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编者按

 问题的提出

《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的定罪情节由“造成权利人重大损失”修改为“情节严重”以后，“情节严重”中的“情节”类型如何选择、“严重”程度如何把握，既是最高司法机关制定司法解释或者其他规范性文件（以下统称为司法解释）中需要反复斟酌的问题，也是学术界有待深入研究的课题。具体来看，以下问题亟须研究：

 其一，如何合理选择“情节严重”中“情节”的类型？司法解释中“情节严重”规定得比较庞杂，既有反映责任刑大小的情节，也有反映预防刑大小的情节，甚至还将一些颇具偶然性的因素纳入“情节严重”的考量范围，以至于有学者提出，“有关‘情节严重’的司法解释性规定，具有相当的恣意性，以致纰缪百出”。那么，在制定司法解释以及进行学理解释的过程中，如何合理选择“情节严重”中“情节”的类型？尤其是，侵犯商业秘密罪行为方式非常复杂，而不同行为方式中“情节严重”的表现形式又存在重大差异。在这样的情况下，如何针对不同行为方式选择足以反映其严重程度的“情节”类型？如何做好“情节严重”与现行司法解释中定罪情节的衔接？

 其二，如何妥善把握“情节严重”中“严重”的程度？在《刑法修正案（十一）》施行之前，已有多部司法解释就“造成权利人重大损失”的具体数额作出过规定。那么，“情节严重”中“严重”的程度到底如何把握？现行司法解释规定的数额标准是否还需要进一步降低、降低到何种程度？在多种数额情节并存的情况下，其标准如何平衡？

 不同商业秘密侵权行为中“情节严重”的表现形式存在重大区别，认定“情节严重”，也应当针对不同侵权行为方式选择不同的情节类型及其标准。因此，本文区分非法获取、非法泄露、非法使用商业秘密行为的不同类型，分别探讨与该侵权行为相适应的“情节严重”的认定方法。其中，多次实施侵权行为作为“情节严重”的表现形式，已得到理论界和实务界的公认，在刑事立法和司法解释中也多有规定，将其作为各种商业秘密侵权行为中“情节严重”的认定方法，并不存在争议，因而本文不再专门讨论。以下只研究“多次侵权行为”之外的“情节严重”的认定方法。

非法获取型侵犯商业秘密罪中“情节严重”之“情节”的认定方法

 非法获取型侵犯商业秘密罪的行为方式包括两种，一种是从权利人处直接非法获取，即第219条第1款第1项规定的“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，一种是从非权利人（侵权人）处间接非法获取，即第219条第2款规定的“明知前款所列行为，获取……该商业秘密的”。不论是从权利人处直接非法获取，还是从非权利人处间接非法获取，均为非法获取型侵犯商业秘密行为。

 在《刑法修正案（十一）》施行之前，构成本罪要求具备“造成权利人重大损失”要素，但单纯实施非法获取行为而不实施或者未来得及实施披露或使用行为的，并不会直接造成权利人的损失。进而，在该行为本身是否具有刑事可罚性问题上，引发了重大争议。

 为了回应有关理论争议，解决该行为入罪不能的难题以及符合《协议》相关约定的需要，《刑法修正案（十一）》将“造成权利人重大损失”修改为“情节严重”。因此，在《刑法修正案（十一）》施行以后，单纯的非法获取商业秘密行为的刑事可罚性问题已基本得到解决，相应地争议焦点也开始转变为如何认定该侵权行为类型中的“情节严重”。

 “情节严重”中的“情节”，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节，即表明行为不法与结果不法程度的情节。在单纯的非法获取型侵犯商业秘密行为中，由于行为人并没有从事进一步的非法使用行为，因而并不存在违法所得数额、销售金额、非法经营数额，相应地这些数额也不能作为该侵权行为中“情节严重”之“情节”的认定方法，对此没有争议。值得讨论的是，在该类型的侵权行为中，商业秘密的市场价值（商业价值）、研发成本均客观存在，许可使用费在部分案件中也可能存在。

 那么，在市场价值、研发成本、许可使用费之间，如何合理选择“情节”类型？笔者认为，应以市场价值作为该类型侵权行为中“情节严重”之“情节”的认定方法。

（一）以市场价值作为“情节严重”中“情节”认定方法的主要理由

 1.市场价值是衡量该类型侵权行为法益侵害程度的主要依据

 获取对象（犯罪对象）的价值大小或重要程度，是衡量非法获取型犯罪法益侵害程度进而认定是否构成犯罪的主要依据。例如，在为境外窃取、刺探、收买国家秘密、情报罪中，非法获取的国家秘密等级（价值）越高，危害越大；等级（价值）越低，危害越小。相应地，司法解释也将国家秘密的等级高低作为构成犯罪的定罪量刑情节。

