尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

 2022年以来，我国多地遭受到了新冠肺炎奥密克戎等多种变异毒株的侵袭，变异后毒株隐匿传播能力极强，多地经过月余的管控防治，新冠肺炎新增确诊人数和无症状感染人数仍均处于高位，被采取防治管控措施的居民在焦虑情绪影响下，对核酸检测的准确性产生质疑。而在此期间，北京、上海、石家庄、合肥、昆明、呼和浩特等地均爆出第三方核酸检测机构出具的核酸检测结果失真，出具“假阴性”“假阳性”结果，引发负面舆情。其中对于“假阴性”检测结果，北京、石家庄等多地公安机关对第三方核酸检测机构相关责任人以涉嫌妨害传染病防治罪刑事立案侦查，但对于出具“假阳性”检测结果的案件，上海、合肥等当地的官方通报均未提及对相关责任人的刑事责任追究。直至2022年11月，呼和浩特官方通报，对出具“假阳性”报告的第三方检测机构法定代表人和操作人员以妨害传染病防治罪刑事立案并采取刑事强制措施。可见核酸检测机构出具“假阳性”报告的行为性质认定，相较出具“假阴性”报告的行为更具有争议性。本文试图对第三方检测机构出具“假阳性”检测报告行为的刑事责任做简要分析，以期为承担防疫重任的第三方核酸检测机构合规建设提供思路。

一、涉案第三方检测机构出具“假阳性”报告案官方披露事实。

呼和浩特涉案第三方检测机构核酸检测结果失真问题暴露于2022年11月13日，有举报人称该第三方检测机构核酸检测结果造假，多人核酸样本经涉案第三方检测机构检测后报告呈阳性，之后又更改为阴性。网络平台疑似涉案第三方检测机构法定代表人解释称：核酸检测结果错报原因系操作员过失，错误上传结果导致。

当地公安机关于2022年11月14日发布通报称：涉案第三方检测机构员工因严重不负责任将信息错误录入，致使部分群众的核酸检测阴性结果反馈为阳性，造成恶劣社会影响。该局对涉案第三方检测机构法定代表人及操作人员依法采取刑事强制措施，目前案件正在进一步侦办中。同日在当地疫情防控工作新闻发布会上，该市卫健委对本案调查处理的有关进展进行介绍时称：涉案第三方检测机构存在违反新冠病毒核酸检测操作规范情形，涉嫌妨害传染病防治罪，视情节严重，依规依法对核酸检测机构进行查处，对相关责任人进行处理，对涉嫌犯罪的移交司法部门办理。

余者坊间流传涉案第三方检测机构等核酸检测机构故意制造“假阳性”以谋取非法经济利益的信息并未经相关主管机关确认。

二、妨害传染病防治罪的犯罪构成要件简述。

本文首先立足于涉案第三方检测机构的案涉行为是否构成妨害传染病防治罪展开分析。《刑法》第三百三十条所规定的妨害传染病防治罪：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的。情形包括：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

（一）妨害传染病防治罪立法保护法益指向。

刑法的首要任务是保护现实社会中重要且为最基本的价值和法益，因此个罪的认定需要在法益理论的体系性框架进行，只有严重侵害法益的行为才能称之为犯罪。两高两部2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中，以司法解释的方式，将妨害传染病防治罪做为以其他方法危害公共安全罪的兜底性规定，即本罪所保护的法益指向“公共安全”，具体而言本罪旨在通过对公共卫生安全的维护，从而使个体免于被严重疾病传染。与此同时，本罪的成立也明确了“有传播严重风险，侵害公共卫生安全”这一“具体风险”结果作为入罪门槛式构成要件。这里要强调的是，不能简单将国家传染病防治秩序等同于公共卫生安全，所有对新冠疫情的预防、控制措施都是服务于保障公共卫生安全的，但并不是所有扰乱疫情防控秩序的行为都可能侵害到公共卫生安全，比如疫情期间散播谣言会对疫情防控秩序造成严重扰乱，但并不会引起疫情传播，故不能认定为妨害传染病防治罪。

