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编者按：

     2021年3月27日上午，由中国政法大学法律援助研究院和北京尚权律师事务所主办的“‘死刑复核案件的法律援助制度’学术研讨会暨‘死刑复核案件法律援助公益项目’发布会”在京举行。来自中国政法大学、中国社会科学院、南京大学、西南政法大学等十余所高校的近20位专家学者，及来自全国各地的10余位知名刑事辩护律师莅临本次会议。会议对外视频直播，实时在线收看达3000余人次。

本次研讨会是对今年2月公开向社会公众征求意见的《法律援助法（草案）》第二十条规定（“死刑复核案件的被告人没有委托辩护人的”，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护）的积极回应，旨在为研究、推动死刑复核案件法律援助制度、机制的构建与完善建言献策。

同时，为保障死刑复核程序中无力聘请律师的被告人能够获得高质量、专业化的刑事法律援助服务，以及为建立适合死刑复核程序特点的法律援助制度积累第一手实践经验，中国政法大学国家法律援助研究院、中国政法大学刑事辩护研究中心联合北京市尚权律师事务所等机构，借本次研讨会的契机，共同发起“死刑复核案件法律援助公益项目”，此举赢得了与会专家学者和刑辩律师们的鼎力支持和高度赞扬。

以下是日本早稻田大学法学博士何琳在研讨会上的发言，整理刊发以飨大家。

谢谢吴宏耀老师，特别感谢吴老师给我这次学习的机会，也因为2019年在吴老师、毛立新老师、阚吉峰主任的带领下回到日本，对日本的法律援助制度进行了访问，当时就学习到了很多。另外，我很高兴在今天的会议上再次见到潘金贵老师，因为潘老师是我本科的刑诉老师，正是因为潘老师，我才最终选择了学习刑诉法的道路。因此，今天非常高兴和荣幸能够向各位老师汇报一下我的学习成果。

      我今天的题目是《日本死刑案件的法律援助制度》。可能很多人都知道，日本没有死刑复核程序这一说法，所有案件都实行三审终审制。然而，在死刑案件当中存在一个行政程序即最终有法务省内部的审核程序。之后我会稍微讲解一下。

      首先，要对日本死刑案件法律援助制度当中最基本的概念作一些梳理。日本现行《刑法》当中有12种犯罪规定了死刑，在特别刑法中只有5种犯罪规定了死刑。根据日本《刑事诉讼法》475条的规定，死刑的执行必须要有法务大臣的命令，而且必须在六个月之内执行。但是，在1998年有东京地方裁判所判例指出，如果法务大臣不签字、不执行的话，违不违法？它是不违法的，所以《刑事诉讼法》的这一项规定是没有法律约束力的，这也造成了日本的死刑判决在下达后多年来一直很难被得到执行。当然，可能像冀老师说的那样，日本是变相废除死刑的国家之一。

      第二个问题，由于日本跟中国一样都使用汉字，所以很多同样的汉字但内涵可能会不同或者说有错位，这个就需要大家正确去理解。比如说，日本也会讲委托，讲当事人委托辩护人与指定辩护，但是这个委托辩护和指定辩护跟中国的内涵却不同。第一，日本的《宪法》34条，37条第3项明确规定被告人任何时候，无论是否被羁押，都拥有委托辩护人的权利。当被告人自己无法委托辩护人的时候，国家就要为其指定。但是对犯罪嫌疑人，《宪法》34条只是规定了在其被拘留或者逮捕的时候，有委托辩护人的权利。换句话说，日本《宪法》是没有保障不被羁押的犯罪嫌疑人的委托权的，这项规定也是日本长时间没有犯罪嫌疑人国选辩护制度的理由之一。当然，在2004年司法改革之后，日本也逐渐的在实行侦查阶段犯罪嫌疑人的国选辩护制度。因为时间有限，今天就省略这一块。

