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编者按

胡常龙

山东大学法学院教授、

刑事司法与刑事政策研究中心主任

非常感谢尚权律师事务所毛立新主任和中国政法大学国家法律援助研究院吴宏耀教授的邀请。本单元的主题是“刑事证据制度的新发展与刑事辩护”，围绕该问题，我谈两个方面的内容：

近年来，我国刑事证据制度无论是在理论上还是实践上，无论是从立法上还是司法上均取得很大发展，形成了一系列重要成果，同时也存在一些问题。

一、刑事证据制度的新发展与刑事司法实践的冲突

    我总结为四个方面：

（一）理论的丰满与实践的骨感之间的矛盾仍然比较突出，理论反哺实践的能力不足。当然，刑事司法实践中问题不同，原因复杂，远非仅有理论的进步所能解决的。

（二）老问题依然存在，新问题不断涌现，特别是疫情期间，刑事司法实践出现了许多新问题，老问题也呈现出新变化。例如拘留后没有依法在24小时解送到看守所，而是羁押在派出所，所形成的口供能否作为非法证据排除的问题等。

（三）立法和司法的矛盾和冲突依然严重，司法问题依然突出。《刑事诉讼法》经过三次修改和大量司法解释的出台，我国的刑事诉讼法律越来越规范、严谨、理性，但实践中的许多老问题却仍然无法解决，还出现了许多新问题。

（四）一些刑辩律师证据运用能力不足与实践需求之间的矛盾比较突出。就我国当前的刑事司法实践而言，社会对高质量刑事辩护法律服务的迫切、大量需求与律师队伍现状无法满足这一需求的矛盾极为突出，供给侧人才匮乏，需求侧人才难求。

二、刑事证据运用中的突出问题与辩护应对

我简单归纳总结了我国当前刑事司法实践中证据运用的几个突出问题，并就一些问题的辩护应对简单发表一下意见。

（一）非法证据排除程序启动难、启动后排除难问题

 这是我国刑事证据运用过程中的一个老问题，但仍然是一个极为突出的问题。就非法证据排除规定立法而言，我国的刑事诉讼法和司法解释已经规定的比较规范、严谨、周密，但关键问题在司法。

1.骗供、诱供、威胁取供形成口供

为数不少的法官、检察官仍然将排除的重点仅仅局限于刑讯逼供，机械狭隘的理解刑讯逼供，而对立法规定“刑讯逼供等方法”中的“等方法”问题关注不够。经过多年的立法和司法治理，纯粹的传统意义上暴力刑讯已经很少了，实践中比较突出的是骗供、诱供、威胁取供，对于以追究被追诉人近亲属刑事责任等为要挟，致使被追诉人极度痛苦，意志自由受到严重影响甚至失去意志自由，当然应当理解为“刑讯逼供等方法”，但实践中却少有关注，更极难得到排除。

2.变造讯问笔录问题

这个问题在实践中并不属于个例，一些案件中侦查机关讯问后形成的讯问笔录并没有准确地反映讯问对话的内容，而是对相关的内容从有罪的角度做出了修正，或者将问话的内容作为了答话的内容，似是而非，没有客观、准确、全面地反映嫌疑人的真实意思表示，却要求嫌疑人签字摁手印，进而形成了对嫌疑人不利的讯问笔录。这类讯问笔录能否作为非法证据予以排除同样值得高度关注。

3.疫情期间非法羁押形成的讯问笔录

疫情期间，为数不少的侦查机关拘留后并没有依法在24小时内将嫌疑人解送看守所，而是直接关押在派出所。期间，侦查机关可以随时提审嫌疑人，但却拒绝律师会见。严格从法律角度审视，这显然不合法，因为没有法律依据，在这种情况下形成的口供当然应当依法予以排除。但实践中却少有人关注，更极难排除。

从辩护律师的角度看，虽然我国司法实践中确实存在着非法证据程序启动难、排除难问题，但这不能成为否定非法证据排除程序实用价值和功能的理由。在目前的情况下，律师可以将关注点更多地放在非法证据排除程序的手段性、质证性上，即可以通过申请非法证据排除而申请调取侦查阶段的全程录音录像，通过审看全程录音录像质疑讯问笔录内容的真实性，找出讯问笔录中的缺陷和不足，从而达到有效质证口供的目的。否则，单独申请调取全程录音录像是很难获得侦查机关和法院的许可的。

（二）选择性移送、选择性出证和选择性采证问题

实践中，一些案件中侦查机关、公诉机关在向公诉机关和审判机关移送案卷材料时，存在着将一些对被追诉人有利的证据不予移送的问题，即使移送，也可能在法庭上不予出示。例如，嫌疑人在侦查机关可能做出多次无罪辩解并形成了讯问笔录，但侦查机关却不移送这些讯问笔录，而仅仅移送有限的一次或者数次有罪供述。检察机关将卷宗移送法院后，在开庭时却不出示对被告人有利的卷宗材料。法官在面对卷宗中互相矛盾的证据材料，却不当地采信有罪证据、罪重证据，无视无罪证据、罪轻证据的证明价值和作用。