（二）妨害传染病防治罪客观要件要素拆分。

第一，行为方式的定型。《刑法修正案十一》2020年对妨害传染病防治罪罪状表述进行了修改。明文列举了五种妨害传染病防治的行为情形，具体涵盖了饮用水卫生、污染物消毒、对传染病人的管理等，其中第五项拒绝执行预防、控制措施行为规制的兜底性条款，在此次新冠肺炎疫情期间被普遍适用，是妨害传染病防治罪在近期司法实践中的适用常态。但值得注意的是，本罪的罪状表述并没有提及核酸检测机构等医疗机构不正当履行职责所应担负的责任，也没有按照立法惯例设置具有等同社会危害性的其他行为兜底条款。

第二，结果要素的判定。根据妨害转染病防治罪罪状表述，该罪的结果是引起特定传染病传播或者有传播严重危险。对于传播实害结果发生的判断相对容易，需要注意的是对于传播危险的判断，应当基于社会一般人的经验进行综合判断，刑事意义上的危险判断规则为：如果对案涉行为放任不加干涉，这种危险结合其他事实，将会有高概率可能发展成为实质的法益侵害结果。具体到本罪而言，这种危险如果不加控制干涉，将会形成现实的传染病传播后果。

第三，因果关系的确定。导致传染病传播或严重传播危险是判断入罪的结果要素，从客观归责的立场出发，考察案涉行为与结果之间的因果关系仍然应当审慎，要立足于分析审查行为人的案涉行为，通过何种途径升高了侵害结果出现的可能性。

（三）妨害传染病防治罪行为人主观罪责判定。

关于妨害传染病防治罪的主观构成要件内容在学理上有诸多争议分歧。根据该罪的罪状表述，本罪对危险结果和实害结果进行了特殊的并行规定。有观点认为本罪的主观要件内容为：“危险故意+实害过失”：即行为人认识到其行为的具体危险并对该具体危险的发生持希望或者放任的态度，但对实害结果是有认识的过失。也有观点认为本罪的主观要件内容为：“行为+结果故意+加重结果的因果关系”：即行为人故意实施违反妨害传染病防控治理工作的行为，此处结果为扰乱公共卫生秩序，对于引起传播严重危险或者实害结果均为加重结果，只要与行为有客观因果关系，并不需要考察或者评价行为人对于加重结果的主观罪过。但通说“过失论”仍认为本罪的主观要件无论针对危险结果还是实害结果均应当为过失，否则无法界定本罪与以其他危险方法危害公共安全罪的区分标准。但无论哪种观点，没有争议的是：行为人对本罪实行行为内容应当具有故意，即认识到或者应当认识自己的行为有可能违反传染病防治法，有意实施违反防疫规定的行为。比如相关主体故意拒绝执行预防、控制措施等，行为人对案涉行为有故意是所有观点的共识。

三、出具“假阳性”检测报告刑事责任的认定。

如上文所述，回溯新冠疫情发生以来核酸检测机构相关责任人涉嫌妨害传染病防治罪官方通报案例，多数的情形主要指向为追求经济效益，降低检测成本或者完成超能力检测，导致检测结果失真，出具“假阴性”检测报告，具体情形包括违规对部分样本不经检测出具虚假报告，违规稀释检测样本从而影响检测结果准确。如2022年5月北京检方对北京朴石医学检测实验室有限公司、北京金准医学检测实验室有限公司和北京中同兰博医学检测实验室的查处，2021年1月济南警方对济南华熙医学检验实验室的查处。出具“假阴性”结果行为直接导致的危险是新冠病毒感染者未被检测出，造成传染病毒巨量传播风险。还有一种情形是核酸检测机构不及时上报阳性检测结果，导致相关人员未能被及时管控，导致发生疫情传播。比如2022年9月，石家庄警方通报石家庄和合医学检验实验室对样本阳性检测结果未及时上报，造成社区传播，被刑事立案。

