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关键词：网络犯罪；帮助犯；共犯行为；犯罪化

网络犯罪全面高发的时代背景下，为网络犯罪提供技术支持、互联网服务等帮助行为成为助推网络犯罪的关键因素，显示出巨大的社会危害性。当前，我国网络犯罪逐步形成了分工严密的犯罪产业链条，涵盖了网络技术支持、广告推广、互联网服务、资金结算等各个环节。其中，为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，【《刑法修正案（九）》已将此类行为入罪，增设了帮助信息网络犯罪活动罪。】或者提供广告推广、支付结算等帮助行为已经成为很多网络犯罪实施的主导行为、核心行为。某种程度上讲，网络犯罪帮助行为已经开始突破其在犯罪中的从属地位，由从属性演变为主导性、由附属性转变为独立性，成为当前网络犯罪治理中亟待解决和面对的难题。

有鉴于此，刑事立法、司法不断探索对于网络犯罪帮助行为的制裁模式，其中，对于部分网络犯罪帮助行为予以正犯化处理，成为一种普遍而有效的探索模式。但是，网络犯罪帮助行为正犯化带来的问题是，刑法作为最严厉的法律制裁手段，将违法或者故意犯罪的帮助行为，一概予以正犯化处理是否合理受到理论界的质疑。因此，立足于当前网络犯罪帮助行为的规范梳理和理论界的观点争讼，有必要对网络犯罪帮助行为正犯化的合理性及其路径选择作进一步探讨。

一、网络犯罪帮助行为正犯化的路径梳理

伴随网络空间犯罪帮助行为社会危害性的凸显，刑事立法、司法不断探索对于网络犯罪帮助行为的制裁模式，其中，对于部分网络犯罪帮助行为予以正犯化处理成为普遍而有效的探索模式。所谓帮助行为的正犯化，有学者指出是指“将形式上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已经具有独立性的网络违法犯罪帮助行为”，通过立法修正、司法解释扩大解释为独立的正犯行为，即不再依靠传统的共犯理论对其进行有限地评价，直接根据刑法分则基本的犯罪构成予以定罪处罚。整体上讲，网络犯罪帮助行为正犯化的探索模式体现在司法层面，即通过司法解释的形式对于具有严重社会危害性的网络犯罪帮助行为，赋予独立的评价标准，实现“司法上的犯罪化”；【司法上的犯罪化由张明楷教授提出，指在司法解释制度的情形下，使刑法不断适应变化的犯罪事实，将新型违法行为予以司法上的犯罪化处理，以实现刑法保护法益和人权保障的机能。参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。】体现在立法层面，即通过刑法修正案的形式对于司法的成功探索予以立法确认，全面实现网络犯罪帮助行为的正犯化。

（一）司法路径：网络犯罪帮助行为正犯化解释的司法探索

最高司法机关对于具有严重社会危害性的网络帮助行为，通过片面共犯的司法确认、帮助行为的正犯化不断将其纳入刑法的打击范围之内，某种程度上解决了网络空间中犯罪帮助行为难以有效制裁的司法困境。

1.形式的共犯化、实质的正犯化：共犯理论的司法突破

面对日益严峻的网络犯罪及其帮助行为，最高司法机关对于大部分的网络犯罪行为均以网络犯罪的“共犯”进行认定。《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”因此，无论是根据刑法规定，还是传统的共犯理论，共同犯罪的成立均要求共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。但是，梳理有关网络犯罪帮助行为的司法解释可以发现，其对于网络帮助行为“共犯化”的规定并非属于刑法意义上的共犯行为，而是均已经超越了传统的共犯理论。这种超越主要包括两种类型：一是，共同犯罪故意要件的剥离，即提供帮助的行为人只要明知他人实施特定犯罪即可，二者之间无须形成共同的犯罪故意，无须存在犯罪意识的沟通和联络；二是，共同行为要件的剥离，即成立共犯不再要求被帮助行为构成犯罪，不再需要存在共同的犯罪行为。

（1）意思联络的剥离：片面共犯的司法确认

一般认为，共犯成立要求主观方面形成共同的意思联络。与之相对，片面共犯则是指在参与实施犯罪的行为人之间，仅有一方认识到自己在和他人共同实施犯罪，而另一方没有认识到有他人在和自己共同犯罪的情形。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”这一规定将明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机网络等直接帮助的行为规定为赌博罪的共犯。从规范层面上看，司法解释将明知他人实施赌博犯罪而依然提供帮助的，认定为赌博罪的共犯，而不需要双方之间的意思联络。这种规定突破了传统共犯理论关于共同犯罪的认定规则，但对于制裁危害性日增的网络犯罪帮助行为具有重要意义，也是对理论界片面共犯理论的规范认可。此外，相似的规定还有，2011年3月1日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”

