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　　摘要

　　认罪认罚从宽制度设置的初衷虽有诉讼效率的考量，但更重要的价值在于化解社会矛盾。为更好的实现这一价值目标，除厘清“认罪、认罚、从宽”基本概念外，还应解构认罪认罚从宽制度中的刑事辩护问题，笔者认为“不同阶段实施不同辩护策略”：侦查阶段一般不宜认罪协商；审查起诉阶段应以协商辩护为主，对抗辩护为辅；审判阶段是以协作辩护为主，独立辩护为辅。笔者基于经办案件经验，结合相关理论等进行剖析，以期为社会治理提供一点可借鉴的范本。

　　关键词：认罪认罚；刑事辩护；实务问题

彭磊

广东保信律师事务所律师、刑事部主任

　　引言

　　认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼的重要组成部分，其发展程度不仅是程序法治发展实效的考量标尺，也是国家整体法治水平发展的重要衡量标准。认罪认罚从宽制度实施以来是否做到真正有效，是否实现制定时的价值目标——诉讼效率、化解社会矛盾，考察制度实施本身是必要的。本文将对该制度实施过程中的实务困境进行剖析，对不同阶段应该采取何种辩护策略进行深度探讨，并提出关于不同阶段应采取不同辩护策略的观点，以进一步推动该制度有效适用的若干思考。

　　一、认罪认罚从宽制度的司法运行状况

　　（一）对认罪认罚从宽制度的预期

　　认罪认罚从宽制度是以审判为中心的配套改革措施，是构建以审判为中心诉讼制度改革的重要环节，之所以要建立这一制度，初衷就是要集中人力、物力搞好庭审实质化改革。所以，无论理论界还是实务界对此制度都有一定的预期。

　　理论界，主流学者的观点认为，通过认罪认罚从宽制度解决80%以上的刑事案件，剩下不足20%的疑难、复杂刑事案件，通过实质化的庭审来解决。美国约有90%的刑事案件以辩诉交易方式结案[1]。因此，学者认为80%的刑事案件以认罪认罚从宽制度结案不足为奇。例如，陈卫东教授在苏州的一次讲座中谈到，“我们希望能够通过认罪认罚从宽制度，解决80%以上的刑事案件。”樊崇义教授也有类似的观点，“从刑事犯罪的发展态势看，把占86.3％（生效裁判：139万人，其中被判处三年以下的有120万人）这一部分刑事犯罪处理好，对社会稳定会带来十分重要的意义”。

　　法律实务界似乎对此有不同看法，笔者曾与多名试点地区公诉部门负责人沟通，都谈及认罪认罚从宽的前景，他们普遍认为认罪认罚从宽只能解决大约60%以下的刑事案件，甚至有的观点认为只能解决30-40%的刑事案件。但事实情况是，在认罪认罚案件指标的压力之下，认罪认罚案件占刑事案件的比例迅速提升至80%以上，有的地区甚至达到90%，来了一场刑事辩护的“大跃进”。

　　但是，理论学界和实务界至少有两个共识：一是认罪认罚从宽能极大的缓解案多人少的办案压力，二是认罪认罚从宽是司法改革发展的必然方向。

　　（二）认罪认罚从宽制度的运作实效

　　自2018年刑事诉讼法修改正式确立后，认罪认罚从宽制度实现了全面实施、稳定适用，案件适用数量显著提升。高检院数据显示，2020年4月份以后，认罪认罚案件数量占比稳定在80%以上，8月份接近86%的占比。2023年2月15日，在最高人民检察院举行的“做优新时代刑事检察”新闻发布会上，最高检第一检察厅厅长苗生明提到[2]“案件适用率稳定保持在85%以上，实际上近两年的适用率均在90%左右，其他不认罪认罚案件只占一成左右。”由此可知，实务中80%以上的案件已经做了认罪认罚，律师只能学会如何与认罪认罚从宽制度相处，学会在认罪认罚案件中找到辩点。

　　认罪认罚制度自实施以来是否导致律师办案数量的下降呢？很多律师认为，认罪认罚从宽制度的广泛适用，以及刑事辩护全覆盖的推进，势必会挤压刑事辩护律师的市场。这一点笔者还没有看到权威的统计数据和专业文章，自然不能妄下结论。但是根据笔者的观察，即便是在疫情之初的2020年上半年，虽然经历了刑事案件的真空期，但是下半年也有强劲的反弹。2021年的刑事案件数量，相对于往年也没有明显下降。而这时候笔者所属地级市（z市）的刑事案件认罪认罚率已经到达了80%以上[3]，刑辩全覆盖也已全面开展。但是反观2022年，刑事案件的数量有所下降，甚至在有些地方出现大幅度下降，是刑事案件数量本身减少了，也就是说是公安机关的办案数量减少了。为什么公安机关的办案数量减少了，是因为看守所收押的人数减少了，而最终的原因，还是只能归咎于疫情。以z市为例，除了八类案件以外，基本上不收押犯罪嫌疑人，看守所不收押，公安机关就不办案，律师的办案数量也就降下来了，现在看守所关押的人数，前几年一直维持在5000人左右，而在2022年下半年仅有2400多人。

　　笔者的感受是，2023年的数据，委托辩护的数量有所下降。另外，检察机关正在开展的少捕慎诉专项行动，加上当时疫情期间看守所减少收押人数，所以疫情期间大多数在办案件，在侦查阶段就已取保候审。而对于本身就缺乏法律意识的当事人和家属而言，既然已取保候审，那么聘请律师的需求也就没有那么迫切。

　　其实，不管认罪认罚制度、刑辩全覆盖如何推进，刑事案件的委托率始终稳定在20%左右。他们所挤压的市场，本身就是剩下80%范围内的案件，或者说本身大多数就是法律援助的案件。所以，准确的说，不是因为认罪认罚从宽制度的推进导致委托辩护率降低，更直接的原因是少捕慎诉慎押、保护民营企业的刑事政策导致诉前羁押率降低，以及刑辩全覆盖的持续推进。