在辩护实践中，辩护律师一旦发现上述情形，可以提交书面申请，要求检察机关和审判机关调取这些对被追诉人有利的证据，如果是在法庭审判过程中，可以直接向法庭提出要求公诉人出示这些证据，或者直接作为辩方证据出示。

（三）电子数据使用失范问题

当前实践中电子数据使用实践问题很多，需要引起足够重视。针对侦查机关、公诉机关和审判机关电子数据使用不规范问题，例如电子数据收集、提取、固定、保存、使用程序失范、电子数据书面打印材料滥用问题等，辩护律师应当在精研电子数据理论和立法、司法解释规定的基础上，不断提高自己的电子数据运用能力和水平，包括质证的能力、技巧、技术等。

（四）证明标准把握的随意性问题

突出表现为证明标准判断中的经验主义、有罪推定和主观臆断。证明标准是证据法学理论中存在混乱和模糊认识最多的一个理论范畴，也是我国《刑事诉讼法》三次修改过程中的重要证据内容。立法修改的目的在于增强证明标准的可操作性，但实践效果不佳。实践中对证明标准的把握和理解仍然存在着较为严重的经验主义、主观臆断、有罪推定问题。

从辩护的角度而言，辩护律师应当在准确把握证明标准理论的基础上，明确说服的对象和诉讼目标，善于运用无罪证据质疑、攻击控方证据体系，同时还必须善于发现控方证据和证明体系的缺陷和不足，以子之矛攻子之盾，进而使裁判者得出控方证据不足的判断。

（五）疑罪从有、疑罪从轻仍然是我国刑事证据运用过程中的一大痼疾

 疑罪从无原则的司法贯彻长期困扰着我国的司法实践。虽然经过多年的立法和司法努力有所改观，但仍不同程度的存在着贯彻难问题，原因是多方面。而疑罪从有是冤假错案酿成的基本路径和主要原因，几乎所有的疑罪原生态都是疑案状态。疑罪从有原因复杂，而辩护律师的有效辩护无疑是改变这一现象的重要一环，这又对律师的证据理论水准和实践把握运用能力提出了很高的要求。

（六）一些案件侦查机关情况说明充斥诉讼实践

在当前证据运用实践中，侦查机关情况说明极为常见，甚至在为数不少的案件中大量存在着情况说明，这些情况说明一定程度上甚至取代了一些重要证据成为检察官和法官判断的重要依据。仅仅一纸情况说明就成为侦查机关失范行为正当化的依据，成为侦查机关程序失范、程序违法的书面解脱理由。在最近我辩护的一起案件中，侦查机关的情况说明既成为搜查、扣押、辨认无见证人、无录像问题合法化的依据，也成为侦查违法行为合法化的理由。个人认为，情况说明大量充斥诉讼实践，可能会误导法官，影响证据裁判原则的司法贯彻，还可能因此助长侦查机关调查取证的惰性，应当严格加以限制和规制。

从辩护律师的角度看，要重视对情况说明的质证问题，善于从证据能力和证明力角度质疑。

（七）证人不出庭问题依然严重，特别是在疫情防控的这三年

证人不出庭问题原因复杂，其中一个根本性原因在于刑事庭审的形式化，证人出不出庭对法官的裁判结论影响不大，许多法官的裁判结论不是建立在当庭听证的基础上。刑事庭审的实质化才是未来证人出庭的基本着力点。就辩护律师而言，当然不能因为证人出庭难就忽视申请辩方证人出庭问题，仍然应当高度重视申请关键证人出庭，通过询问证人最大限度挖掘有利于己方的诉讼信息，进而达到反驳控方，说服裁判者的目的。

（八）轻视、漠视甚至无视辩护证据

实践中，有些案件中公安司法人员存在轻视、漠视甚至无视辩护证据，进而轻视、漠视律师辩护意见的问题。在此情况下，律师应当在对案件事实、证据和法律问题准确把握的基础上，耐心地与公安司法人员沟通，据理力争，以维护当事人的合法权益。

最后，我想强调一下司法担当问题。沈家本说：“得其法者，尤贵得其人”，法治的发展，人是根本，而包括律师在内的法律人的司法担当无疑是司法公正的基本保障。刑事辩护律师在维护社会公平正义过程中发挥着不可替代的作用，而作为现代法治基石的证据，就成为其维护社会公平正义的基本手段，故夯实证据理论基础，准确把握证据运用规律和特点，适应新时代刑事证据制度新发展，为全面推进依法治国贡献刑事辩护律师力量和智慧，就成为新时代赋予我们的神圣使命。

谢谢大家！