论坛实录FORUM RECORD

编者按

这个单元是鉴定意见质证的专场，我给大家分享的是林地损失鉴定意见的质证要点。这类鉴定意见，主要在非法占用农用地等刑事案件中，司法机关以此证明土地性质、面积、植被状况和破坏程度等事项。对这类鉴定意见的质证，不应当仅仅限于在法庭上对它们的真实性、合法性、关联性，或者证据能力、证明力来发表意见，而应当把质证外延扩大，包括申请专家辅助人出庭提供专家证言，走访现场还原鉴定过程，对鉴定人发问等。下面我结合自己曾经办过的一个案件，给大家分享一下如何对林地损失鉴定意见进行质证。

一、寻找专家辅助人

大概在几年之前，我办过一个涉及林地损失鉴定的案件，这个案件的核心证据就是鉴定意见。在鉴定意见中，鉴定机构对林地性质、受损面积、植被前后对比状况，林地被破坏的情况都做了鉴定。鉴定机构前后一共出具了4份鉴定意见，一份鉴定意见书，一份补充鉴定意见，一份重新鉴定意见，还有一份补充鉴定说明。

阅卷之后我就确定，案件整个辩护活动应该围绕着鉴定意见的质证来展开。这个案子发生在一个煤炭资源大省，被告人和甲方签订了一个露天开采协议，在协议没有到期的情况下，因为需要进行环境治理，甲方就终止了合同，要求被告人将已经采出的煤炭就地掩埋，将因露天开采煤炭造成的山地、农地损失恢复治理，双方签订了合同。指控的非法占用农用地的有关事实就发生在恢复治理的过程当中，这是案件的背景。

《刑事诉讼法》第一百九十七条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这是修订后的《刑事诉讼法》赋予辩护人的专项质证权利，因此，寻找专家辅助人，就成了案件的首要任务。整个过程我大约花了有三个星期左右的时间，在全国寻找专家辅助人，询问能否出庭。经过二十多天艰苦卓绝的寻找，我绝望的发现，在这个领域能够做专家辅助人的人非常非常少，全国可能也就一百人左右，最顶级的专家主要集中在南京森林警察学院和北京林业大学。因为他们这个圈子的范围非常小，大家相互之间比较熟悉，当我找到他们告知我有这样一个案件，需要专家辅助人出庭时，他们都拒绝了。理由是，我那个案件中的鉴定人他们都比较熟，大家都不能帮我出庭坏了熟人的案子。如此一来，专家辅助人出庭这条路就被阻断了。

接下来，我想既然他们不愿意出庭，能不能求教一份专家质证意见，我可以拿到法庭上去发表。对此，专家们的答复页都出奇的一致，不能出庭，也不能帮忙出具意见。

再退而求其次，我就去找专家咨询。有一位专家勉强同意我当面去找他咨询。他还不肯看鉴定意见，他给我的理由，让我没办法再坚持。他说，律师拿到的证据，在没有开庭之前还是保密状态，我不能看你的证据，你就跟我说这个鉴定意见的内容就行。我跟他说了这个鉴定意见，问能不能给我出一份专家辅助人意见，他说不可以。我说那你怎么给我提供咨询呢？他说，我给你手写一份关于这个鉴定意见的意见。这个手写的意见他又不肯签名，也不肯把身份证和专家资质证明复印给我，相当于没什么意义。我只能对着这个手写的意见，反复研究，但实际上没有太大的帮助。

二、现场走访与调查取证

在专家辅助人这条路被彻底堵死之后，我就想到了我一直强调的另外一个观点，任何案件只要有现场，我们就要去看一下现场，走访现场也是帮助我们进行质证的重要方法之一。

我在当事人的带领下去看现场。在看现场之前，我先学了一些跟案件有关的基本原理。林地损失鉴定里有亩数的鉴定，亩数是根据一个一个选定的坐标点，计算出来的。司法实践中，最常用的就是宗地面积的坐标选点。比如说一个正方形的宗地，坐标选点就比较简单，四个角定下来，这个宗地的位置和面积就出来了。如果说一块土地它不太规整，那么这个坐标选定点也应当遵循这样的原理，就是要任何两点之间都应当是一条线段，然后由一条条线段来构成涉案或者宗地的面积图。坐标点要么是指认无误的，要么是通过卫星遥感确认的。我觉得这个案件当中，坐标选点也应该遵循这样的原理。

