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编者按

杜佳虹

北京星来律师事务所合伙人

作为本环节的第三位分享人，我主要是给大家分享更细节的内容，即刑事合规中的法律尽职调查。

正式进入分享主题前，我想先跟大家分享一些我对刑事合规的认识。我认为，刑事合规的根本目的在于挽救企业，针对企业实施的或与企业有关的涉嫌犯罪的行为，将企业从危险边缘拉回到可以正常经营的轨道上。那么，如何判断企业是否在正常运行的轨道上呢？这主要取决于对企业本身的运行机制的了解，这这可以有不同的观察视角，也可以有不同的评价体系，但无论何种观察视角和评价体系，都需要完成对企业最基本的认知即企业都有哪些制度？是否按制度办事？组织架构如何设计？如何具体运营业务？业务人员的实际操作流程是什么？企业的奖惩、培训机制如何？

这些其实就构成了法律尽职调查的基本内容。关于“尽职调查”，行为在于调查，尽职则是用以表明调查所应当具备的充分、完备程度。对刑事律师来说，鉴于传统刑事业务领域并不涉及尽职调查，这个词可能稍显陌生。但在整个法律业务领域里，尤其是非诉讼法律业务中，尽职调查是一个非常常见的基础性工作。

我今天主要跟大家分享四部分内容：尽职调查是什么？如何进行？尽职调查结果的运用，以及动态和持续的刑事合规法律尽职调查。

一、什么是刑事合规法律尽职调查

尽职调查一般是指企业在采取必要的商业行为之前，通常被期望实施的调查行为。这个定义其实是舶来品，传统非诉领域中，我们通常理解的情景是，企业并购活动中，投资人在投资一家目标企业时需要先考虑好目标企业有无制度漏洞、债务纠纷，资产情况如何、是否存在重大法律风险和经营风险何等等。相当于，门外汉想了解到目标企业的真实情况究竟如何时，所需要进行的调查工作。

在非诉业务领域中，尽职调查通常分为三类，法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查。律师通常不会涉及财务尽职调查或业务尽职调查，主要聚焦于法律尽职调查。

法律尽职调查的主要目的是什么呢？即在于发现企业的法律风险。有助于明智的决策，提高决策者所获取信息的数量和质量，以供决策者利用该等信息，并据此作出商业决定。

那么，具体到刑事合规尽职调查，它应该起到什么作用呢？我可以给大家打个比喻，涉嫌刑事犯罪的企业像是一个正在漏水的气球，我们需要找到漏洞不让它继续漏水并予以补救，以便能让这个气球继续盛水，让这个气球有继续存在的价值和意义。由此，无论是侦查机关、公诉机关还是我们合规顾问，首先需要知道的就是这个气球哪里漏了。针对漏洞才能有效的修补气球。这个过程就更像是王珺、王唯宁律师所分享的，专项企业合规计划。

但除了修补气球漏洞之外，我们还要看这个气球是否还存在其他薄弱的地方？如果存在，我们就也需要通过一系列的制度和措施同样加以填补、巩固，以防日后经营过程中随时可能发生的意外。这个过程更像什么呢？也就是全面合规。

在刑事合规整改的时间具有一定期限限制的情况下，需要以专项合规为主，以全面合规为目标。换言之，得先止住不停在漏的水，再考虑让气球持续发挥作用，这是刑事合规的目标，尽职调查就应当服务于这一目标。只有明确目标是什么，才能去定制化的进行企业尽职调查。

因此，涉案企业一旦根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》开展合规整改工作，便需要研读检察院所出具的检察建议书（如有），明确合规整改方向，进行刑事合规尽职调查。如果连漏洞都不清楚的话，那后面的合规就是一纸空谈。

二、如何进行刑事合规尽职调查

在非诉业务领域中，尽职调查是一个普遍概念，但尽善尽美的尽职调查却不是每一位律师都能做到的。如同，一个刑事案件，十位律师可能会形成十份不同的辩护意见，同样，对同一个企业进行调查，十位律师也可能会最终呈现出十份不同的尽职调查报告。期望通过尽职调查就能将企业情况掌握的一清二楚，这在理论上、实践中都是不太可能实现的事情。我们需要意识到，尽职调查可能无法做到十全十美，但律师却应力求达到“尽职”的工作水准，是在自己的能力范围之内，向着最完美的目标去推进。