（2）共同行为的剥离：帮助违法行为的犯罪化

网络空间中的帮助违法行为是指，明知他人实施网络违法行为而依然提供帮助的行为。例如，明知他人实施盗窃QQ号的行为而予以帮助，尽管盗窃QQ号个案的社会危害性不足以认定为犯罪，但是向不特定多数的违法行为人提供信息网络技术支持的行为，在社会危害性层面被无限放大。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院2011年9月1日起颁布施行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害系统安全解释》）第9条规定，明知他人实施非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统以及破坏计算机信息系统行为，而依然提供互联网接入等帮助行为的，应认定为共同犯罪，依照刑法第285条、286条的规定处罚。

《危害系统安全解释》将明知他人实施刑法第285条、286条规定的行为，而为其提供用于破坏计算机信息系统功能的程序、工具等帮助的行为认定为共同犯罪。从文字表述来看，这一解释依然将网络犯罪的帮助行为作为共同犯罪处理，似乎并没有脱离共犯认定的窠臼。但从共同犯罪理论进行深层次的分析，可以发现，这一司法解释的“共犯化”认定模式已经超越了共同犯罪成立的基础和前提。详言之，根据共犯理论，帮助犯不具有独立性，帮助犯的成立需要以正犯的存在为前提，没有正犯则没有帮助犯。因此，帮助的对象应当是犯罪行为，帮助违法行为并不能成立刑法意义上的帮助犯。因此，司法解释中的“应当认定为共同犯罪”并非注意性规定，而是实际上起到了帮助行为正犯化的效果。

（3）共同故意与共同行为的双重剥离：共犯理论的全面突破

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合颁布实施的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第2条第1款规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；……”由此可见，《网络赌博意见》较之《赌博案件解释》和《危害系统安全解释》更进一步，将网络违法犯罪帮助行为的共犯化发挥到了“极致”，既不要求行为人之间的意思联络，也不要求被帮助行为成立犯罪，只要行为人明知是赌博网站，而依然为对方提供信息网络技术支持的行为，即可视为开设赌场罪的帮助犯。

一方面，向赌博网站提供服务或者帮助行为，只要求对方知道是赌博网站即可，并不要求其所帮助的对象是犯罪行为。因此，同样为了补足帮助行为认定为共犯的量的缺失，《网络赌博意见》第2条第1款和第2款规定了提供服务、帮助的行为“成立共犯”所应满足的定量标准，以及结果加重犯成立的定量标准。另一方面，“明知”的规定同样不再要求行为人之间存在意思联络，只要提供服务、帮助的行为人存在主观明知，即符合网络开设赌场罪共犯成立的主观要件。除此之外，《网络赌博意见》第2条第3款为了解决司法实践中“明知”难以认定的问题，同时规定了“行为人明知”的法定情形，为制裁向网络开设赌场违法犯罪提供服务、帮助的行为解除了主观认定的困难。

此外值得注意的是，《网络赌博意见》在诉讼程序上更进一步打破了共同犯罪的外在特征，其中第2条第4款规定：“如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。”至此，明知是赌博网站依然向其提供服务和帮助的行为的“共犯化”历程完整结束，不难发现，司法解释对于网络赌博网站帮助行为的“共犯化”几乎实现了对共犯理论的全面颠覆，本质上使此类行为具有了实质的“独立化”和“实行化”，其作为共犯的立法属性和理论属性已经完全丧失。

2.帮助行为的正犯化：《淫秽电子信息若干问题解释（二）》的首次尝试

《危害系统安全解释》《赌博案件解释》以及《网络赌博意见》等，对于网络违法犯罪的帮助行为都是形式上的“以共犯论处”、实质上的“帮助行为正犯化”，尽管实际上实现了独立制裁网络违法犯罪帮助行为的现实效果，但依然依托共犯模式进行评价。随着网络犯罪黑色产业链条的逐步形成，以及网络犯罪分工的细密化，网络违法犯罪帮助行为的独立性愈加明显。因此，对于此类行为的制裁也要求独立化。