对于出具“假阳性”核酸报告的案例，经检索现有公开官方通报信息：2022年4月，合肥诺为尔医学检验检测室多次出具“假阳性”报告，官方通报称该行为严重干扰了合肥疫情防控大局，处理结果为对实验室给与警告，并暂停实验室在合肥市范围内的合作业务。通报中未提及对出具“假阳性”报告的行为人的刑事责任追究。另2022年5月发生在上海的中科润达出具“假阳性”报告事件，相关通报也未提及刑事责任追究问题。可见司法实践对出具“假阴性”报告以妨害传染病防治罪追究相关责任人刑事责任，并无多少争议。但对出具“假阳性”报告行为人的刑事责任追究，在呼和浩特此次通报之前，并无先例可循。

（一）核酸检测机构出具“假阳性报告”的法益侵害审查

出具“假阳性”报告与出具“假阴性”报告的危害显然不同，其危害性存在于两个维度：第一个维度是对被检测人的影响，根据我国《传染病防治法》之规定，一旦被检测人核酸检测结果呈阳性，无论最终新冠肺炎是否确诊，该检测者都会被采取管控措施、送至方舱医院接受治疗。在此期间，被检测人自己行动自由将被剥夺，同时担忧自身和家人等其他密切接触者的身体情况，以及上述人员被采取强制性防控措施而引发的自身心理压力，此外可能还有因被隔离所带来的的误工等经济损失。除此之外，最重要的负面结果是被“假阳性”检测者，因会在方舱医院接受治疗，其本人感染新冠病毒的可能性直线上升。第二个维度是出具“假阳性”报告对公共利益的影响，做为受政府委托的第三方核酸检测机构，其一切行为必然会被视为政府行为，错误结果必然导致社会公众对政府防疫工作公信力的极度不信任，被检测者因误诊接受不应有的治疗同时也会造成公共防疫成本的浪费。

总结以上，出具“假阳性报告”行为所侵害的法益：被检测人以及相关密接人员被剥夺的人身自由，“阳性”污名化环境所侵害的被监测人人格权，给疫情防控工作秩序带来的负面影响，因恶劣影响而受损的政府公信力等，但上述法益均非妨害传染病防治罪立法层面上指向的所保护的法益。同时如上文所述，危害传染病防治罪为具体危险犯，要求行为能引起特定传染病传播的风险或者结果，而非行为犯，所以不能将所有扰乱传染病防治秩序的行为均作为本罪处罚的对象，扰乱传染病防治秩序并非本罪所指向的法益。

此其中唯一值得探讨的是，“假阳性”报告指向的被检测人个体因此错误被送往方舱医院会有很大概率会被感染新冠病毒，造成了传染病患者的人数增加，这种特定对象的感染几率增加能否认定为对公共卫生安全的侵害，仍有争议。有一种观点认为，出具“假阳性”检测报告只是影响被检测人特定个体的病毒感染几率，因被检测人核酸结果实际为核酸阴性，在整个行为发展链条中传染病毒的自始不存在，所以不可能导致新冠病毒向社会不特定公众的传播，故不可能侵害到社会公共卫生。笔者不赞同该种观点，在新冠病毒大流行当下，核酸检测机构面向的被检测人群是不特定的且为多数的，检测机构无论是出于某种动机的有意还是不负责任的过失，“假阳性”报告指向的都是不特定、多数群体，危害对象具有公共性。虽然该部分被检测人群因实际未感染新冠病毒，不具备二次传播病毒可能，但是该部分人群因被标记为“阳性”而被送至被感染人员集中的方舱医院，实际上已经完成了第一次新冠病毒的传播危险的制造，这种危险是不能被允许的，“假阳性”报告的出具使得方舱内的新冠病毒传播紧迫危险已经及于“假阳性”被检测群体。所以笔者仍然认为出具“假阳性”报告行为具有侵害公共卫生安全的现实风险。