关于刑事合规尽职调查流程。其实这与传统非诉领域的法律尽职调查流程差异不大，可能区别仅在于最后一步“材料梳理和风险识别”上，更多是法律问题及法律建议的差异性。

刑事合规尽职调查非常需要非诉的业务功底，刑事专业能力结合非诉业务功底才能发挥出技能1+1大于2的效果。一是体现在。对于传统刑事律师而言，尽职调查是一个非常新兴的业务类型，自然在具体操作过程中难免会有些生疏，导致客户信任度降低。而在最后的调查结果上，刑事合规区别于传统的非诉合规，需要具备刑事律师的专业深度和分析角度。因此，刑事专业能力结合非诉业务功底，二者缺一不可。

刑事合规调查流程通常需要四步：了解客户、起草《尽调清单》、人员访谈以及梳理与风险，这四步并非是单向不可逆的流程，随着实际情况，很有可能需要不断的在《尽调清单》、人员访谈环节来回调整。我们曾经做过一个项目，《尽调清单》修改过六轮，人员访谈也来来回回做了四次。

第一步，了解客户。如何能够发现企业的真正问题所在，这不是说我们进驻企业，要求对方按照《尽调清单》提供材料，然后根据所提供材料和相关访谈的回答内容就大功告成了。。实际上，了解客户的第一步应当是先行自行收集材料，在我们的能力范围内最大限度先去了解客户、了解涉案行为以及了解犯罪成因。

这就需要我们借助一些外部工具，如企查查、天眼查、巨潮资讯、信用中国等，先去了解该企业最基础的信息，如，这个企业的经营体量如何？主营业务是什么？业务范围有哪些？相关行业规范有哪些？着重掌握该企业的所属行业、行业规范、监管政策、业务要求等等。梳理好相关外部规范内容。

了解到这些情况后，可以初步总结该企业的常见合规风险源。除了检察建议书载明的相关犯罪行为，还需要了解企业日常经营活动中存在的风险、受到过哪些行政处罚，这也是《涉案企业合规建设、评估和审查办法》中重点提及的内容。

只有在充分了解客户的基础上，律师才能在下一步工作中对客户的配合度、诚信度有所把握。在既往大量尽职调查工作中，我们确实会碰到客户有所隐瞒的情况，如果我们不事先做好基础性调查工作，就很容易被糊弄过去。

第二步，起草《尽调清单》。实践中通常以表格形式予以呈现，例如我在PPT中展示的《尽调清单》，基本内容包括企业的业务模式、组织架构、部门设置、岗位职责、公司治理、合同管理以及已有的合规措施和合规制度等等。

清单中通常还会包括一份文件，即律师《免责声明》，这个文件非常重要，表明律师不承担被调查单位所提供文件的真实性、准确性的责任。

收集《尽调清单》相应材料时，其一，对于企业无法通过资料说明、呈现的一些事项，可以要求企业出具加盖公章的说明，以及相关责任人员的签名和书面承诺。其二，可以要求企业及相关人员出具一份他们自己对于涉案行为成因的分析，目的是在我们对企业进行合规风险识别与调查前，先了解企业及相关人员对其行为有何认识，是否存在风险，以便律师进一步辨识其行为性质。

《尽调清单》中也应当体现专项合规与全面合规的关系、企业合规文化培育情况，这也是验收合规成果的重要标准。合规理念从国外传进来时，强调“双轮驱动”，即合规制度与合规文化。举个例子，在一个涉及安全生产类犯罪行为的企业合规计划中，重点应在于安全生产专项合规，相应的，该企业的反商业贿赂专项合规、数据专项合规等内容可能就不予苛求了，但搭建整体合规体系仍有必要。因为即便是一个非常简单、单一的专项合规，也需要借助整体的合规体系才能运转。类似于树干与树枝的关系：专项合规只要长出一个树枝就可以了，但我们仍然需要先建立出整体树干。

