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一、问题的提出

近年来，我国刑事犯罪结构呈现出“重罪持续下降，轻罪持续上升”的重大变化，¹在这一背景下，如何更有效地治理轻罪引起了高度关注。以非法侵入住宅罪为例，作为我国刑法规定的轻罪之一，其法定最高刑为三年有期徒刑，实务中的判决多为缓刑、拘役、免于刑事处罚甚至无罪。然而，由于刑法对该罪罪状的表述过于简单，实务中对该罪相关定义的把握不准、区分罪与非罪的标准不当，导致将情节显著轻微危害不大的违法侵入住宅行为错误认定为犯罪的现象。应当意识到，不论轻罪治理采用何种路径，都应坚守公平正义这一底线。轻罪在实质标准上是“罪”轻，即犯罪的性质轻、行为的危害轻。这意味着，有相当多的轻罪在行为是否构成犯罪上处于罪与非罪的边缘。²据此，有必要解决轻罪治理中的一个基础问题，即如何界定轻罪的罪与非罪。

刑法第13条对于这一问题的解决具有重要意义，该条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。但书为轻罪罪与非罪的区分提供了有力依据，其合理运用能有效保障刑事司法的公平正义，提升我国轻罪治理水平。本文以非法侵入住宅罪切入，研究反思但书适用的实践现状与路径完善。

二、非法侵入住宅罪中但书的实践考察

（一）非法侵入住宅罪的犯罪构成

刑法第245条规定，“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或拘役”。治安管理处罚法第40条规定，“有非法侵入他人住宅等行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。可见，刑法与治安管理处罚法关于非法侵入他人住宅的表述完全一致，没有情节严重、影响恶劣等罪量方面的区分，且目前尚无司法解释道明非法侵入住宅罪的入罪标准，使得该类行为的违法与犯罪边界模糊，导致行政违法行为被错误认定为刑事犯罪。故有必要先分析非法侵入住宅罪的犯罪构成。

就罪名法益（犯罪客体）而言，传统刑法理论认为，非法侵入住宅罪的犯罪客体是“公民住宅不可侵犯的权利”。³该概念外延过广，具体是“住宅哪些方面的相关权利”、“何种类型及程度的侵犯”等问题并不明确。后不少学者引入日本刑法等域外理论对该罪的法益进行法教义学解释，其中“安宁说”在当前我国理论界和实务界中的认可度较高，“安宁说”认为本罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。⁴我国民法典在住宅权的基础上增加了居住权，将居住权视为居住权人实现长期、稳定生活居住目的的用益物权，⁵也为“安宁说”提供了法律支撑。

至于非法侵入他人住宅的认定，主观方面，行为人具有积极或者放任侵入他人住宅的故意。客观方面，与非法侵入相对的是合法进入，而合法进入他人住宅一般需要得到居住者的许可，特殊情况下亦可依法进入履行职务，如公安机关为收集证据、抓捕罪犯而进入住宅等。非法侵入的形式既有积极作为的，如踹门、开锁或爬窗等；也有消极不作为的，如行为人先前合法进入住宅后合法依据失效，居住者要求退出而拒不退出等。关于他人住宅，应具备他人日常居住生活和相对封闭及与社会区隔的空间构造特征。

（二）但书适用的基础情况

本文在中国裁判文书公开网上以“非法入侵住宅罪”“情节显著轻微”为关键词为检索、筛选，得到95份生效裁判文书。其中，有罪裁判文书共78份，无罪裁判文书17份。以上述95份文书作为样本分析，可以得出以下结论：

第一，但书适用的判断要素范围较为稳定。实务判断非法侵入住宅犯罪案件是否属于情节显著轻微危害不大，基本上是围绕侵入起因、侵入手段、侵入时间、侵入造成后果、公权力是否介入、被害人意愿等要素展开分析的。这些要素与非法侵入住宅罪的犯罪构成紧密关联，反映出行为人的主观恶性与行为的社会危害性。

第二，单一要素对但书适用的认定影响有限，尚不存在某一要素直接决定但书的适用。具体为：

1.侵入起因

侵入起因主要为索要债务、积怨报复、情感纠纷、家庭纠葛、猥亵及盗窃等不法目的和其他起因，本文根据正当性程度将这些起因分为“一定正当性起因”“中性起因”和“违法性起因”，索要债务属于“一定正当性起因”，情感纠纷、家庭纠葛属于“中性起因”，积怨报复、猥亵及盗窃等不法目的属于“违法性起因”。根据统计，侵入起因的正当或违法程度并不当然决定但书的适用。