　　（三）司法实践对认罪认罚的需求是什么？

　　认罪认罚案件占刑事案件的比例快速提升至80%以上，固然有司指标压力的原因，但也不可忽视司法实践对认罪认罚从宽制度的迫切需求。这些需求是什么呢，笔者认为主要包括以下六个方面：

　　其一，案多人少的压力。案多人少问题一直是司法实践中的顽疾，某些发达地区的基层检察院的检察官每年办理数百宗案件的现象并不少见，所以，通过认罪认罚快速结案，提升办案效率，是司法实践的迫切需求之一。其二，零口供案件增多。近年来，零口供案件数量增多，其中以职务犯罪最为典型，在零口供的情况下，某些职务犯罪的事实认定确实面临一定压力，而认罪认罚从宽制度恰恰就是解决这种压力的有效手段。其三，解决某些案件证明难题的需要。这里所谓的证明难题，主要是指通常意义上的主观事实，譬如诈骗类案件中的“非法占有目的”，帮助网络信息犯罪活动罪中的“主观明知”等等。也包括了受贿类案件中的“谋取利益”等客观事实。这些事实的证明标准，一直是司法实践中争议很大的问题，也需要通过认罪认罚从宽制度来协调解决。其四，建设和谐社会的需求。这一点在后面讲述认罪认罚从宽制度的价值目标是会详细谈到，在此不予赘述。其五，律师”死磕“引发的管控焦虑。其六，对协同式司法的一见钟情。

　　正是以上的需求，认罪认罚从宽制度应运而生。

　　二、如何理解认罪认罚从宽制度

　　（一）认罪认罚从宽制度的价值目标是什么？

　　认罪认罚从宽制度的价值目标，是为了实现案件的繁简分流，提高诉讼效率，节约司法资源？还是为了减少社会对抗，化解社会矛盾、提升社会治理能力？之所以要谈这个问题，是因为很多人总是将认罪认罚从宽制度与国外的辩诉交易制度[4]进行比较，强调其对于增强诉讼效率的价值。所以，很多人会简单的认为，“认罪处罚从宽制度设立的背景其实非常简单，其宗旨在于通过从轻处罚的规定促使被告人积极认罪，尽快结案，是对当下案件积压的一种缓解举措”。也有学者支持这种观点[5]，认为“从诉讼效率的角度看，认罪认罚引入协商的程序激励机制，其内在逻辑是提高司法效率、节约司法资源。”

　　樊崇义教授也将建构认罪认罚从宽程序的基本立场概括为三个方面：控辩双方无异议，矛盾基本解决，诉讼程序必须简化。这三点看似没有孰轻孰重，但是程序简化确实是必需的。我们可以把认罪认罚从宽制度理解为“坦白从宽、抗拒从严”刑事政策的制度化、法律化。当然，认罪认罚从宽制度的建构，还有坚实的理论基础，如诉讼分流、繁简分流原理，司法协商性、宽容性原理，效率与公正平衡的价值原理，程序建构多元化原理，以及宽严相济的刑事政策。

　　司法实务界的观点更加有侧重，最高人民检察院副检察长陈国庆在其所发表的《适用认罪认罚从宽制度的若干问题》[6]一文中，对认罪认罚从宽制度设置的初衷进行了阐述：“认罪认罚从宽制度……其目的是为了更好地维护司法公正，优质高效办好案件……刑诉法修改确立的这一诉讼制度绝不只是诉讼程序的变化，也不仅仅是给检察官增加了诉前就要有效做好证明犯罪工作的更重职责，而在于更好地化解社会矛盾、促进社会和谐，在于推动国家治理体系和治理能力现代化。”

　　由此可见，认罪认罚从宽制度设置的初衷虽然有诉讼效率的考量，但更重要的价值在于化解社会矛盾。换句话说，认罪认罚从宽制度的的意义在于减少社会的对立面。这一点往往容易被我们忽视。

　　认罪认罚从宽的大致思路是这样的：这一程序的关键是在审查起诉环节由检察机关和辩护人来完成，检察机关要提出量刑建议，犯罪嫌疑人在律师在场的情况下就量刑建议进行表态，如果同意要出具认罪认罚具结书，作为从宽的根据。法院要审查真实性、合法性、自愿性，判决时应当采纳量刑建议的意见。

　　简言之，认罪认罚制度的价值目标不仅是为了追求诉讼效率，同时也要追求化解社会矛盾，减少社会对立面。或者更准确的说，在这两个价值目标中，侧重于后者。厘清这个问题，我们才能更深刻的理解这个制度在司法实践中的运作。

　　（二）什么理解认罪认罚从宽？

　　1、什么是认罪认罚

　　理解认罪认罚，实际上就是理解认罪和认罚的问题。认罪，就是认起诉书指控的事实；认罚，就是认检察机关的量刑建议。这一点在理论上没有争议。但在司法实践中，具体到不同的案件，甚至是不同的办案人员，对于“认罪”的理解仍然会有差异，比如有的将“被告人对行为性质的辩解”评价为不认罪；有的将被告人对构成要件以外的事实的辩解评价为不认罪；还有的就是一句话，被告人认罪认得不彻底。

　　实际上，被告人只要供述了犯罪的主要事实，单纯对行为性质的辩解，不能影响“认罪”情节的认定。马静华老师总结过三种都能认定属于“认罪”的情况：第一，承认主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议；第二，对行为性质提出辩解，但表示接受司法机关的认定意见；第三，自愿认罪，但辩护人作无罪辩护的。第一点和第二点，基本上没有什么争议，第三点在实践中争议很大。所以，看起来争议不大，或者说几乎没有争议的问题，在司法实践中，仍然会存在操作不统一的问题。

　　2、如何理解从宽

　　刑诉法第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”