结合调查情况，对于《尽调清单》中遗漏或者需要再深挖的地方，可以通过合规尽调补充清单的形式再次或多次请企业配合补充提供资料，以实现律师调查的最终目的。正如我在PPT中展示的尽调清单，对于某一份文件，通常会根据实际情况分为已提供、待提供、不提供、不适用等具体情形，符合某一情形打一个对勾，提供文件的写清楚何时提供，不提供的写清楚不提供的原因，不适用的解释清为什么不适用。比如公司员工清单及岗位信息，对于一些员工特别少的企业、三四个人干大量工作，未明确区分职责界限的，企业可以标注为不适用，写明岗位职责存在交叉、重复的情况。对于不适用的情形，一定要予以注明，以规避后续可能发生的质疑。

提供文件时，可以要求企业提供相应电子扫描件，并要求企业按照事先确定的编号规则对文件进行命名，并要求提供人留联系方式。

起草《尽调清单》内容时，一般会要求先尽量全面。如公司基本信息中会包括公司简介、营业执照、公司最新章程及修正案、公司组织架构及部门职责等等。在公司业务方面，一般涉及主营业务及经营模式的说明、业务许可类文件，如走私案件，就需要重点关注海关相关的资质文件、备案，以及公司业务管理制度、业务情况、诉讼及仲裁情况等等。

收集好《尽调清单》相应的文件资料后，律师就需要对所收集的材料进行分析。与此同时，就应当马上启动下一步的工作：人员访谈。

第三步，人员访谈。《尽调清单》及其资料收集、人员访谈是需要律师重点投入大量精力的内容，两个环节密不可分、相辅相成。通过《尽调清单》及其资料收集，我们能够掌握公司的基本情况，但这种情况可能是片面的。比如，在走私类案件中，公司提供的报税备案文件显示已经过期，但从纸面上我们也无从了解为什么会存在过期的情况，过期情况后续如何处置。这时，就需要人员访谈，通过相关人员的说明以进行深入了解，是没有继续申请，还是申请后未获得报批，进一步，未获得报批的原因是什么，具体经办人员又是谁等等内容。因此，只有先以《尽调清单》及其收集资料为基础，才能有针对性、有重点的进行访谈。

《尽调清单》可以相对格式化和固定化，但人员访谈基本没有固定模板。虽然有些问题相对基础，访谈时均会有所涉及，但整体访谈下来，每一个访谈其实都比较个性化。因为你的下一个问题是针对被访谈者上一个问题的回答跟着提出的。这就要求律师熟练掌握《尽调清单》内的文件材料，准备好一些个性化发问，并不断提高自己通过回答进一步发现问题的经验。

访谈后如需要补充，可以要求通过书面方式，也可以准备二次访谈。与被访谈人员商定访谈地点时，除非非常必要、紧急的情况下，否则都应当进行个别访谈，以防止被访谈人员相互串词。访谈时需要根据受访人员的部门、岗位、所负责业务等信息针对性准备、调整访谈提纲。比如如果被访谈对象是人事部门的人员，那对其访谈时就不需要涉及财务信息内容。

访谈时应注重应变。正如我刚才所说，访谈提纲不是万能的，在访谈过程中，如果根据经验判断存在合规风险源，则需要随机应变，追加问题，甚至提出一些压力性问题，并对不同的访谈人员提出同类问题判断是否存在矛盾或说谎的情况。比如，问投资人员有关企业是否涉及违规担保时，投资人员可能说没有。那么再问财务时，就可以重点问，企业每年的担保金额、债务金额，以此了解该企业自己给自己担保的金额大概是多少，对外担保金额又有多少，可能就能判断出是否构成违规担保。所以，即便是问投资人员有关企业是否涉及违规担保时，投资人员说没有，但是你是可以根据财务资料先行了解这个情况的。