 在侵犯公民个人信息罪中，司法解释更是明确区分敏感信息、重要信息和一般信息，分别规定了非法获取50条、500条、5000条为情节严重的认定标准。可见，以非法获取对象的价值大小或重要程度来认定情节严重，符合惩治非法获取型犯罪的基本思路。

 就侵犯商业秘密罪保护的法益而言，无论是通说还是少数学说，商业秘密权都是侵犯商业秘密罪保护的法益，这一点并无异议。既然商业秘密权是侵犯商业秘密罪保护的法益之一，甚至是主要法益或唯一法益，那么作为财产权的一种，足以反映财产权利受侵害程度的商业秘密市场价值，就成为衡量非法获取商业秘密行为法益侵害程度的主要依据：非法获取的商业秘密价值越大，则非法获取行为对商业秘密权的侵犯程度就越严重；非法获取的商业秘密价值越小，则非法获取行为对商业秘密权的侵犯程度就越轻微。

 当然，以市场价值作为非法获取商业秘密行为“情节严重”中的“情节”，也存在疑问：盗窃罪、诈骗罪等取得类财产犯罪中，侵权人所得就是权利人（所有人）所失，两者基本上可以画等号。因此按照被盗或被骗财物价值大小认定情节严重，对于侵权人和权利人来说都是公平的。但在非法获取商业秘密的侵权行为中，侵权人所得与权利人所失并不完全相同：商业秘密被侵权人非法获取后，一般情况下权利人仍可以正常使用该商业秘密，这一点与盗窃罪、诈骗罪等取得类财产犯罪有很大不同。在这样的情况下，以商业秘密的市场价值作为“情节严重”中的“情节”，是否会对侵权人不公平？

 笔者认为，上述疑问可能存在一个误区：以商业秘密的市场价值为计算方法（即作为“情节严重”中的“情节”类型），与商业秘密市场价值的大小（即“情节严重”中的“严重”程度）并不相同，二者并不在同一个层次。之所以存在这样的担心或者疑问，是因为把“市场价值”与“市场价值大小”混为一谈。

 事实上，针对侵犯商业秘密罪中绝大多数情况下权利人仍可以正常使用被侵犯商业秘密的情况，完全可以通过调整“情节严重”中“严重”程度的认定标准（数额大小）来平衡不同认定方法所可能导致的不公平。例如，假设在权利人失去有形载体后就难以再使用该商业秘密的案件中，被侵害的商业秘密的市场价值达到30万元的就应当追究刑事责任。那么，在权利人依然可以正常使用该商业秘密的案件中，只有被侵害的商业秘密市场价值达到100万元的才能追究刑事责任（当然，具体的数额标准，需要综合考虑不同情节之间的法益侵害程度大小的平衡之后才能确定）。

 2.商业秘密的市场价值客观存在且足以认定

 商业秘密的构成要素包括价值性（市场价值），每件商业秘密都存在市场价值。不具有市场价值的商业秘密，不可能成为刑法上的商业秘密。因此，在任何侵犯商业秘密案件中，市场价值都是客观存在的。商业秘密的市场价值，可以根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定，也可以通过市场评估等方法予以认定。

 当然，毋庸讳言，当前我国的价值评估中介机构市场发育不成熟，以市场评估方法认定商业秘密的市场价值，存在公允度不高、人为操作性强等弊端。然而，这并非否定市场价值方法的充分理由：

（1）以其他情节来认定“情节严重”，同样存在类似的争议。例如，违法所得数额含义本身存在争议、重大损失数额的计算五花八门。可以说，在侵犯商业秘密罪的各种数额情节中，目前尚不存在一个完全没有争议的计算方法。

（2）如果以此为由否定市场价值方法，将会导致某些侵权行为类型中的情节严重无法妥当认定。例如，在非法披露商业秘密并致使其完全公开的案件中，市场价值是认定情节严重最为合理的方法。如果完全否定市场价值的认定方法，将会导致该类型的侵犯商业秘密行为难以妥当定罪处罚。