2010年2月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息若干问题解释（二）》）第4条、5条规定了“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为”，数量或者数额达到传播淫秽物品牟利罪、或者传播淫秽物品罪数倍以上的，直接构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。例如，《淫秽电子信息若干问题解释（二）》第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准十倍以上的……”由此可见，司法解释面对具有独立性的网络犯罪帮助行为，已经尝试脱离传统共犯理论的评价模式，将其直接作为独立的正犯行为予以犯罪化评价，成为“司法上的犯罪化”的经典写照。但值得注意的是，由于司法解释本身的权限问题，此种探索是否有违罪刑法定原则受到了理论界的诟病与质疑。

（二）立法路径：从《刑法修正案（七）》到《刑法修正案（九）》

在司法解释对于具有严重社会危害性的网络帮助行为予以“犯罪化”的同时，立法层面也开始了关于网络犯罪帮助行为入罪化的历程，先后通过《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》扩大和严密了网络犯罪帮助行为的刑法打击圈。

1.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为的正犯化

通过共犯理论在刑事司法中适用，来适度扩大刑法对于网络犯罪帮助行为的制裁范围，某种程度上属于一种短期内便可解决问题的模式，但是，毕竟要借助于“共犯”才能对其追究刑事责任。有学者指出，司法解释对于网络犯罪帮助行为的正犯化仍是权宜之计。理想的远景则是将网络“帮助”行为单独入罪化，对于网络犯罪帮助行为实现独立化的评价，增强网络犯罪上游、下游帮助行为的刑法制裁力度。

鉴于此，2009年2月通过的《刑法修正案（七）》增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，将“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的”行为设定为独立的罪名。《刑法修正案（七）》这一罪名的增设首次在立法层面实现了网络帮助行为的正犯化，加强了对网络犯罪上游帮助行为的制裁。从立法目的上看，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为的正犯化设置，是为了从源头上断绝网络犯罪的技术来源，也是对计算机病毒产业链的重点打击。网络犯罪本身作为一种高技术、高智能犯罪，对于犯罪人自身的网络技术有着较高的要求，但是由于网络提供计算机病毒程序的泛滥，向不法行为人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，极大降低了网络犯罪的门槛，某种程度上推动了网络犯罪的高发。因此，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具行为罪的增设，正是为了有效打击相关网络犯罪的帮助行为，将已经具备严重社会危害性、高度独立性的提供程序、工具行为予以正犯化认定。

2.网络犯罪技术支持与帮助行为的正犯化

2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》开始多视角、全方位思考网络犯罪的回应思路，分别基于不同网络犯罪类型，有差异、呈体系地构建起网络犯罪的制裁体系。《刑法修正案（九）》第29条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一规定直接将网络犯罪帮助犯规定为一种正犯行为，涵盖了向网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等直接帮助和间接帮助行为，是对以往司法解释探索模式的立法确认，也是对网络帮助行为社会危害性突增的立法回应。

详言之，网络犯罪数量呈现爆炸式增长的同时，网络犯罪行为在分工上也更加精细化、产业化，从网络木马、病毒等恶意程序的制作传播，到个人信息、个人财产的窃取和销赃等各环节实现了基本的“流水作业”，逐步形成了完整的黑色产业链条。以侵害公民个人信息犯罪为例，已经形成了集木马制作传播、信息非法获取、信息非法交易的犯罪链条，尤其提供信息交易服务的“中间商”，在整个犯罪链条中充当了信息非法交易与扩散的核心作用。因此，《刑法修正案（九）》对于网络犯罪帮助行为的全面犯罪化，无疑是对网络犯罪帮助行为所体现出的独立性、主导性的全面回应。关于帮助信息网络犯罪活动罪，有学者将其解读为一种特殊的量刑规则，本质上并非帮助行为的正犯化，这种立法模式只能被视为立法对共犯限制从属性说的认可。笔者认为，学界对于帮助信息网络犯罪活动罪的性质解读，某种程度上讲刑法总则与刑法分则罪名的设置产生了界限的模糊性认识，在帮助信息网络犯罪活动罪被刑法设定为独立罪名，并设置独立法定刑的情况下，即已经属于独立罪名。

二、网络犯罪帮助行为正犯化的理论反思与正当性解读

通过对网络帮助行为“正犯化”的路径解读，不难发现，无论是刑法修正案，还是相关司法解释，其核心要旨均在于将网络违法犯罪的帮助行为作为独立的犯罪来进行定罪处罚。这一路径对于刑法修正并无不妥，但面临质疑的问题在于，司法解释是否有这一权力进行“法律拟制”，将网络犯罪帮助行为拟制为独立的正条行为予以评价。换言之，网络帮助行为正犯化的根据何在？