但是到了现场之后，我发现实际情况和我想的完全不一样。鉴定人选点的时候，被告人的公司是有人在场的。我问他们，这个坐标点是怎么选的，是通过卫星遥感监测到地面上有一块土地寸草不生，而旁边的土地上枝叶繁茂，再确定这块土地被破坏了，还是鉴定人现场确认哪些土地被破坏了。

公司的人告诉我，鉴定人选点不是这样选的。鉴定人拿了一个一个的标尺，然后公安机关给他们以指示，这个地方选一个点，那个地方选一个点，选定了这些点之后算出来的面积。这样的话第一个疑问就出来了，这个坐标选点不是客观的，而是根据公安机关的指示进行的，公司的人还告诉我，有的坐标点范围明显扩大了，坐标选点往外选了大概有几米的样子，无形当中“涉案”的土地面积就增大了。

我在现场核实了坐标选点方法之后，就觉得这个案子一定有问题，鉴定也一定有问题。接下来就是要考察涉案面积计算是不是合理。司法实践中，有的土地是平面，这个还比较容易，它就算一个平面的面积就可以。但是我那个案子因为是煤炭露天开采，不仅涉及到平面，还涉及到立面，包括斜坡，有的斜坡甚至是90度的坡。90度的坡面上土地也好，植被也好，是没有被破坏的。但是我发现鉴定机构在对面积进行计算的时候，把立面上没有被破坏的面积也算了进去，这是发现的又一个问题。

接下来要考察有没有必然损耗。这个案子发生在恢复治理的过程当中，恢复治理需要从外边拉一些土进来，再把里边不是土的一些废渣再拉出去，在这个过程当中就会有大量的工程车频繁出入，不可避免要碾压路面。签订恢复治理的合同里也提到了，这是没有办法的、也是获得许可的一种行为。但是鉴定意见在计算受损土地面积的时候，把众多车辆碾压所造成的损害也计算到了涉案面积里，这样的计算方法，错误的增加了“涉案”土地面积。

我还对这个现场的土进行了取样。坐标选点范围内的土，我选了一小袋，然后在旁边这个鉴定机构认为没有遭到破坏的土地上，我也分别选了两袋。三袋土我把它们分别标为一、二、三号，回去之后我又对这三袋土每袋土分出一半来，对这些土进行培育，把这些植被的种子拿过来，放在土里，放同样的水、同样的肥，在同样的阳光之下，我看这三袋土生长植物到底有什么区别。经过了一段时间之后，发现这三袋土里植物的生长和发育没有任何不同，都长不出来。

此外，案件现场我也去了好几次，5月份去了一次，7月份去一次，9月份去了一次。7月份基本上是那个地方的雨季，有的时候是8月份，有时候提前。我看了一下雨季和旱季有什么区别，最后得出的基本结论就是它的雨季和旱季，对于受损伤土地和未受损伤土地的植被生长影响是一样的。也就是说，只有下雨才会长出植物来，不下雨，在哪块土地上都不长。后来我带着土样去见法官，我说法官你看一下，这是我在现场取的土，你觉得这两袋土有什么不一样？法官仔细看了半天，他说好像确实是没什么区别。

三、旁听庭审

走访现场之后，我已经掌握了林地损失鉴定意见的一些质证要点，但我还不放心，就去旁听另一个案子。那个与我这个案子罪名相同，合议庭相同，鉴定人也相同，鉴定人也出庭了。旁听的时候，我发现这个案子的辩护人一上来就犯了一个错误，他问了一个鉴定人特别擅长的问题。鉴定人说，我觉得你这个律师的知识结构很不完整，我现在愿意花时间给你来普及一下这方面的知识。这个做法，一下让鉴定人建立了心理优势，两个人的气场立刻就逆转过来。通过旁听这个庭审，我得到一个经验，就是在庭审过程当中，律师向鉴定人发问，一定要率先建立起比较强的心理优势，才有可能占据主动。

四、发问与质证

看卷的时候，我发现这个鉴定人盖在鉴定意见上的证件号，和他在省司法厅登记的号码不一样。这很有可能是哪一个弄错了，但基本上不会影响他鉴定人身份的真伪。

我觉得这是个问题，我可以以此来建立我的心理优势。开庭的时候我就问，我说你是多少多少号吗，他说是。我问司法厅网站上公布的那个人是你吗，他就回答不上来，他从来没有想到过他的这个号码会不一样。通过这样一个小小的问题，我先建立起来自己的心理优势。