（3）市场评估方法中存在的问题，并非不可妥善解决。当前，我国正在加强知识产权侵权鉴定能力建设，正在逐步建立侵权损害评估制度，加强司法鉴定机构专业化、程序规范化建设。因此，对于市场价值认定中存在的问题，完全可以通过完善价值评估方法等措施来解决，而不应回避该方法，更不应直接否定该方法。

（二）不宜以许可使用费作为“情节严重”

 中“情节”认定方法的理由根据《2020年解释（三）》的规定，可以将许可使用费视为给权利人造成的损失数额，进而可以作为非法获取商业秘密行为的定罪情节。在《刑法修正案（十一）》施行之后，定罪情节已经由“损失数额”修改为“情节严重”，那么，是否还有必要继续将许可使用费作为该类型侵权行为“情节严重”中“情节”的类型？笔者认为，许可使用费难以准确反映非法获取商业秘密行为的不法程度，因而不宜以许可使用费作为非法获取商业秘密行为中独立的“情节”类型。

 单纯的非法获取商业秘密行为中，并不存在权利人针对该侵权人的“许可”，侵权人也并没有“使用”该商业秘密，自然也就不存在许可该侵权人使用商业秘密的许可使用费。因此，如果把许可使用费作为“情节严重”的认定标准，就需要借用权利人许可其他使用人合法使用该商业秘密的许可使用费。

 但是，该种认定方法存在以下缺陷：

 其一，权利人许可其他使用人使用商业秘密的许可使用费，可能并不存在。基于商业秘密的秘密属性，并非所有的商业秘密都曾经许可其他人合法使用。对于从未许可他人使用的商业秘密来说，自然也就不存在合理的许可使用费；如果对从未许可他人使用的商业秘密的许可使用费进行市场评估，则仍需要借助于对商业秘密市场价值的评估，从而在认定情节严重时可能出现叠床架屋、循环论证的缺陷。

 其二，即使存在权利人许可他人合法使用商业秘密的许可使用费，但以该许可使用费作为认定非法获取行为情节严重的方法，也不一定准确。从商业秘密的许可形式来看，存在独占许可、普通许可等多种方式，不同许可方式中的许可使用费并不相同；从许可的操作过程来看，商业秘密许可中多是“一事一议”，相应地许可使用费也多少不等，很少有统一的许可使用费标准。在缺乏统一的许可使用费标准的情况下，如果按照权利人许可他人合法使用商业秘密的许可使用费的标准来认定侵权人的行为是否情节严重，无法做到罪责刑相适应。

 其三，《刑法修正案（十一）》施行之后，把许可使用费解释为损失数额进而变相作为定罪情节的必要性已经不复存在。在《刑法修正案（十一）》施行之前，《2020年解释（三）》将“合理的许可使用费”作为计算重大损失的方法，从而间接地肯定许可使用费可以作为非法获取商业秘密行为的定罪情节。在《刑法修正案（十一）》施行以后，“情节严重”取代了“重大损失”，衡量单纯的非法获取商业秘密行为的不法程度，已有多种方法可供选择，此时就不再需要借助于许可使用费来解决单纯非法获取商业秘密行为的不法程度问题。

（三）不宜以研发成本作为“情节严重”中“情节”认定方法的理由

 商业秘密的研发成本与商业秘密保护的法益没有必然的联系，其不足以反映非法获取商业秘密行为的客观不法程度。如果采用研发成本认定情节严重，在研发成本高但市场价值低的情况下，对于侵权人不公平；在研发成本低但市场价值高的情况下，相当于商业秘密中高出研发成本的那部分价值没有得到保护，对于权利人不公平。因此，研发成本可以作为认定商业秘密市场价值的参考因素，但不宜直接作为情节严重中“情节”的认定方法。

非法使用型侵犯商业秘密罪中“情节严重”之“情节”的认定方法

 非法使用型侵犯商业秘密行为包括第219条第1款第2项中的自己非法使用商业秘密与允许他人使用该商业秘密（非法获取后自己使用或者允许他人使用）；第3项中的违反保密义务或者权利人保守商业秘密的要求，自己使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密（违反义务而自己使用或允许他人使用）；以及第2款中的第三人使用或者第三人允许他人使用。非法使用商业秘密行为不法的表现形式有所不同，其“情节严重”之“情节”类型也有所不同，以下分别讨论不同情形中“情节”类型的认定方法。