这就阐述了访谈的相互印证性。不是单纯的就财务问财务，就投资问投资，律师需要意识到合规尽职调查是一个全面性、体系化的工作。当然，这也就引出了下一个问题，访谈时需要深挖问题。在一个非国家工作人员受贿案件中，当时我们作为合规顾问访谈企业员工时，很多员工都表示企业经营中可能涉及到回扣情形，但这已经成为企业的潜规则，而法不责众，认为这种行为应当天然被赦免。因此，我们问企业员工你在这个过程中是否有违规违法行为时，他就会说不认为自己有违规违法行为，那我们就需要把问题的场景特定化，细节化才能得出我们的判断结论，通过对同一问题设置不同角度，在更多维度上得到最终想要的答案。

最后，留存底稿。相信律师都知道妥善保存原件的重要性。访谈记录应当由受访者签字捺印并保留原件。当受访者要求修改时，律师就应当进行实质性判断是否同意修改。如果受访者提出是由于记录不准确需要修改，这种情况下一般是没有问题的。但如果受访者是在确认访谈记录的过程中，突然意识到当时不经意说出的一些不利情况进而要求修改，那么，虽然允许其进行修改，但此时就应当在工作底稿中重点记录，最初的受访表述和修改后的受访表述，甚至从中我们还可以发现一些风险，由此再访谈其他人员时，就可以予以重点突破。

第四步，梳理材料及识别风险。企业合规中的一个重要工作就是确认风险源，即我之前类比的，找到致使气球漏水的那个点。律师需要在前期《尽调清单》及其相应收集的文件材料、人员访谈形成的访谈记录基础上，结合检察建议，分析犯罪成因，确定风险源。

三、形事合规尽职调查结果的运用

第一，可以应用于合规风险评价。合规风险评价包括三个维度：发生频率（是不是高发？）、关联程度（关联性强弱？）、严重程度（是否严重及其大小？），最后，以此得到相应的应对措施。对于风险可设置为一级风险，其次可能是二级风险、三级风险等等，不同的风险等级对应不同应对措施。

我所展示的是一个风险热力示例图，从风险等级、风险管理水平两个维度进行衡量，比如，如果是高风险等级同时伴有低风险管理水平，那这就是一个相当大的问题。这部分工作其实就是在尽职调查之后，考虑如何构建相应的措施和方案时所需要的。

第二，合规风险应对。这部分包括制度建设：修订现有制度或新设制度，实现合规制度的确立和完善；文化建设：潜移默化地影响员工的意识，在制度无法准确覆盖某些场景的时候，帮助其判断什么是公司所倡导和鼓励，什么又是将受到调查和惩处的行为方式；以及制度建设和文化建设的有机结合，毕竟，结合制度与文化，才能在很大程度上弥补前者灵活性上的不足。

四、动态和持续的刑事合规尽职调查

当合规顾问已经完成一轮尽职调查，逐步搭建合规计划时，可能又会发现新的风险源。比如本来是安全生产合规，但是又突然受到税务处罚，需要进行税务合规时，此时就需要对前期本未过多重视的税务相关问题予以重新重视，再有重点的进行一轮尽职调查、风险识别与评估。

因此，合规尽职调查其实是一个动态发展的过程，需要根据实际情况及时调整。而当律师受聘为合规顾问时，也应当把这一观点传达给企业：即便已经阶段性的通过验收，但企业仍应当进行持续不断的自检、他检，以动态跟进企业运行中可能发生的风险源。而尽职调查就可以作为这种持续自检或他检的有效手段。

当然，企业在发生必要情形时应当再次聘请外部合规顾问。如重大业务或产品调整、重大组织结构变动、重大行业政策变化、重大行政处罚或不利舆情等等，这些都涉及到现行合规制度、计划能否继续有效运行，需要进行重新调查与风险识别。

我的分享大致到此，合规尽职调查其实并不神秘，甚至可以说是一个律师的必备基础技能，但我们一定要非常重视该项工作，是否能够全面、充分的进行尽职调查，是我们后续识别合规风险、建立合规制度的重要前提基础。