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编者按

吴洪淇

北京大学法学院研究员、博士生导师

 非常高兴参加一年一度的尚权刑辩论坛，刚才聆听了三位老师非常精彩的演讲，他们讲的非常全面。刑事证据制度经过十多年的发展，已经进入到一个相对完善的阶段。但从刚才三位老师的讲解中，我们也能整体上感觉到，老问题没有完全解决，刑讯逼供的问题、证人出庭作证的问题，庭审对质的问题，还没有完全解决。即使解决了或者部分解决，但是依然以新的方式出现，比如隐性的强迫供述的问题，分案的证据质证问题、疫情时代下证人出庭作证的问题等。老的问题还没有解决，或者以新的方式来出现，新的问题又接踵而至，这就是我们面临的复杂形势。下面我主要从两个大的问题、四个小问题的角度来探讨这个主题。

第一个问题，专门性证据扩张的问题。

为什么专门性证据在最高法司法解释中有扩张？这样的扩张有什么样的背景？我们只有理解这个背景，才知道它为什么要扩张。最近这些年来的一个重要背景是整体的犯罪类型结构出现重大的变化。以过去的自然犯为主的犯罪现在慢慢往法定犯发展，所谓的法定犯，比如说环境资源犯罪、扰乱市场秩序犯罪，由刑法人为规定的犯罪，犯罪圈在整体上出现了扩张。这种扩张之后，传统的四大证据类型例如法医、物证、几种传统的鉴定意见是没有办法满足新的需要。

这种扩张对律师刑事辩护带来很大的影响，因为意味着很多传统上我们认为资质存在问题的一些鉴定意见，现在一定程度上被合法化了。

第一方面的扩张是，最近这些年来很多的辩护律师会遭遇涉及到野生动物保护的案件，例如鹦鹉案件、兰花案件，还有前两年的江西三清山巨蟒峰的案件，都涉及到一些超出传统鉴定意见领域之外的专门性知识。专门性证据类型的扩展对于刑事辩护有一个很大的冲击，意味着控方的证据体系、证据类型多元化了，传统意义上它可能不能作为证据，或者作为证据的时候往往会被质疑的专门性意见，现在可以作为证据来使用。对于我们刑事辩护律师需要提醒的一点是，不能单纯的对鉴定意见的资质提出质疑，这是不够的，更重要的还需要对专家出具报告的形成过程提出更实质性的辩护，这是第一个方面的影响。第二方面的影响，辩方也可以充分利用这样的条款，必要的时候通过引入专家报告。因为这个条款表现出最高法院的态度，现在对于鉴定人的资质要求实际上有进一步的淡化，更多的是从实质上审查涉及专业意见的专家意见。

第二方面的扩张是，事故调查报告取得证据资格，可以在刑事诉讼中作为证据使用。这方面也会带来比较大的影响，因为在很多案件中都涉及到事故调查报告，而这些事故调查报告很大程度上是在行政调查阶段形成的。事故调查报告现在能不能在实际的刑事案件中按照鉴定意见的规定进行，比如当我们对事故调查报告中专门性问题存在疑问的时候，报告里面涉及到专业性问题的专业人员是否需要出庭作证，能不能出庭作证，对其如何进行审查？这些问题可能在未来还需要进一步明确。

第二个大问题是关于证据移送。

第一个大的突破是有利于被告人证据的移送问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第73条里面增加了法院主动审查的问题，法院应该主动审查证明被告人有罪无罪的证据材料是否全部随案移送，如果没有移送，应当通知检察院移送，未移送的，法院应当按照在案证据来进行审判，这一点有一定进步意义。在一定程度上强调法院应该积极主动对移送证据完整性进行审查，不能仅仅依靠律师去申请调取控方证据。现在第73条和第54条在这方面有很好的结合。

但是第73条还存在一定的问题，即对于应当移送的证据人民检察院不移送，人民法院应当根据在案的证据对本案做出认定。比如于英生案件，法院明知道存在对于英生有利的证据没有移送，例如传呼机、有两枚第三人的指纹，那么根据在案的证据做出的认定一定是对被告人有利吗？也不一定。在当前无罪判决率如此低下的情况下，如果不移送证据而直接按照在案的证据来认定，很大程度上可能还是会跟原来一样的结果。所以本规定本身可能还有值得进一步讨论的地方。

证据移送还有第二个比较重要的问题是讯问录音录像的移送问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第74条增加了关于讯问录音录像的移送的规定，如果法院对于讯问过程存疑，录音录像应该移送，不移送的话则规定了相关的后果，这应该是一个进步。这是浙江宁波章国锡案件很典型体现出这一问题，即如果讯问录像不移送，就会排除这项证据。

这里面还有新增的第54条，作为证据材料向人民法院移送的录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。现在只规定了可以查阅录音录像，没有提及复制。为什么不把复制权写进去？不纳入复制权的考虑因素之一可能是容易导致刑事辩护律师会将讯问录音录像泄露出去。但我想不能仅仅因为担心辩护律师泄密就一概不允许对录音录像进行复制。一方面，《刑事诉讼法》和律师管理的相关规范都已经对律师的保密提出了严格的要求和惩戒措施；另一方面，从全国律师被惩戒的数据来看，实践中因为讯问录音录像复制而泄密的案件的情况非常少。不能因噎废食，仅仅因为极个别的案件泄密，就剥夺了全国律师复制讯问同步录音录像的权利。