（一）侵权人非法使用商业秘密行为中“情节”的认定方法

 侵权人非法使用商业秘密行为，包括单纯的非法使用商业秘密行为（违反义务使用商业秘密行为和第三人非法使用商业秘密行为）以及非法获取商业秘密后再使用该商业秘密的情形。非法获取商业秘密后再使用该商业秘密的侵权行为中，事实上存在两个不法行为（非法获取行为和非法使用行为），而单纯的非法使用商业秘密行为中只存在一个不法行为（非法使用行为），因而在衡量侵犯商业秘密行为严重程度方面略有不同。

 1.单纯的非法使用商业秘密行为中“情节”的认定方法

 该种情形下，给权利人造成的损失数额、侵权人的违法所得数额、非法经营数额等，均可以作为“情节严重”中的“情节”。

（1）给权利人造成的损失数额。侵犯商业秘密罪保护的法益之一是商业秘密权，因而给权利人造成的损失数额，往往是衡量商业秘密侵权行为严重程度的重要标尺，能够准确地反映侵权行为的法益侵害程度。《刑法修正案（十一）》虽然取消“给权利人造成重大损失”情节，但并不能由此否定“给权利人造成的损失数额”在认定是否构成侵犯商业秘密罪中的独特优势。尤其是在非法使用商业秘密行为中，应将“损失数额”作为认定“情节严重”的主要依据。

 当然，需要注意的是，此处的损失数额，应回归其本意，即仅限于给权利人直接造成的实际损失数额，具体认定时应按照权利人由于侵权行为而减少的合理利润来计算，而不能再把《2020年解释（三）》规定的侵犯商业秘密中的违法所得数额、直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情节，认定为给权利人造成的损失数额或“重大损失”。

 与给权利人造成的损失数额相关的问题是，“致使权利人破产”是否可以作为“情节严重”中独立的“情节”类型？笔者对此持反对意见。理由是：

 其一，从实践来看，企业破产原因复杂多样，很难证明是由于侵犯商业秘密行为直接造成的破产。因此，尽管《2010年追诉标准（二）》将“造成权利人破产”作为追诉标准，但实践中并没有基于该情节而追究刑事责任的先例。

 其二，即使是由于侵权行为直接造成的破产，但在权利人规模较小的情况下，以直接造成权利人破产作为情节严重的认定标准，不符合行为刑法的基本原理。“建立在自由的法治国基本原则上的一种法律制度，总是倾向于行为刑法”，而按照行为刑法的要求，如果行为本身的危害没有达到值得刑罚处罚的程度，就不宜动用刑法。商业秘密权利人规模有大有小，对于规模较小的企业来说，很小的损失数额就足以导致权利人破产。因此，如果把这种轻微的商业秘密违法行为认定为犯罪，显然与行为刑法的基本原理相悖。

 其三，不将造成权利人破产作为单独的定罪情节，并不影响追究情节严重的造成权利人破产的商业秘密侵权行为的刑事责任。只要造成权利人的损失数额、侵权人的违法所得数额或销售金额等达到了司法解释规定的标准，仍然可以定罪处罚，并不会形成刑事处罚上的漏洞。

（2）侵权人的违法所得数额。违法所得数额能否作为定罪情节，一直存在争议。否定者认为，刑法不能单纯地禁止人们获利，而只能禁止人们以损害他人的方式获利，为不法评价提供支撑的是行为所造成的损害，而非行为所带来的利益（即便这种利益是不道德的）。

 笔者认为，不能一概否定违法所得数额作为定罪情节的合理性。尤其是，在违法所得数额足以反映非法使用商业秘密行为不法程度大小的情况下，当然应将其作为情节严重之“情节”的类型。理由是：

 其一，侵犯商业秘密犯罪保护的法益不但包括商业秘密权，也包括正常的市场竞争秩序。而违法所得数额可以比较准确地衡量市场竞争秩序被破坏的程度。一般来说，侵权人违法所得数额越大，对市场竞争秩序破坏的程度越严重；反之，破坏的程度越轻微。因此，我国刑法和司法解释，多次将违法所得数额作为破坏市场经济秩序犯罪中的定罪情节。

 其二，在市场处于完全竞争态势下，侵权人的违法所得数额大体上相当于权利人的损失数额。因此，在损失数额难以准确计算的情况下，违法所得数额可以作为认定损失数额的有益补充。