（一）理论反思：是否违背罪刑法定原则？

考察司法解释与立法对于网络犯罪帮助行为的回应模式，可以发现，尽管司法解释将此类行为作为特定罪名的共犯进行认定，但其本身已经脱离于正犯行为具有了一定的独立性，实质上仍然属于帮助行为的正犯化。因此，突破传统共犯理论，通过司法解释的形式将网络违法犯罪的帮助行为予以实质的正犯化处理，是否违背了罪刑法定原则成为需要思考和回应的现实问题。

1.司法上的犯罪化：理论界关于司法解释的合理性质疑

关于司法上的犯罪化，理论界与司法实务界均存在诸多的争议，尤其对于网络犯罪帮助行为正犯化的司法回应模式，一度受到了理论界的质疑。对此，曾有学者指出：“共犯行为正犯化求得量刑的合理性而舍弃构成要件的定型性、类型性的路径并不可取，而司法解释随意将某罪的实行行为进行扩张，已经有‘重新立法’之嫌。＂

笔者认为，所谓网络犯罪帮助行为的正犯化并没有否定传统的共犯理论，也没有逾越罪刑法定原则的红线，而是对于传统理论在新时代背景下的发展和延伸，是对传统罪名的一种扩大解释。诚如有学者指出：“刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能……在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。”因此，面对网络犯罪的日渐高发，传统犯罪出现全面网络异化的情况下，传统的帮助行为在网络空间之中具备越来越强的独立性和主导性。在罪情发生重大变化的情况下，在刑法条文本身所涵盖的含义之内，对于刑法做出符合时代要求和法治需求的客观解释，是刑法含义在不同时代背景下变迁和扩张的结果。对此，有学者认为，“新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。”因此，网络犯罪帮助行为的正犯化解释，是对刑法在信息互联网时代做出客观解释的必然结果。

2.司法解释的初衷：刑法含义的当代解释与扩张

从形式上看，司法解释通过网络犯罪帮助行为正犯化的回应思路，解决了为网络犯罪提供互联网接入等帮助行为按照共同犯罪论处的司法适用标准的问题。司法解释的本意在于严厉制裁通过向不法网站投放广告、提供技术支持等网络犯罪帮助行为，正是此类行为某种程度上诱发和推动了网络犯罪的高发。因此，司法解释增设这一条的目的，是严厉打击目前日趋猖獗的上游网络犯罪的帮助行为，切断网络犯罪的黑色产业链条。但是，限于司法解释自身效力，大部分网络犯罪帮助行为的司法解释都无法脱离共犯理论的限制。从规范层面看，司法解释将网络服务商、网络广告商对下游网络犯罪的“帮助”行为作为犯罪处理，体现了刑法对于相关行为的当代评价，对于已经具备独立性、主导性的行为，已经难以再根据共犯理论中的帮助犯予以评价，因此将其作为正犯处理是恰当的。同时，网络犯罪帮助行为的正犯化，也并非有学者所指出的为求得量刑合理性而牺牲构成要件的类型性，而是刑法严密法网，是对刑法客观解释的结果，是对于刑法分则客观要件内容的扩充，是传统刑法在网络空间中的延伸适用，也是刑法理论对于时代变革和犯罪异化的积极回应。

（二）理论回应：网络犯罪帮助行为正犯化的根据与解读

伴随网络犯罪帮助行为从属性的弱化，独立性的增强，以及社会危害性的显著提升，网络犯罪帮助行为正犯化的必要性愈加明显。同时，传统共犯理论在网络空间中面临的挑战，也迫切要求刑法理论予以信息时代的延伸与扩张。

1.理论基础：共犯行为正犯化的可行性与必要性

共犯行为正犯化，简言之，即将共同犯罪形态中的共犯行为提升为正犯行为，使其脱离于原有的共犯关系独立成新的罪名。实际上，我国现行刑法典中，共犯行为正犯化的立法例早已存在，即将原本属于刑法分则正条行为的教唆行为、帮助行为、组织行为独立为新的正条行为，例如，第103条第2款规定的煽动分裂国家罪，第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，等等。从立法原意来考虑，立法之所以将共犯行为独立人罪，根本原因在于此类共犯行为已经具备了严重的社会危害性特征，甚至超越了刑法条文已经规定的正犯行为的社会危害性。