　　首先，对于这里的“从宽”应当如何理解，学界有不同的观点。从字面意义上理解，这里的从宽只是在法定量刑幅度内的从轻，但是不能减轻，这也是学界的主流观点。但是樊崇义教授在珠海授课时曾介绍过浙江省的经验做法，俗称“321”做法，即在侦查阶段认罪认罚，降低30%；在审查起诉阶段认罪认罚，降低20%；在审判阶段认罪认罚，降低10%。显然，对于认罪认罚从宽是从轻还是减轻，还需要在司法实践中探索。但是，如果我们将认罪认罚从宽理解为从轻处理，如何保证辩护方有动力认罪认罚，确实是我们需要思考的问题。

　　其次，是否认罪认罚必须从宽？最高人民法院刑一庭庭长沈亮在新闻发布会上作了回应: 认罪认罚从宽就跟 《刑法》第 67 条所规定的自首从宽一样，是指可以从宽，并不是一律从宽。《刑法》所规定的自首，并没有限定某一类案件可以适用，某一类案件不可以。认罪认罚从宽制度也是一样，没有特定的案件范围的限制。当然，从总体上讲，对认罪认罚案件应当最大限度地体现从宽精神。也就是说绝大多数认罪认罚案件应当体现从宽精神，只有对极少数犯罪性质、后果严重，手段残忍，情节恶劣的被告人可以不予从宽。这个回应虽然表达的意思是认罪认罚不一定从宽，但也不需要多虑，因为针对的案件，只是极少数犯罪性质、后果严重，手段特别残忍，情节恶劣的案件。对于绝大多数案件，只要认罪认罚了，从宽是没有问题的，问题是从宽的程度到底是多少。前述“321”的做法在实践中到底有没有贯彻执行，笔者的观察是没有得到贯彻。换句话说，即便笔者的当事人在侦查阶段不认罪，但是只要在庭审前认罪的，仍然有可能获得量刑减让。而且由于检察官量刑水平的差异，或者律师谈判能力的差异，这种减让的程度，与认罪的早晚，并不成正比。

　　（三）认罪认罚案件的证明标准是否可以降低？

　　如前所述，学界的主流观点认为，认罪认罚从宽制度的证明标准仍然是犯罪事实清楚、证据确实充分，这一标准不能降低。这种观点在实践中是否行得通？这里涉及到证明标准的差异化问题。简易程序案件、速裁程序案件、认罪认罚案件、不认罪普通程序案件能否实行差异化的证明标准，学界一直存在较大的争议。陈光中教授和樊崇义教授主张同一证明标准说，也有学者主张证明标准适当降低说。笔者认为，南京检察官李勇提出的类案差异化证明标准说[7]，比较契合当前的司法实践。首先，差异化的证明标准在司法实践中是客观存在的。比如，相对于死刑案件，法官在审理三年以下的轻罪案件时，所掌握的证明标准肯定有所降低。其次，我们要反思，为什么简易程序和速裁程序在实践中的实施效果不甚理想，就是因为我们一方面大大缩短了办案期限，却没有降低证明标准，案多人少的矛盾并未得到解决。最后，只有通过证明标准的差异化来推动案件繁简分流，才能让有限的司法资源集中在重大疑难复杂案件上，才能提高案件质量，预防错案。

　　综上，笔者认为认罪认罚案件的证明标准可以适度降低。

　　（四）什么案件考虑认罪认罚？

　　一个基本原则是，积极主动谈认罪认罚，慎重签署具结书。以某真实案件为例，委托人涉嫌组织卖淫罪，委托时即将起诉到法院，之前也已签署认罪认罚具结书，检察机关的量刑建议是十年半到十一年。经了解，案情有两个严重情节，一是违法所得金额超过100万，二是人数超过10人。当事人虽然是实际控制人，但获益只有利润的8%，且一开始辩称并未参与场所的经营和管理，只是将场所出租给别人，自己从中收益。量刑上，检索后发现，类似的情况量刑基本上在十年半到十一年左右，很难说认罪认罚后的量刑建议体现出了量刑减让。再说罪名，组织卖淫与容留卖淫、协助组织卖淫，这几个罪名在实践中有很大争议，在这个案件中，显然也有容留卖淫的辩护空间。所以，如果笔者是这个案件的辩护人，笔者不会考虑建议当事人认罪认罚。其实，十年以上量刑建议的案件，律师确实需要谨慎去做认罪认罚，毕竟在认罪认罚案件中，律师的意见对于当事人的影响还是相当大的。大多数情况下，既然都已经量刑建议十年以上了，对当事人来说已经几乎没有退路，律师倒不如认真研究有没有无罪辩护空间，很多时候还是可以在证据、程序方面找到无罪辩护空间。

　　所以，什么案件考虑认罪认罚？笔者认为一定是经过律师评估之后，认为定罪可能性极大，且有空间去跟检察官谈，才去做认罪认罚。没有体现出量刑减让的案件，要谨慎做认罪认罚。且要树立一个理念，那就是如果要实现有效辩护，量刑减让肯定是双方谈出来的，而不是检察官给予的。

　　（五）认罪认罚案件的辩护难度是否降低？

　　认罪认罚案件的辩护难度降低了?恰恰相反，笔者认为难度加大。

　　一是辩护工作的提前。认罪认罚从宽制度全面实施以来，对刑事辩护带来最大的变化，就是辩护工作的提前。辩护律师要争取尽早会见当事人，以了解其认罪的情况，如果不认罪，要搞清楚不认罪的具体情况和原因，并做好辅导工作，以免出现在不明不白的情况下盲目认罪的现象。为了实现有效的量刑协商，一般都要将全部的辩点展现在检察官面前，但这又会带来审判阶段的被动。

　　二是律师新问题的产生。认罪认罚也会使律师思考很多问题，比如认罪认罚具结书签署后，还能不能做无罪辩护？律师和被告人在是否签署具结书上产生分歧时，谁说了算？面对没有明显的量刑减让，但又给了缓刑的量刑建议，律师又觉得还有辩护空间，让不让当事人签具结书？这些问题都是困扰律师的难点。