 其三，在《刑法修正案（十一）》施行之前，司法实践中一直将违法所得数额作为认定侵犯商业秘密罪的定罪情节。只不过由于罪刑法定原则的限制，违法所得数额不能作为独立的定罪情节，而只能依附于“重大损失”情节，即通过转化为损失数额的办法，变相将违法所得数额作为定罪情节。在《刑法修正案（十一）》将“情节严重”取代“给权利人造成重大损失”之后，违法所得数额不再依附于损失数额等情节，而是获得了“解放”，成为情节严重的表现形式之一。

 需要注意的是，关于违法所得数额的含义及其计算方法，一直存在争议。笔者认为，违法所得数额应是指获利数额，即行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款、已经缴纳的税费等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。

（3）非法经营数额或销售金额。非法经营数额是指行为人在非法使用商业秘密行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。销售金额是指行为人在非法使用商业秘密行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。在《刑法修正案（十一）》施行之前，由于“重大损失”的限制，无论是非法经营数额还是销售金额，都难以成为侵犯商业秘密罪的定罪情节。在《刑法修正案（十一）》施行之后，由于非法经营数额或销售金额可以比较准确地衡量非法使用商业秘密行为的市场规模，进而可以反映对市场竞争秩序的破坏程度，因而应当将其作为认定非法使用商业秘密行为中情节严重之“情节”类型。

 在同一侵权行为中，给权利人造成的损失数额、侵权人的违法所得数额、非法经营数额等多种情节可能同时存在。在多种情节并存的情况下，只要其中一个数额达到情节严重的程度，该行为即构成犯罪。

如果按照有的数额标准属于情节严重，按照其他的数额标准属于情节特别严重，则应选择对应的法定刑重的数额情节作为定罪量刑情节。例如，假设在某侵犯商业秘密案件中，查实以下事实：商业秘密的市场价值500万元，对应的法定刑幅度为3年以下；侵权人的违法所得数额为20万元，对应的法定刑幅度也为3年以下；给权利人造成的损失数额为100万元，对应的法定刑幅度在3年以上10年以下有期徒刑。在这样的情况下，应以给权利人造成的损失数额来认定情节的严重程度，即认定该行为属于“情节特别严重”，从而选择3年以上10年以下的法定刑幅度。下文将要讨论的多种情节并存情形下的处理原则均是如此。

2.非法获取后再非法使用该商业秘密中“情节”的认定方法

 非法获取后再非法使用该商业秘密的案件中，事实上存在两个不法行为，即非法获取行为与非法使用行为。因此，除了用以衡量非法使用行为情节严重程度的给权利人造成的损失数额、侵权人的违法所得数额、非法经营数额（销售金额）等情节以外，用以衡量非法获取行为情节严重程度的市场价值，也可以作为该类案件中“情节”的认定方法。在该类案件中，可能出现商业秘密的市场价值与侵权人的违法所得数额、给权利人造成的损失数额、非法经营数额等多种数额情节并存的情况。对此，按照上述多种情节并存的情形处理即可。

（二）允许他人使用商业秘密行为中“情节”的认定方法

允许他人使用商业秘密的行为，包括侵权人非法获取商业秘密后允许他人使用、违反义务允许他人使用、明知系非法获取的商业秘密仍然允许他人使用等多种情形。允许他人使用商业秘密与侵权人自己使用商业秘密相比，对于权利人的侵害并无不同。

但是，在允许他人使用商业秘密的行为中，可能存在侵权人向被允许使用人收取许可使用费或者变相收取各种费用的问题，因而在认定情节严重时，“情节”类型更为复杂多样。例如，许可使用费、被允许使用人另行提供的科研经费（研发费用）、高于正常报酬的劳务费等，均可以作为认定“情节严重”中“情节”的依据。如果某一案件中同时存在侵权人的违法所得数额、给权利人造成的损失数额、非法经营数额、许可使用费等多种数额情节，则按照上述多种数额情节并存的情形处理。

非法披露型侵犯商业秘密罪中“情节严重”之“情节”的认定方法

非法披露型侵犯商业秘密行为既包括第219条第1款第2项中的以非法手段获取商业秘密后予以披露、第3项中的违反约定或法定义务披露其所掌握的商业秘密（以下简称“违反义务披露”），也包括第219条第2款中的“第三人披露”。由于披露方式的多样性以及披露行为导致商业秘密被公开程度的不同，非法披露商业秘密行为情节严重之“情节”的认定也比较复杂。