反观网络空间中共同犯罪的共犯行为，其社会危害性、相对独立性则较之现实社会更为突出，共犯行为的正犯化这一立法模式必然成为立法制裁网络犯罪的不二法门。审视《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（九）》中新增设的网络犯罪条款，实际上也遵循了“共犯行为正犯化”的立法思路。共犯行为的正犯化，可以有效弥补网络犯罪资助、技术支持等帮助行为的评价不足。其一，对于网络犯罪提供单方技术帮助的片面共犯而言，无论是否依附于网络犯罪的正犯行为进行处罚，都将造成巨大的司法尴尬。【如果依附于正犯行为定罪处罚，鉴于技术帮助行为的巨大危害性，可能出现正犯不构成犯罪、共犯构成犯罪的情形；如果不依附于正犯行为，则无法对此类技术帮助行为定罪处罚。】其二，对于日益高发的公布计算机安全漏洞行为、搜索引擎网站对侵权复制品的链接行为等，现有刑法体系下仅依靠共犯形态定罪处罚尚存在诸多困难。诸如TXT小说网【TXT小说网为盗贴网站，进入该盗贴网站主页，可以发现网站各类可供下载的小说不过500本，在违法所得数额上，该网站难以达到3万元的数额标准。】等小型盗贴网站可能仅存在数量很少的侵权复制品，但通过SoDu网【SoDu网为链接网站，其在最短的时间内提供盗贴小说的更新链接，网民输入任何一本热门的网络小说的名字，均会得到根据章节顺序排列的小说链接。】等搜索引擎的链接行为，却导致上述盗贴网站中的侵权复制品得以在全球范围内迅速传播，有学者指出，此时盗贴网站因其涉案数额较小无法构罪，而具备巨大社会危害性的搜索引擎链接行为也无法依照“共犯”进行定罪处罚。【共同犯罪的网络异化使得传统共犯理论无法对于具有严重社会危害性的帮助行为予以评价，亟需共犯理论的内容扩张。】

2.问题的根本：网络犯罪“帮助”行为单独入罪化的必要性

笔者认为，鉴于当前网络犯罪帮助行为的高发性态势和社会危害性程度，今后刑事立法中，继续全面将网络犯罪帮助行为单独入罪化，势在必行。除了立法的功利目的之外，从本质上讲，帮助行为的正犯化源于其自身的独立性和类型化，更源于其自身独立的严重的社会危害性。

（1）网络犯罪帮助行为具备了类型化特征

随着网络犯罪分工的逐步细化和网络犯罪黑色产业链的形成，网络犯罪从病毒程序制作、买卖到互联网服务的提供、资金交易的支持均形成了相互独立的“产业链条”，而这些产业链上的技术帮助行为、资金资助行为、网络服务提供行为均成为推进网络犯罪高发的关键要素，使得网络犯罪已经从“精英犯罪”演变为“平民犯罪”，极大降低了网络犯罪的犯罪门槛。因此，除了将网络犯罪帮助行为由“共犯行为”提升为“实行行为”的法理基础之外，当前网络犯罪行为日益增多的原因，某种程度上也是由于此类上游类型化的“帮助”行为的存在。在网络安全日益受到重视的社会背景之下，在打击网络犯罪罪名体系愈加完备的趋势之下，应当说，以刑法手段来制裁网络犯罪“帮助”行为已经越来越有必要。当然，“帮助”行为是否需要独立入罪化，面临的一个理论怀疑之一是，究竟是否有必要运用刑法来评价和制裁此类行为？对此笔者认为，面对逐渐高发的网络犯罪及其“帮助”行为，再强调刑法的谦抑性和最后性稍显不合时宜。

（2）帮助行为具备了独立的法益侵害性

网络空间中的帮助行为，正成为网络违法犯罪行为的核心助推器，成为网络违法犯罪高发的源头，其社会危害性已经极大的超越了个体的网络违法犯罪行为。例如，木马程序、计算机病毒等破坏性程序的传播与出售推进了网络盗号、网络非法获取公民信息等违法犯罪行为的高发；淫秽色情网站的广告投放、服务推广等行为助长了网络传播淫秽色情的猖獗·…传统的帮助行为仅仅是推动或便利了正犯行为的实施，其在共犯中的作用和社会危害性均小于正犯。在司法实践中，对于侦破的向色情网站投放广告等行为，几乎成为色情网站的主要收入，间接或者直接成为“资助”传播淫秽物品犯罪的经济保障。对此，司法解释将此类行为以下游具体网络犯罪的共犯加以惩处，可以说是一种应急性的短期对策。因此，将作为具体网络犯罪上游行为的“资助”行为，提前予以打击，就能够在某些犯罪链的第一个阶段破解这个犯罪链，消除其经济来源。因此，有必要将原本属于“帮助行为”的“资助”行为加以“正犯化”处理，将其提升为独立的犯罪。