表1 侵入起因

2.侵入手段

侵入手段主要分为暴力侵入（如发生肢体冲突或破门等）、平和侵入、平和侵入后升级为暴力。是否使用暴力手段，对但书的适用影响较弱，如有罪判决中平和手段和暴力手段的案件数量相差不大，无罪判决中也是如此。

表2 侵入手段

3.侵入时间

侵入时间可分为短时间（参照非法拘禁罪的立案追诉标准，将小于24小时的视为短时间）、较长时间（数日），长时间（一周以上）。其中侵入时间短的案件大多有适用但书出罪，长时间的基本做了有罪判决。

表3 侵入时间

4.侵入造成后果

根据行为人侵害的法益种类划分，有侵害住宅安宁单一法益、住宅安宁和财产或者人身健康复合法益，及同时侵害住宅安宁、财产、人身健康复合法益。其中，在人身健康法益方面，根据伤势后果可分为未达轻微伤、轻微伤、轻伤、重伤及死亡。对比有罪和无罪裁判可知，是否侵害复合法益对但书的适用影响不大，但在侵犯住宅安宁和人身健康复合法益的案件中，造成或引起重伤及死亡的，一般会被判决有罪。

表4 侵入造成后果

5.公权力是否介入

有些权利人的住宅安宁受侵害时会寻求公权力介入，公权力的介入情况能反映出案件的客观后果及行为人主观恶性。实务中，存在公权力介入要求退出、公权力介入无明确指示、无公权力介入三种情形。从实务看，公权力是否介入未对但书的适用产生实质性影响。

表5 公权力是否介入

6.被害人意愿

非法侵入住宅的行为必定是违背被害人意愿。根据违背意愿的程度，可分为被害人未明确表示退出，要求退出意愿一般，强烈要求退出。比对有罪和无罪案件，行为人的意愿并不直影响但书适用。

表6 被害人意愿

第三，数个轻微要素叠加，对但书适用影响明显；多个非轻微要素叠加，能很大程度排除但书的适用。“一定正当性起因”“平和侵入”“短时间”“侵害住宅安宁单一法益”“公权力未介入”“被害人未明确表示退出”系前文所述六个要素中的轻微要素，其他情形为非轻微要素。实务中，以单个轻微或非轻微要素采纳或排除但书适用的案件占比极小，表明但书适用的判断过程具有综合性、复杂性。

表7 要素叠加

第四，裁判文书对但书的说理和回应不充分。在35件有罪裁判文书中，法院仅论证行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，应当定罪处罚，而未回应辩方提出的“被告人行为情节显著轻微”，或简单以“无事实及法律依据”进行否定性评价。剩余43件有罪裁判文书，采取了援引“侵入起因”等要素的方式论证不适用但书。17件无罪裁判文书中，法院未作任何具体说理的有7件，援引“侵入起因”等要素进行论证的有10件。这表明，裁判说理原则未得到有力贯彻，若裁判者不对但书适用与否进行说理而直接出具结论，其认定的标准把握将不得而知，自由裁量有进一步被放大、滥用的可能。

（三）但书适用存在的问题

1.但书适用路径不清晰

第一，实务中对但书效力的认识混乱。但书的适用结果是不作为犯罪处理，但实践中对此仍存在认识错误，该现象主要集中于辩方，部分案件中，辩方率先提出案件属于“情节显著轻微”，又以此请求法院减轻或者免除处罚，导致辩护效果不佳。此外，极少数的裁判者也存在认识错误，认定案件属于犯罪情节显著轻微而判处免予刑事处罚。6

第二，但书的适用逻辑顺序混乱。犯罪构成要件与但书之间存在何种法理关系，以及论证的先后顺序存在认识不一。有的裁判者先对构成要件符合性进行判断，再综合全案判断是否适用但书；⁷有的裁判者则跳过构成要件符合性，直接判断案件能否使用但书；⁸还有的裁判者通过论证构成要件符合性，直接排除但书适用。⁹但书的适用逻辑不明，给实务认定带来较大障碍。有的案件认为案件情节显著轻微，又认为行为人的行为并不违法，出现了行为性质评价的矛盾；¹⁰有的案件论证方向出现偏差，不对“显著轻微”“危害不大”等逐一进行解剖式论证，只援引事实堆砌作为论证说理的依据。11

2.但书适用标准不统一

适用但书应考虑哪些轻微要素，案件事实中的相关要素有无达到适用标准，轻微要素与非轻微要素的矛盾如何综合判断等问题，因缺乏适用标准，一直困扰着司法实务。

第一，判断要素的范围及轻微程度不统一。从但书适用的说理情况看，裁判者未全局考虑但书适用的要素和重要因素，有的案件说理时援引了多个要素进行论证，而有的案件惯以某些要素达到严重程度排除但书适用。¹²实务中对不同要素的考虑有一定倾向性，如无罪判决中有80%的案件主要援引“侵入起因”论证属于“情节显著轻微”，仅有20%的案件主要援引被侵入人意愿说理；另外，在但书适用时也易忽视一些其他重要因素，如行为人侵入的具体时刻，行为人在白天和深夜侵入他人住宅对居住安宁的侵害程度显然是不同的，但这一要素在本文研究的裁判样本的说理中几乎没有出现。