　　三、认罪认罚从宽制度中的刑事辩护

　　（一）侦查阶段的辩护策略

　　分析认罪认罚是否越早越好，还要从我国的刑事诉讼制度，以及刑事辩护的现状入手。

　　首先，从刑事诉讼制度角度来看，侦查阶段的主要任务是查清事实、收集证据，而不是就案件及犯罪嫌疑人应当如何处理作出决定。

　　其次，侦查阶段如允许认罪协商，无法保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。尽管2018年《刑事诉讼法》确立了值班律师制度，甚至犯罪嫌疑人也享有约见值班律师的权利（《刑事诉讼法》第36条第2款），但在侦查讯问过程中，目前的实践尚未承认犯罪嫌疑人有要求律师到场的权利。因此，如果允许侦查机关就犯罪嫌疑人是否有罪与犯罪嫌疑人进行协商，很难保证侦查机关不利用自己的强势地位向犯罪嫌疑人施加压力，甚至强迫犯罪嫌疑人自证其罪。所以，侦查阶段如允许认罪协商，显然无法保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。

　　再次，现实状况是，在侦查阶段，律师没有与控方就是否认罪以及如何定罪量刑进行协商的能力。按照1996年《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人正式聘请辩护人是从审查起诉阶段开始的，侦查阶段犯罪嫌疑人享有的仅是有限的律师帮助权；2012年和2018年《刑事诉讼法》虽然允许犯罪嫌疑人从第一次讯问后即有权聘请辩护律师，但侦查阶段辩护律师所能提供的帮助与1996年《刑事诉讼法》规定的侦查阶段的律师帮助权并无本质区别。换言之，无论是根据1996年、2012年还是2018年《刑事诉讼法》，犯罪嫌疑人在侦查阶段获得的都是有限律师帮助。

　　在整个侦查阶段，律师无法阅卷。对于案件的事实问题，只能听当事人一面之词，再根据自己的经验推理判断；对于案件的证据问题，只能通过会见，了解公安机关调查取证的思路，再结合经验判断，以及结合审查批捕阶段与检察官的沟通，来判断案件的证据情况，但是我们不知道案件当中证据方面有什么问题，这个案件能不能进行证据辩护，也不得而知。既然律师根本不可能全面了解案情，也无法仅仅根据犯罪嫌疑人自己的陈述和律师获得的有限信息对案件作出全面的判断，因此也无法为犯罪嫌疑人就全案提出有完全事实根据的法律意见，也就无法与侦办案件的机关进行有效的协商。

　　有的律师可能认为，“捕诉合一以后，检察官在审查批捕时证据审查的标准都比较严格，一般来说，有经验的检察官批捕的案件，后面就基本没有无罪辩护的空间了”。这种观点不能说错，我们的确可以根据检察官经验是否丰富来初步判断案件做无罪辩护可能性的大小，但这并非绝对。司法实践中，批捕后做不起诉的案例并不少见，而且我们还要考虑某些案件的批捕，可能受到案件类型、办案单位等其他因素的影响。还有的律师可能认为，刑诉法条文已经明确规定了侦查阶段的认罪认罚问题。《刑事诉讼法》在侦查讯问部分第120条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”从刑诉法教义学的角度来讲，上面的分析得出的必然结论应当是，第120条的规定，应当理解为一般性的告知规则，不能理解为允许侦查机关可以就犯罪嫌疑人认罪认罚的事项进行协商。《刑事诉讼法》在侦查终结部分第162条第2款还规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。”该规定也只是表明，在犯罪嫌疑人自愿认罪的情况下，侦查机关应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明相关情况，并不意味着在侦查终结时侦查机关可以就犯罪嫌疑人是否认罪认罚的事项进行协商。

　　所以，如果在侦查阶段盲目做认罪认罚，结果是导致在审查起诉阶段和审判阶段没有辩护的空间。事实上，在审判阶段做认罪认罚，甚至开庭之后再做认罪认罚，在司法实践中都是存在的。

　　真正有效的认罪认罚，肯定不是以尽早认罪认罚为基础谈来的。很多时候是基于做无罪辩护的思路，或发现案件在证据方面、程序方面存在一些重大问题，以这样的思路去做量刑协商，才能达到有效辩护的效果。

　　简言之，侦查阶段的辩护策略为“侦查阶段一般不宜认罪协商”。为什么说一般，是因为有特例。比如，有些案件的关联案件已经判决，当事人只是由于到案晚所以才被分案处理，而恰巧你又知道前案的证据情况和判决情况，那是否可以进行协商，就可以具体判断。当然，这里的协商，一般也只是在审查批捕阶段与检察官协商。再有，明显的认罪后就可以不批捕的案件，也可以考虑在审查批捕提审前认罪。另外，某些特殊案件，比如串通投标案件，往往都是监察委移送到公安机关的线索，当事人可能已经在监察委做了几次笔录，已经稳定供述，对于这样的轻罪案件，认罪后很有希望获得相对不捕的案件，也可以考虑认罪。

　　（二）审查起诉阶段的辩护策略

　　笔者将审查起诉阶段的辩护策略概括为“以协商辩护为主，对抗辩护为辅”。对于绝大多数刑事案件，都是以协商辩护的方式来开展，但是对于事实、证据或适用法律方面存在一定问题的案件，需要有一定程度的对抗。

　　1、检察官不听取律师意见怎么办？

　　实践中可能存在这样一种现象，律师抱怨检察官太霸道，因为检察官完全不听律师意见。比如，曾有律师说，“检察官提前一天打电话给我，通知我去检察院见证认罪认罚，甚至也不说量刑建议，那我律师还有什么存在的必要？”现实中，笔者也遇到过这种情况。暂且不评论检察官的这种做法正确与否，如果出现这种情况，是否意味着在一个月的审查起诉期，律师并没有主动联系检察官谈认罪认罚问题？如果是，则要反思自身。