三、网络犯罪帮助行为制裁体系的完善思路

从2005年《赌博案件解释》对于网络赌博帮助行为实质正犯化的探索，再到《危害系统安全解释》对于网络违法犯罪帮助行为正犯化的普遍确立，直至2010年《淫秽电子信息若干问题解释（二）》将帮助行为直接解释为刑法分则罪名的具体实行行为，体现了最高司法机关对于网络违法犯罪帮助行为的逐渐重视，也体现了网络帮助行为正犯化的司法认同和实际需要。鉴于网络犯罪帮助行为的日趋猖獗，稍显滞后的刑法制裁体系应当及时加以完善和增补，从严厉打击网络犯罪的共犯行为逐渐转向严厉打击新型网络犯罪行为。

（一）现实的思考：司法解释关于帮助行为正犯化解释的进一步完善

短期来讲，新的犯罪类型的刑法评价，不一定立刻通过塑造新的罪名体系予以应对，通过扩大解释现有刑法规范的模式仍不失为一条捷径。因此，对于网络犯罪帮助行为的刑法制裁，最为节约的模式，即在现有司法解释的基础上，适度完善相关规定，进一步扩大刑法的打击半径。

1.共同犯意的确立原则：对于“明知”标准的明确与细化

鉴于司法实践对于“共同犯意”判定的操作困难，司法解释可以进一步对于行为人的主观明知做出进一步解释。不应忽视的司法努力是，2005年《赌博案件解释》、2010年《网络赌博意见》等司法解释已经提供了类似的借鉴路径，列举了可以认定行为人“明知”他人开设赌场而为其提供帮助的四种情形，同时规定能够证明确实不知道的除外。

详言之，司法解释对于网络犯罪帮助行为正犯化的定性思路，关键在于如何认定行为人明知其帮助的对象在实施网络犯罪。例如，随着网络服务业、网络广告业的发展，网络服务商、网络广告商面临着更加复杂的海量业务，对于客户为了赚取广告资助费而实施网络犯罪的，可能以共犯定罪处罚。客观讲，网络广告商面对海量的业务，可能无法尽到对客户行为一一核查的义务，因此，对于向网络犯罪提供“资助”的行为进行制裁，需要行为人主观明知对方实施了网络犯罪行为。因此，“司法解释应进一步明确认定网络犯罪‘明知’的司法标准”，既要严厉打击和制裁明知他人实施网络违法犯罪依然提供帮助的人，也要避免对于诸如网络服务商等“中立”帮助行为的过度评价。因此，司法解释有必要对于网络犯罪帮助行为的主观“明知”做出进一步界定。当然，在严厉打击网络犯罪帮助行为的同时，也应避免犯罪圈的过度扩张。因此，司法解释的完善思路为：“借鉴《信息网络传播权保护条例》第14条至第24条的网络服务提供者的免责、担责规定，以及2010年《网络赌博意见》第2条的规定，以公众举报或行政机关责令改正后进行技术、资金帮助、执法人员调查过程中故意销毁、隐匿相关数据等情形为依据，建立认定网络服务商和网络广告商符合本条中的‘明知’的司法标准。”

2.共犯解释模式的补足：刑法分则罪名客观要件的扩张解释

司法解释某种程度上规定了为网络犯罪提供资金等帮助行为按照共同犯罪论处的司法适用标准，但在适用上仍然存在问题，其对于制裁上述网络犯罪帮助行为的客观作用也是有限的，因为这一条款的适用范围仅仅是打击作为网络犯罪共犯形式出现的帮助行为，尤其强行将投放广告等网络帮助行为与下游网络犯罪绑在一起作为共犯处理，在双方不具备共犯构成要件的情况下，强行以网络犯罪共犯处理显得有失偏颇。因此，司法解释中确立的共犯处理原则，难以全面应对网络犯罪帮助行为带来的挑战，以2010年《淫秽电子信息若干问题解释（二）》为例，可以对于诸如传播淫秽物品罪、传播淫秽牟利罪等传统罪名的客观要件，进行信息时代的扩张解释，赋予传统罪名以新的时代内涵，使传统罪名能够延伸适用于网络空间。但是，要从根本上实现对于“帮助”行为的刑法制裁，仍需确认帮助行为正犯化的立法思路。