建立好这个心理优势之后，接下来要再给他一个缓冲。因为很多人以专家的身份出现的时候，如果说他有一个地方失误了，接下来马上要做的就是要尽快让别人觉得他其实还是很专业的。于是我又问了他几个问题，比方说他从事鉴定职业的时间，他的专业情况。他觉得这些问题对他是有好处的，就告诉我他从事鉴定的时间很长，经验也很丰富，他学的也是这方面的专业，在鉴定机构也经历过培训。总而言之他告诉我、告诉法官，他从事这方面鉴定时间长，而且对鉴定的规则也非常清楚。

接下来我就问他，你们这个坐标点是怎么选的？这个时候他就有点慌，因为他们没有按照规程带着相应的仪器去现场选点，也不是按照遥感卫星监测到的植被情况来进行选点，而是按照侦查员的指示做的，所以他答得就非常混乱。一会说拿尺量，一会又说他们有几个同事在拿着仪器在测，总之就答得乱七八糟。法官很快听懂了，鉴定人的坐标选点，第一没有按照行业规则来选，第二掺杂了侦查机关的明示或暗示。

这个案子包含了4份鉴定，包括补充鉴定，重新鉴定和鉴定补充说明，按照司法部《司法鉴定程序通则》的规定，重新鉴定和补充鉴定都是有法定条件的，什么情况下可以重新鉴定，什么情况下可以补充鉴定，重新鉴定应该怎么做，补充鉴定应该怎么做，重新鉴定和补充鉴定，分别可以对哪些内容补充和重新鉴定，这都是有明确规定的。

我问鉴定人知不知道补充鉴定和重新鉴定需要的条件，他可能知道，但是当庭没有回答上来。在这个环节我展示给法庭的就是这个人并不懂相应的规范，不懂什么时候应该重新鉴定，什么时候应该补充鉴定。而这与他刚才向法庭所陈述的，他有经验，从事这种鉴定时间很长很专业，是相矛盾的。实际上，我是通过发问告诉法庭，补充鉴定、重新鉴定没有按照法定条件来进行。

接下来，我追问鉴定人，在补充鉴定和重新鉴定里有这样的表述，“应委托方的要求”等等后面有段文字，我想问一下这个委托方的要求，要求的内容是做重新鉴定、补充鉴定，还是说要求你们出具这样的鉴定内容？鉴定人人非常犹豫，过了好一会，才说他们是应侦查机关的要求写的鉴定内容。

接下来是委托时间与鉴定时间的矛盾。案发现场在山上，离市里很远，离鉴定机构所在的地方更远。补充鉴定和重新鉴定的委托时间，是某年某月某日下午三、四点钟，补充鉴定和重新鉴定出具的时间也是在当天，鉴定人无论如何都不能做到当天往返还能出具鉴定意见。我就问鉴定人是什么时候接受的委托，具体时间，他说以鉴定意见上的为准。我问鉴定意见出具时间是什么时候，他说以鉴定意见为准。然后我告诉法庭，从鉴定机构到现场往返需要六、七个小时，鉴定人无法当天接受委托、当天勘查现场、当天出具鉴定。

后来我当庭出示了土壤样本，用几个袋子封存的土壤样本。我说你刚才告诉法庭，你们在进行鉴定现场勘验的时候，仔仔细细看了现场的情况，你们对土壤进行了分析，不仅对现场涉案土壤进行了分析，还对旁边土壤进行了分析，你对这个土壤是非常熟悉的。那你现在告诉我，这三袋土壤有什么不同，哪一个是案发现场的被破坏掉的不能生长植被的土壤，哪一个是可以生长植被的土壤，它们的区别到底是什么，它们的土壤的土质成分有什么不同？鉴定人无法回答，因为这三袋土壤一模一样，就是说这个地方虽然被破坏，但是它的土质结构其实没有发生根本变化，并没有达到司法解释所要求的程度。法庭发问就结束了。

后来对于这份鉴定意见的质证，我就主要围绕庭审当中发问的内容进行。我的最终结论是，鉴定意见是在侦查机关的指示之下进行的，内容不真实、程序不合法，不能作为定案依据使用。

五、结语

走访现场之后，我对鉴定意见的质证就基本确定了。考虑到在司法实践中，法官会认为律师的质证意见是小题大做、吹毛求疵，甚至是无端怀疑，进而不予采信。所以，经反复权衡利弊，还是决定申请鉴定人出庭，想办法由鉴定人亲口承认鉴定造假，动摇法官的内心确信，实现辩护目的。此举有一定风险，一旦法庭发问失败，就会坐实被告人的罪行。为了将风险降到最低，庭前必须做好各种预案，反复推敲每个环节，确保最终结论万无一失。

这就是我结合我自己办理的案件，对林地损失鉴定所做的一个总结和归纳，希望能给大家一些启发。