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关键词：轻罪治理；少捕慎诉慎押；协商式辩护；缓刑

一、轻罪治理现代化的提出

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笔者最早接触到“轻罪治理现代化”的概念，是在张明楷教授的一次讲座中。张明楷教授认为，许多国家的刑法明文将犯罪区分为重罪和轻罪，我国刑法虽然没有明文区分重罪和轻罪，但刑法第67条、第272条、第390条有“犯罪较轻”的表述。这意味着我国刑事实际上区分了重罪与轻罪，只不过还需要进一步明确其界限。张明楷教授主张将法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪归为轻罪。作为司法实务人员，笔者非常同意张教授的观点，除此之外，轻罪也可以进一步进行理解，那就是只要该罪的法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度，该部分犯罪也属于轻罪。因为在大量的司法实践中，除了传统的公诉人、辩护人与法官基于本职工作及自身角度研究轻罪与重罪外，诉讼参与人中的被告人和被害人对于重罪与轻罪的直观感受也要值得重视。司法实践中作为“主角”的被告人（嫌疑人）往往关心的除了是否构成犯罪外，那就是什么时间可以“出去”，也就是缓刑或者取保候审，这或许是他们所理解的“轻罪”概念。

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基于前述被告人（嫌疑人）的“直观”感受，结合刑法第72条之规定：“对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。”也就是我们常说的只要刑期在3年以下包括3年的，基本上就是可以有判处缓刑或者取保候审的前提条件。对于不懂得繁琐法律条文的被告人（嫌疑人）来说，他们判断重罪与轻罪的标准或许很简单，只要能“出去”就是轻罪，“出不去”就是重罪。那么我们区分轻罪与重罪的意义在哪儿？除了现实中基于辩护角度考虑被告人（嫌疑人）关心的能否“出去”的问题外，我们认为从整体考虑还有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则，避免司法实务中的机械性执法、随意性执法。

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法治的核心是约束国家机关的公权力，正当程序对国家机关公权力起着十分重要的约束作用。习近平总书记在2019年的中央政法工作会议上指出：“要深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道。”那么如何区分哪些重？哪些轻？区分的标准如何确定？在司法实践中如何运用？则是我们司法实务人员共同面对的迫切问题。更是我们辩护律师在刑事辩护中需要掌握的一项重要技能。

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二、常见轻罪罪名的司法实践现状

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（一）以3年刑期为标准的统计

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2023年的 2月15日，最高人民检察院召开“迎两会·新时代检察这五年”系列首场新闻发布会，最高检党组成员、副检察长孙谦在发布会上介绍，2022年起诉杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪人数为近二十年来最低，严重暴力犯罪起诉人数占比由1999年25%下降至2022年3.9%。判处有期徒刑3年以下的轻罪案件占85.5%。我国已成为世界上犯罪率最低、安全感最高的国家之一。这充分体现了以宽严相济刑事政策为指导，全面准确把握“宽”与“严”的辩证关系，充分考虑具体个案的特殊情况和社会公众的心理感受，区分情形、区别对待，对严重犯罪依法从严从重，对轻微犯罪特别是认罪认罚的依法从宽从轻处理，从而有利于化解矛盾、促进和谐社会治理。

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据有关方面统计，刑法目前有483个罪名，其中有166个属于选择性罪名，461个罪名在3年以下或者可能判处3年以下刑期。可见，无论是从司法实践来看，还是以现有法律规定本身来研究，轻罪治理现代化在司法实务中完全有着制度保障和司法实践数据的支撑。

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（二）以两高联合出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发[2021]21号），其中规定的23种常见罪名的一般情节来分析。

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其中交通肇事罪量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役；危险驾驶罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；.非法吸收公众存款罪量刑起点1年以下有期徒刑、拘役；集资诈骗罪量刑起点为3-4年有期徒刑；信用卡诈骗罪量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役；合同诈骗罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；故意伤害罪量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役；强奸罪量刑起点为3-6年有期徒刑；非法拘禁罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；抢劫罪量刑起点为3-6年有期徒刑；盗窃罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；诈骗罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；抢夺罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；职务侵占罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；敲诈勒索罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；妨害公务罪量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役；聚众斗殴罪量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役；寻衅滋事罪量刑起点为3年以下有期徒刑、拘役；.掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；走私、贩卖、运输、制造毒品罪量，鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品量刑起点3年以下有期徒刑、拘役；非法持有毒品罪，非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量较大，量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；容留他人吸毒罪，量刑起点为1年以下有期徒刑、拘役；引诱、容留、介绍卖淫罪，量刑起点为2年以下有期徒刑、拘役。

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可见，以《两高量刑指导意见》中公布的23个常见罪名，在一般情节下均可以达到3年的轻罪前提。既然形式上完全由可能实现轻罪治理的现代化要求，那么实质上是否落实了呢？笔者结合自身的实务工作经验继续进行分析。

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（三）轻罪化的实质要求

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从前述两高发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》可以看出，全部23个常见罪名都可以量刑到3年以下（包括3年），也就是说这23个常见罪名都可以争取缓刑或者取保的机会。但是具体的缓刑要求则有另外具体的规定，这也说轻罪治理实质化的要求。

