尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

目  次

一、问题提出：刑法在市场经济中的使命是什么？

二、实然层面：刑法分则第三章罪名设置及适用冲突显现

三、原因追问：有关刑事立法与司法何以对民营经济发展带有羁绊性？

四、正确定位：市场经济中的理性刑法观

五、结语

内容提要：从无证收购玉米案这一个案展开对我国经济刑法的检视，发现我国经济刑法中存在着立法上重公轻私的倾向、司法中对民营企业的适用罪名更多、民营企业（家）犯罪中大部分是经济犯罪等诸多问题。刑事立法和司法在某些情况下对我国民营经济的发展反而带有羁绊性，这有着规范层面和事实层面的多重原因，如社会危害性因素考量中包含意识形态成分、刑法弹性条款易于出现违背市场客观经济规律的适用、刑事司法中存在背离“三常”法治观的情形。要想发挥刑法在市场经济中给予国民以最大安全感的作用，则需刑法有所为和有所不为，树立理性的经济刑法观，回归刑法在市场经济中的最初使命，即保障市场交易自由，助推经济发展。

关键词：经济刑法；民营经济；平等保护；三常法治观；犯罪学思维

一、问题提出：刑法在市场经济中的使命是什么？

2017年王力军无证收购玉米被宣告无罪案被评为当年推动法治进程十大案件之一，该案争议的焦点在于罪或非罪。2016年9月14日国家粮食局发布新修改的《粮食收购资格审核管理办法》第三条明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。依据修订后的法其行为当然不违法，更谈不上有罪。但在此之前一审判决非法经营罪已经生效，故依据行为时法。王力军行为当时，依据2004年5月19日国务院制定的《粮食流通管理条例》规定，个人如无粮食收购资格而从事粮食经营行为属违法行为。据此认定其行为违法无疑，但能否达到犯罪的严重社会危害性程度？这是本案改判的关键，亦是争议的焦点。

王力军收购玉米一方面自己可以有少量利润贴补家用，另一方面可以方便周边粮农卖粮，于情于理都是互惠可行的。王力军案的改判无罪，具有保障广大农民放心从事粮食收购，促进农产品流通的重大意义。但此案的波折起伏也折射出了一些问题，即司法官对案件判决需确定破坏社会主义市场经济秩序的违法行为是否达到犯罪的程度，如何出罪？立法与司法之间如何衔接？刑法的目的是惩罚犯罪保障人权，分则第三章罪名的设置是为了保护社会主义市场经济秩序，结果司法实践中却是适得其反。归结为一个中心点就是：刑法在社会主义市场经济中的使命是什么？究竟是维护秩序还是保护经济自由、保障人权成为刑法设置的两难，因为刑法一旦介入，就可能会运用限制或剥夺行为主体经济活动自由的刑罚作为干预性手段，以换取达到维护整体经济秩序的目的。确定刑法在市场经济中的正确使命也是体现了一种理性的刑法观。

二、实然层面：刑法分则第三章罪名设置及适用冲突显现

我国实行改革开放后，1992年中共十四大正式宣布“经济体制改革的目标是要在未来十年初步建立起社会主义市场经济体制”。随后学界关于刑法在市场经济中的作用和使命认识比较一致，即刑法要为市场经济保驾护航，助推经济发展。如“维护政治统治是刑法的重要技能，但不是全部，在大力发展社会主义商品经济的形势下，应该把促进经济建设和发展生产力作为刑法的中心任务和立足点，保障经济建设的顺利进行和促进生产力的迅速发展”；“刑法作用于市场经济，为建立市场经济保驾护航，这是二者关系之一”；“经济刑法应该以保护经济发展为己任”。但是在实践中却是大相径庭，王力军无证收购玉米一审被判的非法经营罪这一罪名就是个典型的兜底罪名，其中列举了三种具体行为方式之后加上了一条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底，在实践中因其最终“违法国家规定”的模糊性以及兜底条款被滥用一直是被诟病的焦点。纵观现行刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中八大类罪名，从140条至231条，共计107个具体罪名，以罪名主体针对性为视角，通过审视罪名设置及在司法实践中适用的状况，管中窥豹，检验实然层面下刑法是不是以保障市场自由、助推经济发展为首要使命的。

这107个罪名设置中，专门针对国有企业（下称国企）的罪名有6个，分别是非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，占比5.61%；专门针对民营企业（下称民企）的罪名就是1个，即非国家工作人员受贿罪，占比0.93%；其他100个罪名则是国企和民企共同适用的。但是根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心每年发布的企业家犯罪分析报告，笔者对2014-2017年不同所有制性质的企业家犯罪总体适用情况及触犯破坏社会主义市场经济秩序罪的适用情况做了汇总统计分析，发现不同企业性质的企业家犯罪总体上而言，民企远比国企适用的罪名个数、适用人次要高，在整个企业家犯罪总数中，民企都是达到了80%以上（具体参见表1）。