　　认罪认罚制度颁布后，律师辩护节奏已经被改变。以前，律师的辩护工作主要是在审判阶段，现在律师要把绝大多数辩护工作提前到审查起诉阶段来完成，才能够真正有效介入。如果没有提前研究案卷、研究证据，检察官找到律师时，律师可能不知如何谈，如检察官安排助理做了量刑预测，量刑建议3年到3年半，此时，律师该怎么跟检察官谈？

　　所以，律师有时候也要站在检察官的角度去思考问题，不要简单的去埋怨检察官“太霸道”，而应考虑自身是否与检察官进行及时、有效沟通。

　　2、检察官的量刑建议从何而来？

　　律师要反思自己，还包括要反思自己是否理解认罪认罚的量刑建议是如何而来的。

　　首先，对比量刑专业度。法院做量刑精准化多年，同案不同判的现象仍然大量存在，可见量刑精准化是一件非常困难的事情。检察机关做量刑建议刚刚起步，量刑精准化不可能是检察官的强项。提高检察官的量刑预判能力，一定也是未来检察机关的一项重要工作。这意味着，在量刑方面，检察官并不一定就比律师专业。

　　其次，对比单个案件的投入时间。现实情况是，绝大多数检察官的工作量都非常大，一名检察官一年可能要完成几十件甚至是上百件公诉案件的起诉工作。但是一名刑事辩护律师，一年办理十件刑事案件，已经非常辛苦。笔者之所以要做这个比较，是想说明一个问题：花在一个刑事案件上的绝对时间，律师比检察官的时间要多得多，律师就有可能会比检察官发现更多细节，更多无罪或者罪轻的细节问题。这就是刑事辩护律师的辩护空间所在，既然律师有更多的时间花在一个案件上，那么就把案件中对被告人有利的事实问题和证据问题梳理清楚，及时与检察官沟通。这实际上就是帮助检察官完成了本应由他完成的一些工作。

　　最后，检察官是如何确定量刑建议的。我们可以根据经验做一个推断：对于事实和证据都比较简单的案件，检察官可以根据经验确定具体的量刑建议；对于事实和证据比较复杂的案件，检察官往往会通过过往办理的案件以及类案检索，确定精准刑；如果刑罚较重，可能还会和经验丰富的刑事法官交流，然后确定一个幅度量刑。其实，检察官做出量刑建议的方法，律师也完全可以借鉴。

　　所以，律师不但要主动协商，而且要了解量刑建议形成的过程，以更好的跟检察官协商。

　　3、律师如何与检察官谈量刑减让？

　　首先是怎么谈。

　　其一，谈判得有筹码，才能取得较好的效果。律师最常用的谈判筹码，无外乎非法证据排除、侦查机关取证缺陷、无罪类案、最高院和最高检领导文章或讲话精神、认罪认罚的指标压力、专家意见，以及主动提前缴纳罚金，甚至是超额缴纳罚金。为什么我们倡导要做专业刑事辩护，就是因为只有通过专业学习才能让自己具有发现这些筹码的能力。“筹码”两个字看似简单，但是发现它可能需要律师几年甚至十几年的功力。对一名律师而言，如何去做证据辩护，如何去做程序辩护，如何找出一些存疑的事实问题，需要靠长期的学习和积累。

　　其二，要把握好协商的时间点。在一个月的审查起诉期间，要预留给检察官足够的阅卷时间，笔者的办案经验一般是在两周后联系检察官，尽量约检察官面谈。对于一些明显会退查的案件，也要及时与检察官联系确认是否退查，以免错过协商的机会。

　　其次是谈什么。

　　除了谈量刑建议以外，还要谈刑期的类型和程序适用问题。很多同行与检察官谈认罪认罚，往往关注刑期长短问题，而忽视了确定刑期和浮动刑期问题，以及审判阶段是否适用简易程序问题。所以，到底谈什么？与检察官谈认罪认罚的量刑建议，还包括确定刑期和浮动刑期问题，以及审判阶段是否适用简易程序问题：

　　其一，尽量争取浮动刑期的量刑建议。近段时间，检察机关在量刑建议方面，大多是以确定刑期为原则，以浮动刑期为例外。但是确定刑期的量刑建议最大的问题是侵蚀了审判权，导致律师在审判阶段没有辩护空间。以笔者办理的某个刑事案件为例，审查起诉阶段由4年确定刑期谈到3年半至4年半的浮动刑期，审判阶段的目标就是争取判3年半有期徒刑。在法院阶段，被告人增加了退赃情节，且主动提前缴纳罚金，最终取得了三年六个月的量刑。而一旦签署了四年量刑建议的具结书，按照省高院和省检的指导文件精神，在审判阶段法官也很难再调低量刑。

　　其二，谈认罪认罚也应考虑审判阶段适用程序的问题。所谓适用程序问题，就是签订认罪认罚具结书的案件，律师要争取让检察院建议法院适用简易程序。一些相对轻微的刑事案件，为了让案件进早解决，尽快出判决，我们就必须推动检察院直接建议法院适用简易程序。一方面，对于部分刑事案件，简易审可能增加缓刑的适用可能性；另一方面，即使是判处实刑的案件，很多被告人也愿意早点到监狱服刑，争取早日取得减刑的机会。所以在审判阶段到底适用什么程序，也属于我们在做认罪认罚时要谈的问题。

　　4、把握好与检察官协商的“度”

　　法律是一项平衡的艺术，所以律师要把握好与检察官协商的“度”。以笔者办理案件为例，张三涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，张三的部分犯罪事实已于两年前被他省法院认定并判刑，目前涉案的部分铅弹因未缴获无鉴定，故认定为弹药的事实不清、证据不足；涉案的两支枪支，经鉴定仅有一支符合法律意义上的枪支，因此，辩护人认为张三涉嫌非法买卖枪支弹药罪的事实不清、证据不足，所以我们按照争取存疑不起诉与检察官沟通。案件经过二延二退，检察官最终给出的意见是签署认罪认罚具结书后，做相对不起诉。辩护人与张三商讨后，最终签署具结书，顺利获得不起诉的结果。虽然律师认为案件事实不清、证据不足，应当作出存疑不诉的决定，但是在当事人可以接受相对不起诉结果的前提下，律师应当尊重当事人的意见，否则案件起诉到法院，就有被定罪的可能性。