（二）核酸检测机构出具“假阳性报告”的行为定型分析。

如前文所述妨害传染病防治罪列举了5种具体行为情形，核酸检测机构出具“假阳性”报告的行为，从客观表征上分析并不符合其中任何一种行为模式，且该罪立法体例上没有兜底性条款。如此，笔者认为核酸检测机构出具检测结果失真，无论是 “假阴”还是“假阳”，因不具有该当性，则均不应评价为妨害传染病防治罪。这里主要考虑的是罪行法定原则，即社会一般公众能够通过立法的罪状表述来预测、判断自己的行为是否属于被定型化的犯罪行为，如果不具有行为该当性，则即使该行为具有严重社会危险性，也不能径行做犯罪处理，这是罪行法定原则的本质。所以，即使笔者认为从实质上看，核酸检测机构出具“假阳性”报告形成了传染病传播风险，侵害了公共卫生安全法益，但因其行为方式确实不符合妨害传染病防治罪罪状表述的法定实行行为模式，就不应当突破“罪行法定”原则径行认定本罪。

（三）核酸检测机构出具“假阳性报告”的主观罪责认定。

如上文所述，妨害传染病防治罪要求行为人对于其所实施的实行行为内容具有故意，即认识到或者应当认识自己的行为违反传染病防治法，且有意而为之，那么行为人故意出具“假阳性报告”，则起码在主观罪责要件上不存在适用本罪的前提性障碍。需要探讨的是过失出具“假阳性报告”情形，即核酸检测机构检验操作人员，信息录入人员等，因疏忽大意的过失，比如“手滑”，“误判”等导致出具的检测结果错误，如此情形下，因行为人主观上缺乏对“出具假阳性报告”这一违反传染病防治法行为内容的故意，笔者认为就认为该行为不符合妨害传染病防治罪的主观故意要件，不应当径行认定为本罪。

（四）核酸检测机构出具“假阳性”报告的行为，在符合追诉标准的情况下，根据主观故意内容的不同，应当分别认定为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪。

第一，关于本罪主体要件。经多次修正，现行刑法第229条规定的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的主体为：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员。对于此处的“等”，应当比照已列明组织的社会功能进行扩张性解释。本条文所列明相关中介组织的功能，均是凭借该组织在某一具体业务领域所具有相应业务或者技术能力，面向社会提供服务，出具具有权威性和公信力的证明性文件，协助政府完成社会管理职能。在新冠病毒疫情背景下，第三方核酸检测机构在传染病防控医学领域，利用其掌握的专业知识和技术能力，对依规收集来的人体样本进行医学检验，出具核酸检验结果，筛查病毒携带者。该检测结果不仅仅对被监测个人身体健康情况的判断，同时对于承担疫情防控职责的政府的疫情的识别、防控工作具有重要意义。根据价值等同型扩张解释原则，第三方核酸检测机构应当属于刑法第二百二十九条所列中介组织外延范围之内。

第二，关于本罪保护法益指向。提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪所保护的法益指向：该中介机构提供服务所在具体行业的市场秩序和监管秩序。比如资产评估公司出具虚假资产评估证明，扰乱的是资产交易市场秩序；环境监测机构提供虚假的环境监测数据，扰乱的是环境污染监管秩序。同样，出具失实的核酸检测报告，对于当下新冠疫情防控管理秩序都会造成严重不利影响。适用刑法二百九十九条，也就不需要对“假阳性”报告是否会引起新冠病毒现实传播危险进行判定，取而代之考察的是“假阳性”报告对疫情防控管理秩序负面影响的情节和程度进行考虑判定。