但是，在这些犯罪中触犯破坏社会主体市场经济秩序罪的，民企的比例远超整体平均基数，达到了95%以上（具体参见表2）。而且比对两个图表可以发现，国企触犯刑法分则第三章无论是罪名个数还是适用人次都是在所犯罪名总数中占少数的，而民企触犯刑法分则第三章无论是罪名个数还是适用人次都是在所犯罪名总数中占一半以上多数的。

2014-2017年国企触犯的破坏社会主体市场经济秩序罪的具体所涉罪名是21个，除去6个专属罪名，还有15个一般主体适用罪名；民企触犯的破坏社会主体市场经济秩序罪的具体所涉罪名是54个，除去1个专属罪名，以及国企触犯的15个一般主体适用罪名外，还有37个罪名。也就是说，我们不考虑共同犯罪的情形，还有37个一般主体适用的罪名在司法实践中事实上就成为了民企的专属罪名。比如刑法为保护金融垄断权设置了很多一般主体适用的罪名，罪状中对主体表面没有限制，但在司法实践中真正适用时却是有倾向性的。2014-2017年中企业家破坏金融管理秩序罪中，伪造货币罪、高利转贷罪、伪造、编造国家有价证券罪、吸收客户资金不入账罪、洗钱罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等都成了民企的专属罪名。

这从侧面说明了三点：一是针对国企适用的特殊主体罪名多一些，说明立法上针对国企的保护力度超过民企，体现了重公轻私的立法倾向；二是立法中设置了很多一般主体罪名，但是实践中却成为了主要针对民企适用的专属罪名，对民企的打击力度较大，或者说市场经济中司法层面对民企的发展障碍更多；三是民营企业家犯罪总数中触犯经济刑法的情况占总比多数，说明作为市场经济的重要组成部分和促进社会生产力发展重要力量、经济增长主要源泉的民企在实践中生存环境堪忧，刑法在助推经济发展、保障市场交易自由方面明显滞后。

三、原因追问：有关刑事立法与司法何以对民营经济发展带有羁绊性？

（一）社会危害性考量因素中包含强烈的意识形态成分

王力军无证收购玉米案一审被判有罪依据的是相关行政法规认定其触犯非法经营罪的第四种兜底条款情形，当然具有刑事违法性，且不说这在定罪逻辑上存在问题，就其对社会危害性判断认为达到严重危害程度这一点，是带有很强的主观性和意识形态成分的。《粮食流通管理条例》是为了保护国家粮食流通的垄断权，刑法也据此必然保护行政法规所保护的垄断权就已经先入为主的在社会危害性考察中先行加入了意识形态因素。我国对犯罪定义的标准采取的是刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。刑事立法过程中，有计划地使用不确定的法律概念或一般条款（兜底条款），这是预料之中的事。这种具有开放性和不确定性的立法方式既扩大了刑法的适用范围和裁量空间，也可以适用于新的事实以及新的社会与政治价值观，使刑法免于频繁修改，从而使其兼具了灵活性。这样实践中对社会危害性的考量就显得尤为重要。社会危害性理论在我国学界是存在较大争议的，尤其是在内容方面是否包含主观要素存在不同认识。肯定说认为客观危险性和主观危险性是犯罪的社会危害性的基本内容；否定说认为“社会危害性是危害行为的客观属性，其评价不应当为行为人的主观内容所左右。这样在司法实践中能够更好地实现刑法保障人权的机能”。肯定说是通说，据此学界很多观点展开了对社会危害性理论的批判，笔者认为展开这场批判的源头在于探讨问题的原点不同，也就是说各自所立足的层面不同。批判者认为社会危害性就是阶级危害性，这是合理的，因为法律命题是为政治权力所支配的，在法律命题之中，必然或多或少地体现着一定的政治理想。在斗争中获得了胜利的社会力量，会通过创造法律命题的方式来强制保护自己利益的规范实现。因此，法律命题通常总是带有政治色彩。但其原点是将社会危害性标准作为了定罪的唯一标准，甚至逾越了罪刑法定原则，故而会在司法中出现难题，进而以此批判社会危害性理论是不妥的。否定说是将社会危害性作为定罪要素来考察，主要是对行为要素的社会危害性进行考察，故而应该是客观的，行为的主观要素是在进行有责性判断层面考虑的。笔者认为这是合理的，并且体现出了在定罪方法上先考察行为、实害等属于行为人外部事实的客观要素，重视以行为和结果为中心，进而权衡属于罪责范畴的故意等主观要素的“先客观后主观”的刑法客观主义立场。

