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非常荣幸参加尚权刑辩论坛，感谢毛主任的邀请，我今天讨论的是关于认罪认罚从宽制度与控辩协商，虽然我没有亲临现场，但是上午、下午也一直在听各位的发言，我注意到在上午轻罪治理与刑事辩护环节，有几位发言人也谈到了认罪认罚从宽的主题。我今天的发言可能会衔接上午，尤其是郭烁教授、秦宗文教授两位提出的问题。

一是认罪自愿性问题。从《刑事诉讼法》增设认罪认罚从宽制度开始，认罪认罚的自愿性就备受关注。2018年《刑事诉讼法》修改之前，原来只有2处出现“自愿”的表述，均出现在刑事和解部分。2018年写入认罪认罚从宽制度之后，一口气增加了5处“自愿”的表述。从这个角度，认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的生命线，如果自愿性做不到，认罪认罚从宽制度本身的正当性站不住脚。这里的自愿性不是心理学上的概念，它应该是规范性的概念，如果把它理解成心理学上的自愿，可能会提出过高的要求。

从规范性的角度来看，自愿性是指被追诉人的认罪认罚不是出于强迫等不当的诱因。目前《刑事诉讼法》对自愿性保障不足，但不是全然没有，比如《刑事诉讼法》第52条规定不得强迫任何人证实自己有罪，实际上从反面定义了自愿性。但是，《刑事诉讼法》中的认罪自愿性保障机制仍是不完善的。现在的《刑事诉讼法》对认罪的保障仅仅止于非法证据排除规则，只要没有出现刑讯逼供等，这个“等”代表了和刑讯逼供强度类似的行为，就不会被排除。实际上认罪认罚从宽制度要求的自愿性高于非法证据排除规则的“没有刑讯逼供”要求的。即使没有刑讯逼供、冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等情形，仍可能存在不当诱因导致非自愿认罪。如《刑事诉讼法》规定严禁以威胁、引诱、欺骗等非法方法取证，但在审讯过程中，威胁、引诱、欺骗不是完全不能使用的。最高法院应该通过司法解释予以明确，哪些威胁、哪些引诱、哪些欺骗应该是明确禁止的，哪些是可以容忍的。

自愿性保障也与制度环境有关，比如我们有强制隔离戒毒制度，这个时间可以长达两年，实践中对于小额的毒贩，如果判刑，可能只获得半年的刑期；如果强制隔离戒毒，会待上一年，甚至更长时间，在这种情况下，他宁可认罪，获得获得较短的刑期，也不愿意强制隔离戒毒。在大的制度环境之下，也会使被告人的认罪认罚实质上不具有自愿性。

从总体上来说，《刑事诉讼法》要提供一定程序性的保障来确保认罪认罚的自愿性，比如确立讯问时律师在场制度，这个制度在多数西方国家都已经获得保障。而我们目前的律师参与，仍然是起到见证人的作用，不能实质性保证认罪认罚的自愿性。

当然，问题更严重的可能是监察法，认罪认罚从宽制度也写入了《监察法》，但是监察调查阶段，律师根本没有介入余地，认罪认罚自愿性保障机制完全是缺失的。

二是认罪认罚证明标准问题。我的观点是认罪认罚案件的证明标准不能降低，可以降低和放松的是程序性的要求。既然我们不是一个完整的审判，那么在程序要求上，比起正式审判程序的严格证明，现在可以采用更宽松的形式进行证明，但是证明标准不能降低，降低了证明标准，就意味着你要容忍一定的错判可能性。我们今天对照的是美国的辩诉交易，美国联邦刑事诉讼规则第11(b)(3)规定：“在对有罪答辩做出判断之前，法庭必须确定答辩是否存在事实基础”。这里不要求初审法官排除合理怀疑地相信被告人有罪，只要认罪答辩存在事实基础就足够。还有更夸张的，美国联邦最高法院在North Carolina v. Alford (1970)案中确认，如果笔录中“包含了事实有罪的有力证据（strong evidence）”，即使被告人声称无罪，法官仍可以接受有罪答辩。美国最高法院没有对“有力证据”下定义，但显然不要求“排除合理怀疑”地确信被告人有罪。但是，美国司法部的检察官规则（U.S. Attorney’s Manual §9-16.015）要求联邦检察官在Alford案的情形下提供排除合理怀疑的证明。

可见，美国在被告人答辩有罪的情况下，是接受证明标准的降低的。但是，中美文化不同。英美更重视程序选择，中国的诉讼文化更重实体结果的准确性。允许降低证明标准意味着允许法官在内心不能确定被告人是真正的罪犯的情况下对被告人定罪。这在中国的法律文化中是不可接受的。所以我个人的结论是：证明标准不能降低，但是程序标准可以降低。