（二）帮助行为正犯化的模式确立及其制裁体系的完善

关于网络犯罪帮助行为制裁体系的完善：一方面，刑法对于网络犯罪帮助行为应当提前化评价和制裁，不能依赖于后续的正犯行为定罪处罚；另一方面，鉴于网络犯罪开放性、聚焦性、急速性导致的巨大社会危害性，不应将刑法制裁的重点限制在具体犯罪类型上，而是应当切断网络犯罪的犯罪链条，从严厉打击具体的网络犯罪类型，转而兼顾打击网络违法犯罪的帮助行为。

1.网络空间中帮助违法行为的入罪化思路

如前文所述，网络空间中帮助违法行为的社会危害性日益凸显，而传统的共犯理论只能适用帮助犯罪的行为，要解决网络帮助行为的定罪问题，必须以被帮助对象实施相关犯罪活动，即要存在正犯才能确定帮助行为的刑事责任。因此，传统共犯理论对于逐渐泛滥的网络违法帮助行为无力评价。受制于传统共犯理论的限制，刑事立法与司法实践也往往束手无策。因此，有学者认为，对于网络空间中普遍存在的帮助违法行为进行类型化研究与梳理，对于已经具有严重社会危害性的帮助违法行为予以犯罪化处理，成为制裁网络犯罪的必要路径之一。

关于网络帮助违法行为的犯罪化思路，2011年《危害系统安全解释》提供了经验与借鉴，将明知他人实施刑法第285条、286条规定的行为，而为其提供用于破坏计算机信息系统功能的程序、工具等帮助的行为认定为共同犯罪。这种解释模式仅规定了帮助的对象性质，即刑法第285条、286条规定的行为，但并未要求帮助的对象成立犯罪。换言之，网络帮助的对象既可以是犯罪行为，也可以是违法行为，但为了弥补帮助对象行为定量因素的缺失，通过对帮助行为本身的定量标准进行了补足。进而言之，帮助网络违法犯罪行为成立“共同犯罪”还需满足特定的定量标准。【我国刑法具有定性＋定量的特征，即某一行为是否成立犯罪，不仅属于刑法规定的危害行为，还应满足刑法的定量要求，这也是我国二元刑事立法的独有特征，不符合定量标准的行为便被行政处罚予以分流。】例如，提供破坏性程序、工具的帮助行为成立共同犯罪，须满足“违法所得五千元以上或者提供十人次以上”。因此，司法解释关于帮助违法行为认定为共同犯罪是对共犯理论的突破，是实质的帮助行为正犯化。

随着网络违法犯罪的爆炸式增长，网络违法帮助行为必然愈加泛滥。尤其面对网络空间中大量“一对多”的帮助行为，在被帮助对象不构成犯罪的情况下，帮助行为也不构成犯罪，而此种“一对多”的帮助行为自身却存在巨大的社会危害性。因此，刑事立法有必要对于已经具有严重社会危害性的网络违法帮助行为予以入罪化。整体上讲，可以赋予网络帮助行为两种性质，一是共同犯罪的帮助行为，另一个则是独立于帮助对象的实行行为。详言之，对于网络犯罪帮助行为的制裁，如果帮助对象构成犯罪，则依传统的共犯理论将帮助行为作为共犯进行定罪处罚，传统共犯理论依然应当成为网络犯罪评价的重要根据。但除此之外，还需考虑网络违法帮助行为的入罪化，即如果被帮助对象不构成犯罪，则可以借鉴2011年《危害系统安全解释》的解释思路，通过对帮助行为设置独立的定量标准，对于符合定量标准的违法帮助行为即可进行定罪处罚。这一解释模式，解决了网络空间中“一对多”帮助行为被帮助对象不成立犯罪，无法追究帮助者刑事责任的难题，实现帮助行为在立法上的正犯化。

2.片面共犯行为的正犯化思路

理论界对于是否承认片面共犯有着一定的争议性，否定论者认为片面共犯不成立共犯，肯定论者认为片面共犯亦应认定为共犯，折中观点则似承认片面的帮助犯或者片面教唆犯。一般认为，片面共犯包括片面的帮助犯、片面的教唆犯以及片面的正犯，而这些观点已经被司法解释所认可。