第三，关于本罪主观罪责要求。刑法第二百九十九条，根据出具虚假证明文件行为人的主观罪责不同，分别规定了提供虚假证明文件罪（行为故意）和出具证明文件重大失实（行为过失）。也即过失出具证明文件，造成严重后果的仍然可以依照本条以出具虚假证明文件重大失实罪追究刑事责任，严密了法网，将行为过失但具有严重社会危险性的行为纳入到刑事法律调整范围内，同时依法认定为过失犯罪，在刑罚“量”上给与从宽机会。避免了适用其他罪名可能出现的无罪和故意重罪两分的实践尴尬。同时这里需要强调的本罪场合下的够罪“过失”应当为有不负责任等主观恶性的“重大过失”，因检验客观条件、人体生理机能造成的检验结果误差，不应当评价为犯罪。

在提供虚假证明文件罪场合，有观点认为提供虚假证明文件罪要求行为人对提供的证明文件与被审核、检验对象的实际情况不一致有明知，即行为人为直接故意。但实践中检测机构不经检测出具结果的情况，因行为人对检测对象的真实情况并不确定，无从判断不一致的问题，根据本罪要求行为人为直接故意的观点将导致上述情形无法用本罪进行规制。笔者认为提供虚假证明文件行为人主观 罪责可以为间接故意，违反证明文件出具的强制性规程和技术标准，放任结果不真实，与直接故意具有相同的社会危害，不应当将不检代替检验的放任结果虚假的行为排除在故意犯罪之外。

第四，关于本罪的情节后果要求。需要注意的是，无论是提供虚假证明文件还是出具证明文件重大失实，均要求一定的入罪门槛，并非行为完成即构成犯罪。提供虚假证明文件要求情节严重，即需要从故意出具“假阳性”核酸检测报告的数量、造成疫情防控秩序被扰乱的严重程度等角度来进行综合考量。出具证明文件重大失实更是要求造成严重后果，在过失出具“假阳性”核酸检测结果场合，笔者认为需要致使多名未感染被检测人员因此接受方舱隔离治疗，事实上形成传染病传播扩散实害结果才能称之为严重后果。过失出具“假阳性”检测结果在短时间内及时更正的，扰乱疫情防控秩序程度较轻的行为不应视为造成严重后果。如果出具“假阳性”检测结果造成负面舆情，致使政府公信力受损，则要分析“负面舆情”产生的根源，是“假阳性”报告直接导致的，还是“假阳性”报告只是导火索，存在其他不实信息的传播引发负面舆情——比如造谣第三方核酸检测机构为追求不法利益故意制造阳性以延长扩大检测时间和地域范围。

三、核酸检测机构的刑事合规风险防控。

面对肆虐的新冠病毒疫情，党中央要求坚定不移贯彻“动态清零”总方针，实践已经证明核酸检测是有效发现感染人群，切断病毒传播链条的有效手段。第三方核酸检测机构在此次疫情防治工作中仍然承担极为重要的职能。在此过程中，核酸检测机构如何有效避免刑事风险，笔者有如下建议：

第一，严格遵守核酸样本采集检验技术规范。一方面是，提升工作人员工作技能水平，恪守工作流程，采集样本应当严格按照国家相关技术标准，确保样本采集耗材规格、采集地点要求、采集流程、标本送检、实验室接收等样本制作流转链条的标准化，确保样本的同一性不受污染；另一方面是在对样本检验时严格遵守操作规程，具体包括：确保检验实验室各工作区域的独立布局，避免实验室内的病毒交叉污染，同时做好检测过程的质量控制，以及检测结束后的清洁消毒等。

第二，加强核酸检测机构全体人员合规培训。一方面要加强对核酸检测机构全体人员的合规培训，尤其是提示投资人、高管要树立刑事风险意识，不能一味追求经济利益，弱化社会责任承担，超检测能力接受检测业务，导致工作质量下降。另一方面，要加强核酸采集工作人员的业务能力培训，相关采集、检测人员应当接受行业主管机关的严格培训后有资质上岗，在工作过程中严守操作规程，严防检测结果失真。