对比类似案件后发现，裁判者对同一因素的轻微程度（或者说危害性）判断标准也不一致。如侵入时间，多数案件将几小时认定为短时间，而某些案件将“行为人侵入他人住宅后停留了七日”认定为“未对生活造成影响”。¹³又如侵入起因是否具有正当性，有的案件认为索要正常债务进入住宅具有正当性，有的案件则认为讨债本身合法，未经同意进入住宅不具有正当性。再如侵入造成的后果，有的案件将侵入破坏房屋财物评价为较严重后果，而有的案件认为财物数额较小，尚属轻微。

第二，案件整体综合评价标准不明。除了单个要素评价标准不一外，但书适用最大的难题在于整体评价标准不明。情节显著轻微与情节轻微区别是什么？实务中有的案件情节较为类似，裁判最终的定性却相反。在论证了“情节显著轻微”后，还有无必要论证“危害不大”，两者是同时论证，还是分别论证？实务中，部分裁判仅论证了“情节显著轻微”，对“危害不大”只字未提，或者以未造成严重后果等同于“危害不大”。而且，但书适用的整体论证路径亦有不同，有的正向论证，有的则认为但书的实质是行为没有严重社会危害性，在论证逻辑上有的案件以是否达到严重社会危害性进行反向论证，以排除但书适用。

三、但书适用路径的厘清

（一）把握但书的应有之义

受苏联刑法理论的影响，我国刑法理论从20世纪50年代至今，都认为犯罪的本质是社会危害性，并且认为社会危害性的内部结构是客观因素与主观因素的结合或者统一。¹⁴刑法第13条规定了犯罪的三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。刑法分则对具体罪名作出规定，就是对刑事违法性的具体要求；而总则第13条但书系对分则罪名的约束与指引，即在具备刑事违法性的基础上，还要综合评价该行为的社会危害性、应受刑罚处罚性。分则对不同罪名的规定方式不一，有的轻罪有多次实施即构成犯罪，有的轻罪要求达到一定数额，还有的轻罪只有行为表述，但需注意的是，并不是达到这些要求就都属于犯罪。由于但书的限制，犯罪门槛才得以存在，违法行为与犯罪行为才能不被随意混同。

实务中对但书定位的认识不一，如前文所述，但书的适用逻辑顺序主要有两种模式，一是先判定是否属于刑法分则规定的行为，再判定是否属于但书；二是将但书融合到犯罪构成要件中进行判断。两种模式的背后是有关但书功能定位的两种不同理论，前者认为但书是犯罪概念的补充性规定，是犯罪概念的组成部分。¹⁵后者则认为，在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性是自相矛盾的，没有坚持构成要件观念，可能冲击罪刑法定原则。16

本文持第一种立场，理由如下：第一，刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。由此可知，在考虑行为的危害程度时，除了犯罪要求的严重社会危害性，当然还要审查是否属于但书规定的情节显著轻微危害不大。认可但书的补充性地位与刑法第13条规定的逻辑一致，有利于实现法律适用的统一性。第二，认可补充性地位并不等同于将行为的社会危害性作为评价罪刑的唯一标准，仍必须对构成要件符合性先行审查；第三，有些行为与刑法分则的规定相符不能直接认定为犯罪，一些类型的行为在治安管理处罚法中的表述与刑法完全一致，社会危害性程度的实质判断显得尤为重要；第四，将但书规定融入犯罪构成要件中考量存在局限性。分则并未一律将情节或后果纳入罪名构成中，刻板考察情节或后果只会流于形式，而在审查犯罪构成后再对全案情节综合评价则不受此限制，且能更科学反映出行为性质的全貌。

（二）但书的适用路径考量

1.厘定应当考量的要素

按照传统刑法理论，主观与客观的统一，是我国犯罪论体系的基本特点及核心，社会危害性程度由主客观要素综合、统一决定。因此，但书的适用离不开主客观要素。受立法技术影响，分则的罪名规定高度精练，限制性地按照构成要件难以对案件作出全面、精确判断。主客观要素不能局限于分则明确规定的情节，应当摒弃仅作形式解释的做法，要以刑法分则规定所要保护的法益为核心，从实质上挖掘出隐含的相关要素，从而将形式上符合犯罪构成但不值得刑罚处罚的行为出罪。就非法侵入住宅罪而言，侵入起因、侵入手段、侵入时间、侵入造成后果、公权力是否介入、被害人意愿等六要素从不同方面反映出了行为人的主观恶性、侵入的违法性、侵入的实质危害性，而这决定了行为的社会危害性的程度。当然，六要素也只是考量的基本方向，未囊括全部情节。