（一）非法披露致使商业秘密被完全公开的情形

无论是非法获取行为，还是完全公开行为，单独来看，都应以商业秘密的市场价值来认定情节是否严重。在“违反义务披露”以及“第三人披露”而导致商业秘密被完全公开的情形中，由于只存在一个不法行为即非法披露行为，因此直接以商业秘密的市场价值作为认定情节严重中的“情节”是最为合理的方法，《2020年解释（三）》也是如此规定的，对此应没有争议。但是，在以非法手段获取商业秘密后再予以完全公开的情形中，由于同时存在两个不法行为（非法获取行为和完全公开行为），如何认定情节严重中的“情节”，可能就存在疑问。

笔者认为，仍应以商业秘密的市场价值来认定“情节严重”中的“情节”。理由是：

（1）从理论上说，非法获取后再予以披露的，仍只满足一个犯罪构成，相应的数额不应累计计算。以非法手段获取商业秘密后予以披露的行为，无论是其中的非法获取行为，还是其中的非法披露行为，其侵害的都是同一个法益。而针对同一个法益进行的侵害，应视为一次犯罪。既然是一次犯罪，就不存在将前后行为的犯罪数额累加的问题。例如，我国关于毒品犯罪的司法解释规定，对于制造、运输、走私以及贩卖同一宗毒品的，数额不累计计算。同样，对于同一宗商业秘密，既实施非法获取行为，又实施非法披露行为的，市场价值也不应累计计算。

（2）对于仅按照一个市场价值来认定“情节严重”可能存在的不公平之处，可以通过调整情节严重中“严重”的数额大小予以解决。单纯的非法获取行为相对于非法获取后再予以披露的行为，社会危害性要轻很多，如果采用统一的数额标准，当然存在不公平之处。但是，也不能由此否定市场价值作为该类侵权行为情节严重认定方法的合理性。对于不公平之处，完全可以通过提高单纯的非法获取行为中市场价值的数额标准或者降低非法获取后又予以披露行为中市场价值的数额标准的方法，实现认定情节“严重”程度的一致性，进而实现二者之间的公平。例如，司法解释如果规定对于非法获取商业秘密后又予以披露的行为中涉案商业秘密的市场价值达到30万元即属于“情节严重”，那么对于仅仅实施了非法获取商业秘密行为中的涉案商业秘密市场价值达到100万元的，才属于“情节严重”。

（二）非法披露致使商业秘密被部分公开的情形

 商业秘密的部分公开，包括以下各种情形：

（1）仅针对部分人员（单位）公开，且该部分人员（单位）没有进一步公开。例如，把商业秘密向甲公开，但甲并未向其他人员公开。（2）仅针对部分人员（单位）公开，且该部分人员（单位）又向其他特定人员（单位）公开，但均未向社会公开。例如，把商业秘密向甲公开后，甲又把商业秘密向乙等特定人员公开，但特定人员并未向社会进一步公开。（3）仅针对部分人员（单位）公开（第一次公开），且该部分人员（单位）又向社会公开（第二次公开），但侵权人并没有预料到该商业秘密会被第二次公开。上述情形中，均应认定为部分公开。如果侵权人在针对部分人员（单位）公开时，已经认识到该商业秘密会被向社会公开，事实上该商业秘密也向社会公开的，应认定为完全公开。

 对于部分公开的情形，《2020年解释（三）》并未明确如何认定损失数额。但是结合该解释第五条第（五）项与第（二）项之间的逻辑关系，可以认为该解释主张以许可使用费计算。笔者认为，如果权利人曾经许可他人合法使用该商业秘密并且存在合理的许可使用费计算办法，以许可使用费作为该类型侵权行为“情节严重”中的“情节”是较为合理的。

 理由是：侵权人将商业秘密泄露给不应知悉商业秘密的人员，相当于不应知悉商业秘密的人员免费获取了商业秘密，此时按照许可使用费来认定侵权行为的情节严重程度，可以充分反映非法披露行为的不法程度。当然，如果侵权人明知被披露人员会使用或进一步披露该商业秘密，被披露人员由于使用或披露商业秘密涉及的违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额等，均可以作为认定侵犯商业秘密行为“情节严重”中的“情节”。

 如果非法获取商业秘密以后又实施非法披露行为并致使商业秘密被部分公开的，除了以上所述的各种数额情节之外，商业秘密的市场价值也可以作为认定侵犯商业秘密行为“情节严重”中的“情节”。在同一案件中出现多种情节并存的情况下，按照前述多种数额情节并存的情形处理即可。