刑事立法中因受政治评价和阶级评价的影响，会出现立法缺陷，那么在刑事司法中就需要客观地对行为危害性进行评价，借助刑法第13条进行社会危害性考量时去除意识形态的成分看能否出罪，这实际上是一个很艰难和浩大的工程。

其一，社会危害性作为定罪要素过于抽象。经统计刑法分则第三章经济刑法中共59条涉及67个罪名属于弹性条款（占本章罪名总数的62.62%），即构成犯罪都由“数额较大”或“情节严重”等构成，其中不包括加重情节等加重法定刑的情形。立法的弹性带有抽象性本身就说明立法者在定义这些经济犯罪时对该行为的陌生和不明确性，对市场经济的不正确理解导致强调刑法的政治功能，而忽视其经济功能。社会危害性不是静止不变的，它会随着社会的发展以及时间、地点、条件等变化而动态地发生变化，在考察社会危害性时要有历史的、发展的眼光。司法中需要对作为定罪要素的行为的社会危害性进行考量，但是其立法的抽象性导致在司法中需要对“数额较大”、“情节严重”等进行具象化，前者可以通过司法解释明确，但是学界一直认为通过数额确定社会危害性的理论已经不能适用于现状；后者如果通过司法解释明确往往又会出现兜底的解释条款，最后还是继续陷入抽象的反复之中。

其二，抽象就易于加入意识形态成分。特莱西1776年发明了意识形态这一术语，它是指具有符号意义的信仰观点的表达形式，它以表现、解释和评价现实世界的方法来形成、动员、指导和证明一定的行为模式或方式，并否定其他一些行为模式或方式。因而它是对事物或行为的感官思想，是带有主观性的价值评价。意识形态体现在对统治阶级意志的体现，对统治秩序的维护，这体现了立法者对犯罪定义的权力。我们所要替代和排斥的并不是意识形态的要求本身，而是那些与社会存在内在根本要求相脱节的意识形态要求。比如经济刑法中存在有些立法是计划经济的产物，立法者的权衡加入其中，对犯罪的罪与刑进行了综合考虑的配置。比如市场经济初期认为资本原罪化，民营企业发展史难以去除原罪，因而设置了一些融资类的犯罪，实践中金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪这些都成为了民营企业家犯罪的专属罪名。对此，应该去意识形态化，去原罪化，还原其本来面目，这样才能更好的促进市场经济的发展。

其三，一旦加入意识形态成分就易背离客观实际。任何一种立法将犯罪危害性显示为是对秩序的抽象损害，但若是不能还原成为具体利益，就不能作为犯罪化的依据，这是英国刑法给我们的启示，我们可以将此理解为不具有客观实际危害性的行为不能被评价为犯罪行为。规范刑法中对社会危害性的理解与实际社会危害性会有偏离，不是遵从客观危害，不对应社会的可持续发展和人类健康安全。社会危害性中的“社会”修饰语，明显是社会本位思想，这导致立法首先考虑的是对国家和社会的保护，追求的是社会秩序和社会防卫。如此，社会危害性中的“危害”则与密尔对危害原则的理解南辕北辙，密尔对其所做的解释是在实现社会防卫目的过程中设定手段上的限制，其关键词重在“危害”而非“防卫”，它所强调的是对权力的限制原则而不是对权力的积极扩张原则。刑事立法中包含意识形态成分在内，刑事司法中更是因为社会危害性的不确定性导致认识的不符客观实际，比如学界对于民间融资行为的罪与非罪争议就很大，在立法者对于这些新兴行为不足够清楚难以界定时，也不能冒然入罪，更不能因为意识形态上的因素认为存在原罪问题而轻易动用刑法。

