国波恩大学法学院刑法学教授、刑法研究所主任

译者：蔡桂生，中国人民大学法学院副教授、德国波恩大学刑法学博士