与此相对，日本《刑事诉讼法》则把《宪法》上的保障具体化。首先，犯罪嫌疑人即使不被羁押也有权委选任辩护人。而且，《刑事诉讼法》明确了犯罪嫌疑人、被告人在侦查、起诉、审判的任何阶段都可以选任辩护人，当然犯罪嫌疑人、被告人的近亲属等也可以独立选任辩护人。综上，为了与日本《宪法》的保障相区别，《刑事诉讼法》把这一权利称之为选任权。当然，这两个权利从实质上来讲，都是接受辩护人援助的权利，这一点没有任何区别。

那么，今天的主题是死刑复核案件的法律援助制度，从具体规定来说，日本的国选辩护，也就是类似于我国的指定辩护。当中有三种情况：第一种情况是根据日本刑诉法36条的规定，当被告人因贫穷或者有其他原因无法选任辩护人的时候，根据被告人的请求，裁判所必须要为其选任，也就是我国所说的指定；第二种情况是根据日本刑诉法37条的规定，即被告人没有选任辩护人的时候，当他是未成年人、年龄在70岁以上的老人，盲聋哑人或者有精神失常，精神障碍时，裁判所认为有必要的，可以依职权为其选任；第三种情况也就是必要的辩护案件。刚才冀老师提出死刑案件是绝对的必要的辩护案件，日本也是一样的。裁判所审理可能被判处死刑、无期徒刑或者长期三年以上的有期徒刑或者禁锢的时候，没有辩护人就不能开庭。这种以辩护人出庭作为公判开庭或者继续审理的条件的案件就被称为“必要的辩护案件”，“必要的辩护案件”将辩护人的出庭设置为义务的制度称为“必要的辩护制度”。“必要的辩护制度”的目的不仅仅在于保证被告人的权利，还在于强化当事人主义，维持公正合理的公判审理。即使被告人拒绝，裁判所也必须为其指定辩护人。

刚才我们谈到日本是实行三审终审制，所以没有死刑案件复核这一特别程序，但是有行政程序即法务省的内部审核程序。这个法务省类似于我们国家司法部和最高人民检察院的结合，但是他们的官员都是检察官的领导。在法务省内部的行政审核程序中，当死刑判决确定之后，所有的材料会被送到请求判决该死刑的检察厅，检察厅的检察长在以上书面材料基础上会制作一个关于死刑确定人的呈报书交给法务大臣，但是最终到法务大臣那里还需要很多程序，比如说呈报书会先移交到法务省的一个内部机构叫刑事局，刑事局负责的检察官会审核相关裁判记录，当发现被告人有健康问题或者是冤罪的可能性等执行上的障碍情况时会排除死刑犯。所以，针对死刑案件，日本是存在事实上的四审制的。最后刑事局的检察官审查结果以后，他要做一个《死刑执行草案》，这个草案还不能直接到法务大臣那，法务省内部机构，即刑事局，矫正局和保护局的负责人审核批准并确定后作为《死刑执行命令书》，移交给法务省大臣官房，经过官方长的批准之后最后送交给法务大臣。当然，整个法务省内部审核的程序一般会在六个月之内完成，也就是说没有违反《刑事诉讼法》所规定的六个月内必须执行的规定。至于到了法务大臣那，法务大臣最终签不签字、盖不盖章还会受法务大臣的个人政治立场或是个人信仰等因素的影响。

最后，我想谈的问题是死刑案件中需要把控质量的问题，也是各位老师都提到的问题，即死刑案件中刑事辩护律师的资质问题。我记得当时去日本访问的时候，老师让我向日本律师询问过“日本在死刑案件当中是否对刑辩律师有资质方面的要求？”当时日本律师回答说没有。因为在日本国选辩护的司法实践中很难保障有足够的律师去做这件事，所以现在侦查阶段对犯罪嫌疑人并没有充分的法律援助。我想可能在这一点上，中国也许比日本走得会更快。

谢谢大家！