侵犯商业秘密罪中“情节严重”之“严重”的认定方法

 针对非法获取、非法泄露、非法使用商业秘密等不同侵权行为，“情节严重”之“情节”的认定类型包括市场价值、非法经营数额、违法所得数额、给权利人造成的损失数额等。由此可见，在认定“情节严重”之“严重”问题上，“数额”的认定最具有代表性。

 笔者认为，一个符合实际、尽量满足各方诉求的数额标准，是有效保护商业秘密的重要环节。《2020年解释（三）》规定的30万元的标准，仍存在进一步修改完善的必要。当然，基于研究资料、研究目的等原因，本文无法给出一个准确的数额标准，只能根据定罪情节的一般规律，结合惩治侵犯商业秘密罪的现实需要，对《刑法修正案（十一）》通过以后修改或适用司法解释中的数额问题应当考虑的因素加以分析。

（一）适当考虑商业秘密司法保护和行政保护的合理划分

 侵犯知识产权犯罪中的“情节严重”，其功能在于区分侵犯知识产权行为的行政不法与刑事不法。就行政不法与刑事不法的合理划分而言，总的原则应当是，“多数侵犯知识产权案件应当由行政机关处理，进入司法程序的案件应当是少数”。该论断也基本适用于侵犯商业秘密罪“情节严重”中“严重”的确定问题。刑法具有谦抑性，“刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整”。

 当前，要求降低刑事门槛的主要理由是侵犯商业秘密行为呈蔓延之势，危害越来越大。但是，造成这种现状的原因是多方面的，其中既有行政执法机关与司法机关的衔接不畅、大量的已经达到刑事门槛的案件没有被及时移送，也有“重大损失”等刑事门槛的规定不科学、司法实践中理解不一致等因素的影响。相应地，治理侵犯商业秘密犯罪也应有多种对策。例如，加强商业秘密行政执法与刑事司法的对接，及时惩处达到刑事门槛的侵权行为；完善损失数额和其他情节的认定方法等。

 实践证明，在违法犯罪的治理中，有罪必罚、罚当其罪比一味扩大刑事制裁范围更为有效。在侵犯商业秘密行为泛滥具有多种原因的情况下，仅依靠降低刑事门槛来扩大惩罚范围，并不能有效地打击侵犯商业秘密的犯罪行为。相反，在执法没有明显改善的情况下，扩大“可以被追究刑事责任”的人群数量，只会令有法不依和选择性执法的现象更为严重，进而削弱刑罚的威慑作用。

（二）统一协调不同类型侵犯知识产权犯罪情节严重之“严重”程度

 关于侵犯知识产权犯罪的刑事门槛问题，司法解释中做过多次规定。

 整体来看，刑事门槛呈现不断降低的趋势。例如，根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成侵犯著作权罪，“违法所得数额较大”的起点数额，自然人犯罪为5万元、单位犯罪为20万元；“非法经营数额较大”的起点数额，自然人犯罪为20万元，单位犯罪为100万元。到了《2004年解释》，“违法所得数额较大”的起点数额，自然人犯罪为3万元，单位犯罪为9万元；“非法经营数额较大”的起点数额，自然人犯罪为5万元，单位犯罪为15万元。最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》则统一了单位犯罪与自然人犯罪数额的认定标准，从而大幅降低了相应单位犯罪的刑事门槛。

 目前，无论是单位还是自然人，“违法所得数额较大”的起点数额都是3万元，非法经营数额（销售金额）都是5万元，都比早期的数额标准有大幅下降。

 根据《刑法修正案（十一）》，我国已经取消了将“重大损失”作为唯一刑事门槛的立法规定。这就意味着在认定侵犯商业秘密罪的刑事门槛时，非法经营数额、销售金额、商业价值等均可以成为刑事门槛。

 由此就需要关注以下两个问题：

 其一，保持侵犯商业秘密罪中的非法经营数额等定罪情节与其他类型侵犯知识产权犯罪中相应数额情节的协调。同样是侵犯知识产权犯罪，侵犯的法益都包括市场竞争秩序和权利人利益，都使用非法经营数额、销售金额等定罪情节，侵犯商业秘密罪中的非法经营数额、销售金额，就有必要与其他侵犯知识产权犯罪中的相应数额保持协调。如果不采用相同的数额标准，就要进行详细的论证并提出具有说服力的依据。