　　（三）审判阶段的辩护策略

　　审判阶段的辩护策略可以概括为“协作辩护为主，独立辩护为辅”。

　　协作辩护，即如果律师认为在审查起诉阶段签了一个还不错的量刑建议，在审判阶段，辩护律师就要配合、协助检察官，让法院能够采纳这个量刑建议。高检院最近发布的一份关于认罪认罚从宽制度的调研报告，谈到很多地方的检察院为了提高认罪认罚率，量刑建议过低。这是为什么我们经常会看到法院加重检察院的量刑建议进行量刑的原因。因此，如果我们在检察院阶段争取到比较好的量刑建议，如何能让法官认同这个量刑建议，也很重要。独立辩护，指独立于被告人发表辩护意见。毕竟不可能所有的案件都可以取得不错的量刑建议，对于那些效果并不理想的认罪认罚案件，针对案件的法律问题，律师可以独立发表辩护意见。

　　当然，对于这种“矛盾式”辩护，司法实践中的争议还是很大，辩护的效果也不一定好，笔者接下来将具体分析：

　　1、签署认罪认罚具结书后，律师还能否做无罪辩护？

　　实务中存在这样一种现象，律师提出的关于事实问题或法律适用问题的辩护意见，检察官并不接受，而检察官为了完成认罪认罚从宽的指标，又提出可以做认罪认罚。律师一方面想为嫌疑人争取较低的量刑，不想放弃认罪认罚的量刑减让，另一方面又想在审判阶段针对案件的事实问题或法律适用问题发表辩护意见，甚至发表无罪辩护意见。这时候律师就会面临很艰难的选择。在审判阶段，律师也会担心因无视被告人的认罪认罚情节，是否可能会导致被告人失去量刑减让，从而实质损害到被告人利益？

　　很多学者和律师曾撰文支持这种做法，认为即便签署的认罪认罚具结书，律师仍然可以做无罪辩护。大家论述的角度，要么从刑诉法教义学的角度来解释法律条文，要么论述律师在认罪认罚具结书上签名，是对嫌疑人认罪认罚自愿性的见证，而非对具结书内容的认可，从而推导出律师可以做无罪辩护的结论。还有的观点从该制度的价值目标，论述既然认罪认罚从宽制度设置的初衷不单纯是为了提高诉讼效率，或者说主要不是为了提高诉讼效率，那么认为签署认罪认罚具结书以后，律师再做无罪辩护会严重影响诉讼效率，从而架空认罪认罚从宽制度的观点，是值得商榷的。

　　法律职业共同体内对此问题的争议也较大，律师同行多认为两者并不矛盾，检察官和法官群体则多倾向于认为除非是值班律师签署认罪认罚具结书，否则不宜做无罪辩护。

　　签署认罪认罚具结书以后，律师能否做无罪辩护？笔者认为：第一，不能单纯强调认罪认罚从宽制度对于增强诉讼效率的价值，而忽视化解社会矛盾这一更重要的价值。签署认罪认罚具结书以后，律师再做无罪辩护确实会影响诉讼效率，但不会架空认罪认罚从宽制度；第二，既要避免强调律师的独立辩护地位，忽视律师辩护权的来源，又要避免陷入反向极端。最大限度的维护委托人的合法权益，是刑辩律师的职责所在；第三，律师在认罪认罚具结书上签名，是对嫌疑人认罪认罚自愿性的见证，而非对具结书内容的认可；第四，认罪认罚从宽的案件，律师的辩护，一定要依据证明标准进行辩护。认罪不一定有罪，无论是事实、证据的辩护，还是量刑辩护，律师都有做无罪辩护的空间。

　　综上，笔者认为签署具结书后律师仍然可以做无罪辩护，但是这是否意味着司法实践中就可以这样做，显然不是。以笔者经办案件为例，张三涉嫌非法经营和滥用职权两个罪名，侦查和审查起诉阶段没请律师，认罪认罚时咨询了其他律师，说可以先签，后面再做无罪辩护，于是就签了具结书，审判阶段才正式委托律师。开庭时，辩护人针对非法经营的行为性质发表无罪辩护意见，针对滥用职权行为做量刑辩护。最终，法院采纳量刑辩护意见，没有采纳无罪辩护意见，判三缓五。本案中，先不论正式聘请律师前进行咨询的律师在没有阅卷的情况下就给出签署具结书的建议是否过于草率，审判阶段所做的无罪辩护，到底是事实之辩、证据之辩，还是法律之辩？如果仅仅针对行为性质认定这种法律问题进行辩护，倒不会影响被告人的认罪情节，但如果是关于事实方面的辩护，尤其是主观事实方面的辩护，就难免会涉及到被告人的认罪情节问题，一不小心就可以导致检察官撤回量刑建议。即使检察官没提意见，法官有所想法，最终量刑的时候增加一两个月的刑期，或者就是不给缓刑，律师也无话可说。

　　所以，与其在律师能不能做无罪辩护这个问题上思考，不如换个角度思考，即如果签署了认罪认罚具结书，再去做无罪辩护，到底能不能最大限度的保护当事人的合法权益。

　　2、认罪认罚案件中律师与被告人发生冲突时，谁说了算？

　　当律师与被告人发生冲突时，到底谁说了算？这涉及到律师的独立辩护权问题。律师的独立辩护权是大陆法系职权主义诉讼构造的产物，在职权主义模式下，律师必须和法检站在一起，控辩审三方都是为了发现真相而设置的不同诉讼角色，只不过是从不同角度实现这一目标。法官有诉讼关照义务，检察官有客观公正义务，法官和检察官都在考虑被告人的利益，似乎就没有律师什么事了。但是，在我国的司法实践中，法官的诉讼关照义务和检察官的客观公正义务，都是严重缺失的，所以，在这种理念下所产生的的律师的独立辩护权值得我们反思。过分地强调律师的独立辩护，就有可能损害当事人的合法利益。