（二）刑法立法中存在违背市场经济客观规律的情况

王立军无证收购玉米一案中还有一个争议的问题就是其2014-2015年间无证收购玉米的行为到底是不是违法行为。依据现在修改了的行政法规其行为是合法的，但是依据行为时的行政法规就是违法的，但是行为时旧的行政法规还在生效期，所以行为时认定其行为是违法的这是符合以法律为准绳的标准。而认定行为违法正是一审判决认定其构成犯罪的前提，经济刑法中很多空白罪状的前提都来源于行政法规和经济法规，所以经济刑法的制定深受相关前置法规变动的影响。市场经济讲究自由竞争，公平交易，强调让市场在经济中发挥优化资源配置的作用，因而它对法律制度有着相应的天然要求。这正如曼瑟•奥尔森在分析达致社会繁荣所需要的市场类型时强调，导致经济成功的市场经济有两个必要条件，一是有可靠而界定清晰的个人权利，包括财产权利和公正的契约执行权利；二是不存在任何形式的强取豪夺。这两个条件最有可能在“强化市场型政府”中得到同时满足，因为只有在强化市场型政府中，国家才会勇于创造更多的市场而不是压制市场或者取代市场，创造自由竞争的和平秩序。据此，经济自由应该是市场经济主体体现法律地位平等的一个基本权利，而保障权利和限制权力也应是市场经济自身的内在本质要求，即通过权利与权力的合理配置从而达到追求自由和效益的法律价值。前述行文中统计得出我国刑法分则第三章中就有67个罪名属于弹性条款，在本章罪名中占比高达62.62%，说明立法者对经济领域中新出现的行为很陌生才会用弹性用语，颇有“宁可错杀一千，不可放纵一个”的意思。本身经济领域中很多行为的定性是需要反复考察才能作出的，尤其是随着市场经济体制的日趋完善，相应的经济法规、行政法规自然会做出调整，刑法作为保障法更是不能轻易动用，其作用的重点应是保障自由和公平竞争的环境，从而达到充分调动市场主体参与经济活动积极性的目标。更多时候应该是由经济、行政甚至是民事法律来规制这些行为，而不是由刑事立法者一味占据主语地位直接进行功利性的预防性刑事立法，这种预防观念可以通过加强与经济、行政法规的衔接而渗透进去。

（三）刑事司法中存在着不符“三常”法治观的理念

王力军无证收购玉米一案中判决书认定的事实清楚，认定其收购玉米盈利6000余元，另据相关媒体报道，王力军收购玉米也方便了周围的农民，节约资源和降低损耗，因为不是每家每户都有能力购买或愿意投资购买玉米脱粒机的。王立军一案之所以反响很大，很大程度上是因为一审判处非法经营罪使得老百姓们无法从情理上接受，而改判无罪则是实现了法律效果与社会效果的统一。所以，要想让公民们对判决认同并接受，其必须符合常识、常情、常理。法的本质和功能中最基础的是契合的是非观，法律也不是高高在上的，是非观需要获得民众的认同。菲利认为：“没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。”司法官在定罪量刑中只能以维护法律所保护的价值作为维护法律权威的唯一目的，这应该是一个与刑事被告人、其他诉讼参与人将心比心、换位思考的过程。常识、常情、常理是现代法治的灵魂。经济刑法领域除了一些涉及国家安全和公共安全的需要维护垄断权外，其他绝大多数情形应该是维护市场交易自由，市场经济追求的就是公平、利益。王力军收购玉米的行为从客观上有利于粮食市场的盘活，同时行为人自己也可以微盈利，这是很有利的一件事，但是如果认定其有罪则是一种脱离常识的做法，最后带来的问题就是：在规范刑法学中内耗严重，共识越来越少。例如企业家孙大午2003年以非法集资的罪名收押，最终判处非法吸收公众存款罪，就获得了不少媒体、农民、学者与网友的支持，这也说明了判决有分歧，共识少故而社会效果不好。对此，常识、常理、常情便成为了行为即这些所谓“分歧”是否具有社会危害性以及社会危害性轻重的一个具有决定性的验证标准。这也就要求司法官们秉承常识、常情、常理的法治观，充分利用刑法第13条的但书对刑事立法中出现的“数额较大”、“情节严重”等抽象的社会危害性进行把握，综合考量形成客观的危害性判断，这也是对刑事立法中的一些缺陷性条款行为进行出罪的可行路径。

四、正确定位：市场经济中的理性刑法观

（一）宏观把控，从刑事政策上明晰平等保护市场主体经济发展的观念

经济犯罪刑事政策的调整一般需配合国家经济政策，经济政策在一定程度上制约着刑事政策。十八届三中全会指出经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，发挥市场在资源配置中的决定性作用，同时也更好地发挥政府的作用。所以我国经济刑法的刑事政策受这一经济政策影响，刑事立法和司法中需要体现其经济功能和价值，让市场在资源配置中发挥主要作用。经济刑法的价值主要分三个层次，一是通过对破坏社会主义市场经济秩序罪的打击，实现强化和维持经济秩序的功能；二是通过刑罚预防此类犯罪，维护经济秩序的稳定，保障公平自由的市场竞争环境；三是刑法适时地介入并致力于促进公平的自由竞争，能有效弥补市场经济的弱点，最大程度地推进市场的效率价值。经济功能也与之对应，其一就是全面保护各种所有制经济，体现刑法公平。所以，平等保护市场主体经济发展的刑事政策应该从宏观上指导着我国的刑事立法和司法。