 其二，在保持侵犯商业秘密罪中非法经营数额等情节与其他类型的侵犯知识产权罪中的非法经营数额情节基本协调的基础上，在侵犯商业秘密罪内部，对造成权利人损失的数额与非法经营数额、销售金额、许可使用费、市场价值等数额的换算关系进行研究，以保持非法经营数额、销售金额、损失数额等不同刑事门槛之间的平衡。

（三）采用与侵权行为类型的不法程度相适应的数额标准

 情节严重属于不法构成要件要素，对其的认定要反映法益侵害程度。而在侵犯商业秘密罪中，不同侵权行为的法益侵害程度存在较大差别。一般认为，与非法获取商业秘密行为后再使用商业秘密的侵权行为相比，违约型侵犯商业秘密行为的法益侵害程度较小；在“以侵犯商业秘密论”的情形中，明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的第三人侵权行为，与直接以不正当手段获取商业秘密后再实施侵权行为相比，法益侵害程度相对较小。

 因此，对于违约型侵犯商业秘密行为、“以侵犯商业秘密论”的侵犯商业秘密行为，刑事门槛要求的数额标准应更高一些。相对而言，对于非法获取后又使用、披露的侵犯商业秘密行为，刑事门槛要求的数额标准应更低一些。

 应当看到我国商业秘密刑事保护从无到有、从低标准到高标准、从立法保护到司法保护，乃至降低侵犯商业秘密罪的刑事门槛，既有外部因素的影响，更是我们自身发展需要所致。要发展社会主义市场经济，要建设创新型国家，都需要一个良好的知识产权保护环境和体系，“单就刑事法治的完善而言，知识产权犯罪门槛的下降就有着非常重要的意义。首先，能够帮助我们更好地界定犯罪。其次，能够促进执法水平的提高，更有效地治理犯罪”。此外，在建设“一带一路”的大背景下，降低侵犯商业秘密罪的刑事门槛，强化商业秘密的刑事保护，无疑更有利于我国技术和商业模式的“走出去”。

 因此，在确定商业秘密刑事保护的门槛问题上，需要同时考虑国际合作等外部因素与内在发展需要的关系，甚至主要是考虑内在需要，立足我国发展实际，确定适当的商业秘密刑事保护门槛，以真正促进我国创新型国家的建设。

余论

 侵犯商业秘密罪定罪情节的认定问题，是长期困扰实务界和理论界的一个疑难问题。即使是《刑法修正案（十一）》施行之后，该问题仍没有得到妥善解决。本文的研讨，也只是为其提供了一种解决思路，具体观点仍有待商榷。为持续推进该问题的深入研究，建议在后续的学术研究中对以下两个问题重点关注：

 其一，各种数额情节的平衡问题。对不同侵权行为适用不同的情节进行评价，有利于准确反映各种侵权行为的严重程度，进而有利于准确定罪量刑。但是，采用多种数额情节，同时也会带来不同数额引发的平衡难题，从而可能违反罪刑相适应原则。例如，如果将构成犯罪的侵犯商业秘密案件中商业秘密的市场价值起点规定为100万元，非法泄露商业秘密的市场价值超过100万元的，构成犯罪。那么，非法使用商业秘密给权利人造成的损失数额、侵权人的违法所得数额、非法经营数额达到多少才构成犯罪？如何做到市场价值100万元与给权利人造成的损失数额、非法经营数额等不同定罪情节之间的平衡？对此问题，显然需要进一步的实证研究，并根据实证研究的结果适时调整不同的数额标准，以符合罪刑相适应原则的需要。

 其二，各种数额情节的折抵问题。在存在多种数额情节的情况下，能否进行折抵，也是一个需要研究的问题。例如，在一个商业秘密侵权案件中，可以认定非法经营数额为30万元、违法所得数额5万元、市场价值为90万元。如果单独来看，上述数额标准均不够刑事门槛，但按照一定比例折算后已达到刑事门槛的，能否进行折算、如何折算？又如，在一个案件中，可以认定市场价值100万元、许可使用费50万元，单独来看均属于“情节严重”但折算以后属于“情节特别严重”，对此能否将其折算以后按照“情节特别严重”处理？

 笔者注意到，部分司法解释采取了折抵方法。如最高人民法院、最高人民检察院2017年《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第6项规定“数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的”。那么，在侵犯商业秘密罪的各种数额情节中，是否允许这样的折算？该问题涉及市场价值、许可使用费、给权利人造成的损失数额等情节本身能否准确认定、不同数额情节对应的侵权行为危害性程度的精准测量等复杂问题，仍有待进一步研究。