　　必须要明确一点，律师的辩护权来源于被告人的委托，这种委托是一种私人契约，是第一位的。也就是说，律师的职责并不是维护社会的公平正义。田文昌老师曾说[8]，律师既不是天使，也不是魔鬼，既不代表正义，也不代表邪恶。律师的职责，是维护当事人利益最大化，通过每一个案件维护每一个被告人的合法权益，才是律师对法治最大的贡献。

　　所以，当律师与被告人发生冲突时，到底谁说了算？笔者认为，当发生冲突时，律师的任何辩护意见都要与被告人沟通，并尽量达成一致意见，如果无法达成一致，可以考虑退出辩护。那么，沟通的界限在哪里，或者说律师的独立辩护权的限度是什么？简单来说，辩护究竟要达到什么效果，是做无罪辩护还是罪轻辩护，应当听被告人的，但是具体采用什么手段来达到这个目标，以及相关法律的问题，则应以律师的意见为主。

　　综上，笔者认为被告人对事实问题负责，律师对法律问题负责。

　　3、签署认罪认罚具结书后，还能否上诉？

　　以我们办理的某个案件为例，张三涉嫌串通投标，认罪（认事实），但是始终觉得委屈，因为他的行为是在领导的授意下做的，现在领导都没有被追究责任，反而自己被抓。审查起诉阶段，为了取保，签署了认罪认罚具结书。一审判了缓刑，犹豫再三，决定上诉。此后，检察院抗诉。二审法官说，除非出现新证据，否则只能改判实刑。后A撤回上诉，检察院是否撤回抗诉还是未知。该案中，被告人不顾律师的反对，执意上诉，最终还是面临撤回上诉的问题。这里有一个风险，即被告人在上诉期满后撤回上诉，法院是否同意撤回是个问题，同时检察院是否撤回抗诉，更是个问题。如果法院不同意撤回上诉，或者检察院不同意撤回抗诉，被告人都面临改判实刑的风险。

　　对于签了具结书能否上诉问题，目前明确的规定仅见于2021年12月最高检发布的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第39条的规定，该条规定“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉”。

　　简言之，签了具结书以后，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，检察院应当提出抗诉。注意，此处是“应当”。但上述规定中，“量刑过重”的规定还是过于笼统。如果对于刑期没有意见，但是对于没有适用缓刑有异议提出上诉，是否属于这里的量刑过重？如果对于认定事实没有意见，单纯对于一个罪名的性质认定有异议提出上诉，是否属于这里的量刑过重？都值得思考。从司法实践的角度思考这个问题，即便我们通过法律解释的方法将“量刑过重”的范围确定在合理范围内，在缺乏有操作性的司法解释文件明确指导的情况下，检察机关为了维护其量刑建议的“权威性”，还是极有可能将以上两种情况都解释为量刑过重。这就导致签了认罪认罚具结书的案件，成为了事实上的一审终审案件。

　　笔者注意到，近期最高人民法院副院长沈亮大法官在《凝聚共识，推进认罪认罚从宽制度深入有效实施》一文中指出：“对于被告人认罪认罚后又提出上诉的，二审法院要坚持全面审查，区分不同情形，严格依照刑事诉讼法的规定分别作出裁判。对于原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、维持原判，不能仅仅因为被告人上诉、检察机关就此抗诉，就认为一审判决确有错误、量刑不当而改判加重刑罚。”这种做法是否能在司法实践中真正得到贯彻落实，我们拭目以待。

　　4、二审案件的认罪认罚问题

　　实务中，二审认罪认罚难度明显增大。很多法官、检察官都有这种看法，“被告人一审阶段不做认罪认罚，看到一审判有罪了，二审阶段才来认罪认罚，这是投机心理，不是真正悔罪改过，且二审才做认罪认罚，节约不了司法资源，也没什么价值，就认为没必要给这种被告人一个二审认罪认罚从宽的机会”。所以，虽然笔者一直在努力尝试争取做二审认罪认罚案件，也差一点就争取到Z市第一个二审认罪认罚案件，但到目前为止，还是没有成功经验，只有失败教训。

　　实际上，被告人一审没签认罪认罚具结书，有多种原因。不能简单的从一审没有做成认罪认罚，就断定被告人不具备二审做认罪认罚的基础。比如，在被告人认了案件主要犯罪事实的情况下，一审检察官给的量刑建议太重，而二审检察官都认为一审判重了，笔者认为这类案件还是有机会在二审阶段争取做认罪认罚。再比如，一审是其他律师担任辩护人，由于种种原因没有签认罪认罚具结书，二审新的律师接受委托后，认为没有无罪辩护的空间，只能做罪轻辩护，辩护人还是可以帮当事人争取在二审阶段做认罪认罚，争取二审轻判。

　　（1）如何认定被告人有悔罪真意，而不是投机心理？

　　二审认罪认罚，被告人很可能会面临的一个质疑是，“一审阶段为什么不认罪认罚？等一审判决有罪，才说愿意认罪认罚，就是投机心理，是为了争取二审判轻一点”。当法官提出这个质疑时，我们要如何说服法官相信被告人真的有悔罪真意？

　　笔者认为，辩护人可以参考二审做成认罪认罚的一些判例。被告人在二审阶段除了签认罪认罚具结书以外，还有一些其他的因素，比如受贿案件，一审阶段没有全额退赃，二审阶段全额退赃，或者增加了立功情节；比如故意伤害案件，被告人在二审阶段赔偿被害人取得谅解。另外，二审阶段提前缴纳罚金，认定从犯等情节，都可以作为二审认罪认罚的谈判筹码。