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刑法第72条规定了一般缓刑的适用条件，可以分为（一）主体条件：即被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。（二）基本条件：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这4项基本条件缺一不可，其中第3个条件是关键。另外还有应当缓刑的群体：不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人。符合主体条件和基本条件的，可以宣告缓刑；同时符合主体条件、基本条件和应当型条件的，应当宣告缓刑。刑法第74条规定，缓刑不适用于累犯和犯罪集团的首要分子，即消极条件。

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2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第2条规定了职务犯罪分子一般不适用缓刑的9种情形，却不宜将这9种情形称为消极条件或否定性事由，因为例外情况下仍可以适用缓刑。刑法和司法解释未规定缓刑适用的其他消极条件。易言之，只要符合刑法第72条规定的主体条件和基本条件、不存在消极条件，就不存在排除缓刑适用的法定事由，有可能适用缓刑。

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（四）看似简单实际复杂的轻罪化治理

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从法律规定及刑法条文本身来看，纸面上的轻罪治理并非难事，甚至可以说“已经：是轻罪化治理了。但是具体落实到司法实务中来看，3年以下（包括3年）刑期的罪名貌似占据了绝大多数，最高检公布的数据中判处有期徒刑三年以下的轻罪案件也占到了85.5%。那么为何还要提轻罪治理现代化？笔者以为，根据2023年《最高人民法院工作报告》可以看出，我国刑事犯罪的趋势已经从严重暴力犯罪走向其他轻罪犯罪，犯罪结构发生重大变化。犯罪结构的变化意味着整个刑事法治体系需要不断的优化，当然刑事辩护也需要紧跟时代步伐，及时在轻罪治理的大趋势下做好应对。

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三、如何从刑事辩护角度应对好轻罪治理现代化

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（一）检察机关与审判机关对轻罪治理的态度和方法

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1.检察机关与审判机关对轻罪治理的态度

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近日，最高检印发《2023-2027年检察改革工作规划》中提出，要研究轻微刑事案件出罪入罪标准，促进构建治罪与治理并重的轻罪治理体系。最高检第一检察厅副厅长曹红虹认为，我国当前刑事犯罪总体上以轻罪和法定犯为主，这就决定了犯罪治理对策需要与时俱进，进行必要的调整。轻罪较低的犯罪门槛和较高的犯罪数量对检察机关的履职能力也提出了更高要求。

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今年6月召开的全国检察机关普通犯罪检察工作会议提出“推动构建中国特色轻罪治理体系”，要积极适应犯罪结构新变化、犯罪治理新形势，准确把握宽与严的辩证关系，充分考虑具体案件的危害程度和情节轻重，依法做到“宽严有据、宽严有度、宽严相济”。

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上述的《规划》和会议对检察机关如何落实轻罪现代化提出了指导意见和具体的方法论，避免口号化，进一步明确了轻微罪的出罪入罪的标准，也就是犯罪圈的划定，让处在严重行政违法行为和轻微犯罪行为交叉地带的违法行为有了新的界定。

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《最高人民法院工作报告》（2022年）指出，各级法院审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯171.5万人。八类主要刑事犯罪案件持续处于低位，占全部刑事案件比重稳步下降。同时，信息网络犯罪、危险驾驶罪等主要的轻微犯罪案件数量在持续增加。虽然社会经济的高速发展带来了犯罪行为比例变化，但是法院在司法实践中深切感受到犯罪行为比例的变化带来的犯罪分类和犯罪分层现象，进而引导司法理念重心的转变促进加大宽严相济的形势政策落实力度，完成从“口号”到“实践”的蜕变。

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2.检察机关与审判机关对轻罪治理现行有效的方法

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依法适用少捕慎押。2020年5月25日，时任最高人民检察院检察长张军在向第十三届全国人民代表大会第三次会议作报告时提出了少捕慎诉慎押的理念，自此少捕慎诉慎押的司法理念是全面贯彻宽严相济的刑事政策在司法领域的具体化，也是当前轻罪治理体系的必然要求。

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在司法实务中，133条之一危险驾驶罪、287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、312条第一款掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等是当前社会高发的违法行为，检察官在进行羁押必要性审查时，如若社会危险性不大、没有逮捕和羁押的必要性，一般都会变更强制措施，这也体现了少捕慎诉慎押司法理念在实践中充分适用。

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依法适用认罪认罚从宽制度处理。2022年最高人民检察院工作报告显示：2021年认罪认罚从宽制度的适用率超过85%。这意味着刑事案件的解决已经基本上实现从对抗性司法走向协商性、合作性司法。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第270条第1款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

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在司法实务中，认罪认罚从宽制度适用于每个刑事案件中，在审查起诉阶段，检察机关一般会先跟犯罪嫌疑人和辩护人沟通认罪认罚从宽的制度，会充分告知其权利义务，此制度在轻罪中效果显著，如若在轻罪案件中适用此制度，结合悔罪态度、积极赔偿等，在量刑上一般会建议对犯罪嫌疑人适用缓刑。