2.把握综合判断的标准

但书的适用与否是综合、整体判断的结果。其一，在综合判断前，应逐一评价各要素的恶劣程度。该判断多属于事实层面，故评价标准以刑法所保护的法益为基本依据，结合特定时期及地域的特点，将大众朴素认知作为判断核心，如以违法犯罪为目的侵入行为的恶劣程度明显重于有一定事由的侵入行为；侵入又破坏财物、伤害他人的重于仅有侵入行为。其二，但书条款是行为与结果的统一。但书中的“情节显著轻微”针对的是行为维度，“危害不大”则是对结果维度的考察，二者的评价标准应保持一致。需要明确的是，二者属于不同维度，具有紧密的联系，只有同时具备这两个维度要求，才能适用但书。不能忽视行为与结果间的联系，尤其是行为轻微，结果却重大的案件，应重点审查行为与结果的因果关系，避免出现重大伤亡就追究刑责的唯结果论裁判。其三，综合性判断极大考验着裁判者的司法阅历和法律水平。在各要素均轻微或者恶劣的情况下，但书的适用争议不大；但当各要素之间或者多个要素出现矛盾，但书的适用就会存在较大争议。如，行为人为索债强行破门进入他人住宅，被害人自知理亏而予以招待，行为人又发泄情绪破坏房屋桌椅，此案中，行为人的侵入手段是暴力的，侵害的又是复合法益，这两要素是恶劣的；然而侵入又有一定事由，被害人亦无明确反对意见，这两要素是轻微的，此时如何综合衡量作出裁判显然是难题。我们认为，这种情况是实务中的常态，很难提供具体明确的标准，应尽可能全面地考量行为对住宅安宁造成的影响，从公众角度审视非轻微要素能否被轻微要素消解，以及最终的结论能否被信服。

3.采用双向论证的方法

第一，划清入罪标准。但书适用不明的一大部分原因在于非法侵入住宅罪的入罪标准模糊，故有必要作进一步明确。结合实务判例及把握严重社会危害性的实质，本文尝试对该罪提出五种类型化的入罪标准。¹⁷类型化的思路亦是恶劣行为+严重影响的罪量要求，具体为：（1）非法侵入他人住宅，经要求退出而不退出，严重影响居住安宁；（2）非法侵入他人住宅，停尸闹事，严重影响居住安宁；（3）非法侵入他人住宅，又殴打他人或毁坏财物，严重影响居住安宁；（4）以暴力手段非法侵入他人住宅，严重影响居住安宁；（5）非法侵入他人住宅，致他人无法居住的。入罪门槛的确立有利于将大量违法行为划出犯罪圈，为但书的适用进行必要的筛选。

第二，双向论证的运行逻辑。所谓双向论证，指正向论证案件能否适用但书，以及反向论证行为是否构成犯罪。双向论证是基于但书作为犯罪概念的组成部分提出，以强化但书的科学适用，为其准确适用提供一道程序保障。一个符合构成要件的违法行为要么是情节显著轻微危害大而出罪，要么是具有严重的社会危害性而入罪，裁判者在双向论证过程中能够对该行为具有更全面和细致的考量，避免出现明显错误的适用情况。

在正向和反向论证中，构成要件符合性是判断的共同第一步，以分清一般的违法行为与具有刑事违法性的违法行为。关于在案情节和后果是否属于显著轻微、危害不大，以及有无严重的社会危害性的评判衡量，是正向和反向论证各自进行的第二步，这一步骤必然存在显著轻微与严重的社会危害性的判断拉扯。第三步，通过正向论证得到是否适用但书的结论后，再以反向论证中的结论进行印证。如，正向论证结果为可以适用但书，反向论证认为不构成犯罪则表明双向论证成立；又如，正向论证结果为可以适用，反向论证认为，可以构成犯罪，则表明存在较大争议，需慎重地考虑但书适用问题。

4.重视但书适用的说理

裁判文书具有确定被告人刑事责任的终局效力，应当充分释明与罪刑相关的内容，以保证裁判公信力。这也对裁判者审查案件提出了更高要求，促使裁判者对个案是否符合但书适用条件进行实质审查，从而全面展示案件罪质的评断、裁量过程，也便于公众进行监督。实务中，应杜绝简单援引但书而直接得出结论，进一步加强但书是否适用的裁判说理。