　　（2）对于二审不开庭审理的案件，找谁协商做认罪认罚？

　　二审案件认罪认罚，最大的问题是，如果二审不开庭审理，我们应该找谁去谈认罪认罚？以笔者经办案件为例，一个轻罪二审案件，一审判一年多实刑。当时，中院已经受理了二审案件，也指派了承办法官、书记员。笔者想联系二审承办检察官沟通有没有可能在二审阶段做认罪认罚，改判缓刑。笔者团队先联系市检察院案管中心，工作人员说系统上没有这个案件。后又联系二审书记员，询问案件的承办检察官是谁，书记员说，二审没有确定开庭的案件，检察院不会通知法院哪位检察官支持公诉。

　　《刑诉法》第231条规定，被告人上诉的，法院应当将上诉状副本送达检察院。《刑诉法》234条规定，二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。也就是说，刑诉法在这方面的规定上存在漏洞，未规定检察机关在二审不开庭审理的案件中有参与权，检察机关与被告人协商认罪认罚就变得于法无据。这确实是二审认罪认罚实操中的一个难题：在二审不确定开庭前，辩护人找不着检察官协商认罪认罚；在法院确定不开庭审理后，被告人也是不知道要找哪个检察官协商。

　　（3）法官是否参与二审阶段认罪认罚协商？

　　一审阶段认罪认罚和二审阶段认罪认罚，最大的一个区别就是法官参与的积极性不同。一审阶段谈认罪认罚，我们不需要考虑法官是否参与认罪认罚协商这个问题。有的法官可能会直接告诉律师跟检察官谈，有的法官则会积极主动的参与到协商中来。二审阶段法官是否参与认罪认罚协商这个问题就复杂很多。以笔者此前办理的两个案件为例，二审法官实质上有参与到二审认罪认罚协商：

　　第一个案件，被告人到案后如实供述主要犯罪事实，由于收取的款项中含部分合法收入，违法所得金额的认定上有比较大的争议，在二审庭前我们没有跟检察官沟通过做认罪认罚的问题。到法庭辩论环节，检察官发表公诉意见时说，案件定性没有问题，但是量刑上没有坚持，二审法院要维持原判。笔者团队当时立即反问检察官，“如果被告人愿意在二审做认罪认罚，能不能做？”当时已经是庭审尾声，看守所那边也要还人，也来不及在庭上由被告人、辩护人与检察机关完成认罪认罚协商。开完庭，笔者找检察官了解有没有可能在二审认罪认罚。检察官说，按照法律规定，在哪个阶段都可以做认罪认罚，二审阶段也可以做认罪认罚，具体到本案能不能做，他们回去讨论后再回复。经过多次与承办检察官协商沟通，检察官对于二审做认罪认罚，在量刑建议上降低刑期及减少罚金没有意见，后来为什么没做成，是因为法官不想改判。检察官庭后找法官沟通了两三次关于本案做认罪认罚的问题，但是法官不同意被告人在二审认罪认罚。最后检察官也是充分考虑了法官的意见，在检察院当面跟笔者说明做不成认罪认罚的原因。

　　第二个案件，一开始还没确定是否开庭，找不到检察官协商，后来法院同意开庭审理，检察院也指派了支持公诉的检察官。笔者联系检察官说，“一审认定了自首，且被告人到案后都承认案件的主要犯罪事实，能不能在二审做认罪认罚？”笔者也向法院、检察院提交了被告人签名的申请书。后来检察官找法官两三次沟通这个问题。庭前检察官没同意签认罪认罚具结书，说看被告人庭审表现再决定。在庭审中，对于检察官、法官的讯问，被告人都表示愿意认罪认罚。法庭辩论环节，检察官发表的公诉意见是，“公诉人认为一审判决无误，由法院考虑被告人在二审做认罪认罚的价值决定是否从宽处罚。”这个案件由于检察官认为一审判决没问题，就没有很积极促成做认罪认罚，而是把是否给被告人认罪认罚从宽的机会交由把法官定夺。也就是说，如果法官要给被告人一个认罪认罚从宽机会的话，公诉人也没意见，也不会提反对意见，但是这个决定权就在法官。

　　综上，二审阶段做认罪认罚，法官可能不是直接参与到与辩护人、公诉人的量刑协商中，但是公诉人会充分考虑法官的意见，再决定是否做认罪认罚。客观来讲，从提高诉讼效率，节约司法资源这个价值目标来考虑，二审认罪认罚意义不大。但是认罪认罚还有另一价值目标，减少社会对抗，化解社会矛盾，提升社会的治理能力，这才是认罪认罚从宽制度的核心价值目标。一个案件，即使是在二审阶段，给被告人一个认罪认罚从宽的机会，就可以案结事了，在化解社会矛盾方面也是可以起到很大的作用。

注释：

[1]《美国辩诉交易制度的产生、发展与价值品评》，http://www.procedurallaw.cn/info/1013/5373.htm。

[2]《认罪认罚从宽制度适用率稳定保持在85%以上》，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202302/t20230215_601755.shtml。

[3]《认，还是不认呢？》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NDYyMjIxMA==&mid=2650299601&idx=1&sn=af3b1b13aca4d7ebb8307318516cb963&chksm=87e8923cb09f1b2a0834f3487d85c0e2c995bf3f70c2c0aca8a114e239c4efe420ba0656cdbd&scene=27。文中介绍，2021年，中山市检察机关在办理刑事案件中，认罪认罚从宽制度适用率达87.36%，基本实现了认罪认罚从宽制度能用尽用，取得了良好法律效果和社会效果。

[4]杨宇冠、刘曹祯。辩诉交易制度简论。人民检察，2016（11）。

[5]魏晓娜。完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开。法学研究，2016（4）。

[6]陈国庆。适用认罪认罚从宽制度的若干问题。人民检察，2019（23）。

[7]李勇。刑事证据审查三步法则。法律出版社2022。

[8]《田文昌：律师既不是天使，也不是魔鬼》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2652203324&idx=2&sn=6d3c1abe090a0ac1ed3c6ca9781b93f6&chksm=bd12ced18a6547c7a87655ae7f545337702ee0fff3b99b4629c01d7a967634e58776a8903cca。