笔者认为，随着传统共同犯罪形态的网络异化，以及网络空间中共犯形态的特有属性，有必要将传统刑法理论中的片面共犯理论引入网络犯罪的治理与评价体系之中。网络违法犯罪帮助行为往往缺乏明确的正犯，尤其被帮助对象不构成犯罪的情况下，很难将其作为共犯予以认定。网络空间的帮助行为，同传统犯罪帮助行为的根本差异，在于打破了传统共犯“一对一”的同盟性关系，而是多以“一对多”的形式予以呈现。因此，网络空间中的共犯形态已经发生严重异化，迫切需要对传统的共犯理论进行时代更新与扩张。

一般认为，所谓帮助犯，是指向实行犯提供便利，使其更易于实施犯罪的行为。根据传统共犯理论，网络犯罪帮助犯的成立一般应具备以下两个特征：（1）帮助犯的故意。帮助的故意，一般是指帮助者认识到实行犯的实行行为，并且认识到自己的帮助行为将便于他人实施犯罪，希望或者放任自己的帮助行为造成危害结果。进而言之，判定网络犯罪帮助犯成立的主观要件，在于认定帮助者认识到提供诸如技术支持、资金结算服务等帮助行为能够易于正犯行为的实施，并且希望或者放任帮助行为造成危害结果。（2）帮助犯的帮助行为。帮助行为，一般是指为他人实施犯罪创造便利条件的行为。帮助者成立网络犯罪的帮助犯，客观上必须具备同实行犯共同参与犯罪的行为，其行为形式是多样的，主要包括了技术支持、互联网络接人、资金结算、资金资助等一系列行为。但是，随着网络空间中帮助行为“一对多”模式的确立，共犯之间的紧密性、同盟性已经极大淡化，尤其行为人之间的意思联络几乎不复存在，传统共犯理论中的共同犯意也被弱化。因此，鉴于网络空间中帮助行为自身往往具备较高的独立性，同网络犯罪正犯行为之间的“共同性”特征趋于淡化，刑事立法应当确立网络空间中片面共犯的正犯化路径，对于司法实践的探索经验予以立法确认。

3.空间意识和平台责任的确立：网络服务商帮助行为的入罪化

随着网络空间的形成，网络服务提供商以及第三方支付平台在网络犯罪中开始扮演起特殊的角色。整体来讲，网络服务商、支付平台等行为方在网络犯罪中的地位主要体现在“一对多”式的帮助行为，以及不作为责任的确立。

（1）网络平台帮助行为的正犯化

网络平台向网络违法犯罪行为提供的互联网接入、费用结算等帮助行为，可以按照帮助违法行为的正犯化思路予以解决。网络淫秽色情、网络赌博、网络传销等违法犯罪活动大多通过第三方支付平台进行交易，很多支付平台在明知他人实施网络传播淫秽色情、网络赌博违法犯罪的情况下，依然提供支付服务并从中获利。如果仅从网络传播淫秽色情或者网络赌博的个案来看，可能因其数额较小或者数量较低不成立犯罪，但由于第三方支付平台巨大的客户数量，往往使其成为网络违法犯罪中最大的获利方。如果根据共犯理论，无法对其进行定罪处罚。有鉴于此，2004年9月3日公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”此外，《淫秽电子信息若干问题解释（二）》“明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台以及网站建立者、直接负责的管理者等的刑事责任，有利于从源头上切断传播淫秽电子信息的利益链条。＂

（2）网络平台不作为责任的确立

“双层社会”视野下，网络空间成为公众重要的工作生活平台，网络空间中的行为结果都可能在现实社会中呈现，甚至已经具备了独立于现实社会的属性，仅对网络空间场所秩序产生损害，“网络与现实空间中间的‘蝴蝶效应’已经成为现实，轻轻点击计算机键盘所实施的网络行为，甚至可能引发现实社会中的重大结果。”某种程度上讲，网络空间已经由单纯的虚拟空间转变为现实社会、现实空间的重要组成部分，其虚拟性日益淡化。因此，在网络空间逐步形成的过程中，网络空间的管理者和重要参与者—网络服务提供者也应承担起相应的作为义务和管理责任。因此，《刑法修正案（九）》第28条规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，符合法定情形的，构成犯罪。因此，对于网络平台基于其不作为，产生对网络犯罪间接帮助的行为，也应成为今后刑法所制裁和打击的重点内容。

来源：《网络犯罪实体法研究》，谢鹏程主编，中国检察出版社2022年8月第一版

作者：于冲，中国政法大学副教授，法学博士