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依法适用不起诉。刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”其中，“犯罪情节轻微”也可理解为轻罪案件的范畴，检察机关可以据此对犯罪嫌疑人作出相对不起诉处理。结合前述的工作规划中画好的犯罪圈，检察机关可根据违法行为的危害程度和情节轻重、出罪入罪标准、宽严相济的理念、社会影响等对违法行为作出相对不起诉、法定不起诉的处理。

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依法加大非监禁刑适用的力度。根据《2022年全国法院司法统计公报》显示，近年来我国缓刑适用率仅为27.8%，而早在2008年，日本法院对三年以下有期徒刑的缓刑适用率已达到60%，可见我国法官在适用缓刑时是谨慎的。

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在司法实务中，对于非法经营罪、非法吸收公众存款罪等破坏社会主义市场经济秩序罪，审判机关在审理时一般会以是否退赔退赃作为量刑的重要依据，因为如果在违法行为中仅达到数额较大，而此类犯罪相对不具有社会危险性，也无前科，审判机关会结合被告人认罪认罚、悔罪态度、被害人是否谅解，加上是否全额退赔退赃决定给被告人适用缓刑。笔者在办理案件中，明显感觉法官在该类案件中对被告人是否适用缓刑的态度较前几年有所松动。因此可以依法加大量刑三年以下或未遂、预备、中止等犯罪形态的缓刑适用。

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（二）辩护人在轻罪治理现代化面临的挑战

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1.有效辩护的机会提前

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传统角度认为，辩护人在代理案件时会将有效辩护的机会集中放在庭审时，跟检察机关形成鲜明的对抗，以此增加说服法官的几率。但是自从认罪认罚制度从宽理念的提出以及轻罪治理的司法理念的践行，辩护人的有效辩护机会从庭审中提前到庭审前，甚至从侦查阶段就可以进行有效辩护了。如此一来，对辩护人来说，有利有弊。利的是加强了辩护人的辩护职能，使辩护人可以在侦查阶段就能跟办案人员进行充分的沟通，提出辩护意见，结合少捕慎诉慎押的司法理念，办案机关会仔细审查案件，听取辩护人意见，从而为犯罪嫌疑人赢得机会。弊的是，对辩护人的能力要求更高，在批捕阶段，辩护人无法阅卷时，只能凭借嫌疑人的“有效信息”与对案件的高度敏感性迅速找到突破口，以此跟办案机关进行有效沟通；而认罪认罚具结书一般在审查起诉阶段就完成了，如果辩护人和嫌疑人对案件没有异议，庭审的进程会相对快，对辩护人来说没有太大的发挥空间，但对法院来说，可以进行繁简分流，节省司法资源。

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2.辩护方式的改变

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一般意义上，对抗式辩护已经成为常态。如今，辩护机会的提前，辩护方式也相应改变，从对抗式转变为合作式、协商式。在司法实务中，笔者所代理的案件，大部分都采用协商式的辩护方式，而且从侦查阶段就开始介入，与办案人员进行有效沟通，笔者代理的一起虚开增值税发票案件，一开始检察官认为嫌疑人是中间人联系了虚开增值税发票的虚开方是主犯，量刑应该在十年以上，但笔者跟检察官有效的沟通了虚开增值税发票侵犯的法益是国家税收管理制度，那么虚开发票时该法益还没受到侵害，只有在退税的时国家税收管理制度才受到侵害，那么嫌疑人在此案中联系虚开方时并未侵犯国家税收管理制度法益，不能被评价为主犯。检察官认真听取了笔者的辩护意见，又经过多次沟通，结合认罪认罚、补缴税款、悔罪态度、无累犯、没有社会危害性，最终建议适用缓刑。因此，尤其是对轻罪，合作式、协商式辩护方式需要引起辩护人的注意。

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3.对辩护人进行有效辩护的要求提高

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在轻罪现代化治理体系构建过程中，除了对辩护人法律专业知识理论水平要求之外，还对辩护人熟练掌握合作式、协商式辩护技巧有很高要求。协商式辩护需要辩护人有良好的沟通能力、应变能力、对案件的敏锐度以及对案件辩护方向的判断力。这都对辩护人提出了新的要求，在轻罪治理的体系中，机遇与挑战并存，辩护人需转变思路，顺应时代潮流发展，从新的辩护格局中为当事人谋求最大的利益。

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综上，在轻罪时代已经来临的当下，轻罪治理现代化不仅仅是一种司法理念，也是国家治理现代化的重要组成部分；作为辩护律师不仅要从自身角度去研究，也要推动法律共同体对轻罪治理现代化的认可，以自身极强的专业知识推进司法现代化进程，以灵活的方法积极建构中国式刑事协商制度，完善轻罪治理制度。

参考文献：

[1]陈兴良，轻罪治理的理论思考,中国刑事法杂志,2023(3)。

[2]何荣功，轻罪立法的实践悖论与法理反思,中外法学,2023(4)。

[3]最高人民检察院.以检察担当助力轻罪治理现代化。

[4]樊崇义，中国式刑事司法现代化下轻罪治理的理论与实践。

作者：张立锋，北京市盈科（西安）律师事务所律师

        邝  肖，北京市盈科（西安）律师事务所律师