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谢谢主持人，也谢谢会议主办方对我的邀请！前边三位老师谈得都非常高屋建瓴，我想换一个角度，从比较具体的技术层面来思考一下庭审实质化和有效辩护的问题。

有效辩护并不是一个陌生的问题，这个概念从哪里来的？在很多年以前，我们就注意到，美国有一种现象，这种现象不叫有效辩护，而叫无效辩护。无效辩护是当事人的上诉理由之一，也是上级法院撤销原判发回重审的理由之一。也就是说当上诉法院认为原判决在做出过程中，辩护没有起到应有的作用，判决就可能会被认为是不公正的，应该撤销判决。这是英美对抗诉讼中特有的现象。在职权主义诉讼中，无效辩护不可能作为撤销判决的理由。原因在于对抗诉讼中，辩护人和控方都属于庭审的主导者，是庭审的动力源，所以如果辩护人没有起到他应有的作用，会直接导致做出这个判决的程序无效。

在职权主义诉讼中，为什么无效辩护不是上诉理由，也不是发回重审理由，不会因为律师没有发挥到应有的作用而直接撤销判决。因为在职权主义诉讼中，很难说辩护人是诉讼的动力源，辩护人更像是助推器，动力源在法官那里。所以律师的错误被立法者认为不能直接作为发动重审的理由，这就导致职权主义诉讼中有效辩护和无效辩护的含义和对抗式诉讼中这两个概念的含义并不相同。职权主义诉讼中的有效辩护，主要是强调应充分发挥辩护应有的作用。对于这方面的内容前面的老师已经讲了很多，涉及多方面因素。

我想跟大家交流的是，在技术层面，辩护律师要想充分发挥助推器的作用，对裁判产生实质性的影响，很重要的一点是要善于运用法律赋予律师的武器，《刑事诉讼法》中的条款都是法律赋予律师的武器。而这些武器的使用是有方法的，这些方法就体现为法律解释适用中的一系列技术。就像你只拿一把刀还不够，最好还要会一些耍刀的招式，在运用法律条款时，也需要讲究一些招式。在这里我给大家举几个例子，看看在庭审中应该如何充分运用法律赋予我们的武器。

例1：《刑事诉讼法》第192条第1款，该条于2012年出台，到现在争议不断。该条规定证人出庭作证有三个条件，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证。这个条款的初衷是促进证人出庭，增强庭审实质化。但是实践效果并不好，因为该款用了人民法院认为“有必要”这样的表述，即法官可以行使裁量权，法官认为有必要证人就应当出庭，法官认为没必要证人就无需出庭，好像法官怎么裁量都是合法的。很多法官、很多律师也持相同观点。但是仔细考虑一下，这一条真的像我们想的那么简单吗？当法律赋予裁判者裁量权时，绝不意味着法官可以恣意裁判，而是有一定之规的，这就涉及到条款的解释适用。我们可以对诉讼过程中的质证现象进行分类，一种指的是被告对于某一个在实体上对被告不利的证言要求进行质证；另一种指的是控方对某一个对被告有利的证言申请质证。二者在法律上的地位是不一样的。一般认为被告人对实体上对他不利的证言的当面质证权是一项基本权，这项基本权不能被随意限制，如果要限制，也是非常严格的，比如必须有正当理由，必须符合比例原则等等。因为这项权利是直接来源于宪法的一项基本权利，和公正审判有关。而控方的质证权则不属于基本权，它来源于刑事诉讼法。因此，被告对实体上不利于己的证据的质证权，法官原则上是不能限制的，如果限制就影响了公正审判，可能就需要撤销原判发回重审。针对这一条，从技术上可以得出一个有待深入分析的初步结论。当被告要求一个实体上于己不利的证人出庭以行使质证权时，就已经触及法官裁量权的边界，法官不得随意裁量。但是对其他质证权，法官可以本着怎么样更有利于合理、有效澄清案件事实来决定是不是同意证人出庭。如果认为法官滥用了裁量权，就又会涉及到上诉之后《刑事诉讼法》第238条规定的撤销原判发回重审的适用，所以条款和条款之间是有关系的。

例2：在一个案件中，律师申请警察出庭，法庭最后同意让这个侦查人员出庭作证。出庭过程中，律师发现当他问警察问题时，警察自始至终就一句话，你问的这个问题时间太久，我记不清了，所有以笔录记载为准。律师就很恼火，开完庭就在自媒体上把这件事爆出来了。在我看来，这时候先别急着生气，因为法律给你的办法还没用尽，根据第193条第2款，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，法庭是有义务处罚证人的。所以律师这个时候要先申请法官处罚证人，法官不接受，还可以要求书记员把律师的申请记清楚了，然后等着申请二审法院根据刑诉法238条发回重审。

总而言之，要想实现有效辩护，律师首先要把法律上给予律师的手段用尽，虽然不保障一定有效果，但是要用尽，要在法律允许的范围内尽一切可能，如果还不行，这个时候再考虑动用陆而启老师提到的“推拉式”辩护。当然所有手段都用尽了，也可能达不到目的，那也没有办法，因为你就是碰到了一个不讲理的人，这也很正常。但最起码所能做的我都已经做了，我已经问心无愧了。这就像西楚霸王说的“非战之罪，天要亡我”了。如果真能做到这一步，你已经是个英雄了。