王力军无证收购玉米案一审判决其构成非法经营罪，实际上是忽视了自然人个体经营户也是市场经济的主体之一。刑事立法和司法中经济犯罪有些罪名成了民营企业的专属罪名，且占比高达34.58%，这本身就体现出了对民营企业保护态度上的不平等性。市场经济对市场公平与自由有着天然的要求，自然人个体户、民企、国企都是市场主体，享有同等的法律地位和交易自由。当前我国对非公有财产的刑法保护层面存在立法和司法方面的问题，立法体现在立法缺失、立法不明、区别对待等；司法存在对非公有财产刑法保护不重视甚至非法侵犯非公有财产等问题。王力军案一审判决生效后最高人民法院突然指定再审的原因是什么？有一个重要背景不容忽视，那就是最高人民法院2016年11月29日发布《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，要求各层级法院尊重历史，以发展的眼光实事求是地客观看待改革开放以来各类企业尤其是民营企业经营过程中存在的不规范性问题，并依法妥善处理。这就是宏观上的刑事政策在发挥指导作用，王力军再审宣告无罪案不应成为媒体推动的个案，而应该成为司法践行平等保护市场经济主体这一刑事政策和观念的常态。

（二）秉承刑事一体化思想，将犯罪学思维融入刑事立法之中

经济刑法中存在兜底条款和较大比重的弹性条款可以从正反两方面解读，一方面是为了解决相对的不明确性而兜底、弹性，以备不时之需，反映出刑事立法的前瞻性和完备性；另一方面则是反映出了刑事立法者对经济生活的陌生，动用其他法律不能治理时才最后动用刑法。这两个方面是存在冲突的，因为一是明确性是法律的稳定性之母，弹性和兜底条款的存在如果没有司法解释做备注，则会导致司法乱象，最终法条丧失稳定性；二是国家治理能力的现代化体现在犯罪治理的现代化，刑法作为保障法的性质必然引发一个思考：刑法是不是犯罪控制模式的唯一思路和途径？这就需要有更高瞻远瞩的广阔的眼光和思维，跳出规范法学的思维模式来分析犯罪原因，解释犯罪的生成，进而探索出更理性的治理模式，秉承刑事一体化思想，将犯罪学思维融入刑事立法之中。

1.注重经济犯罪原因的多因性分析

犯罪学家菲利主张注重犯罪原因的多因性分析，犯罪是个体原因、自然原因和社会原因综合作用的结果。只有深究出了犯罪发生的多重原因，才能从消除这些原因的层面上探索出防止犯罪发展的对策和措施。王力军无证收购玉米行为的发生有自身谋利的心理，有周围农民方便出售玉米的需求，也有同行竞争者的窥视，然而这些都只是表层的，还有更深层的原因就是体制层面上的，国家对粮食流通体制的改革波动，以及本身刑事立法上的兜底条款的扩张适用。立法本身有可能制造犯罪，犯罪定义者对经济领域中新出现的问题不甚明了，但为了显示其前瞻性和全面性，采用兜底条款或弹性条款堵塞漏洞，这样其实会制造着新的社会问题。如果经济刑法领域能够注重经济犯罪的多因性分析，就会更注重运用“刑罚的替代措施”来消除这些犯罪原因，进而防止犯罪的发展，也能体现出刑事立法的理性与审慎。同时，刑事立法上规定了某些法定犯罪，之所以将某些行为规定为经济犯罪，有些行为未被规定为经济犯罪，这并不能由刑法本身来解释这些差异，刑事定罪并不反映任何坚实、不变的理论体系，它只是对社会认为可以接受的东西的一种反应。公民对权利、责任、信念的态度的改变体现在立法、司法解释的变化上。所以，经济犯罪的立法本质上也是一种社会反应，故而要重视其社会原因分析。

2.转向犯罪解释方法的动态性视角

现行的犯罪控制模式侧重于法律控制模式，因而重心仍在于法律完善主义、修订主义，这种思维模式上的局限性易导致原地打圈，难以突破。法学家尤根•埃利希指出，不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。所以犯罪解释的方法应摆脱之前“行为人——环境”的线性思维模式束缚，从“为什么社会成员会在一定环境中实施为刑法所禁止的行为”的角度解释犯罪转向从“行为——社会反应”的非线性动态视角解释犯罪，从“某一行为为什么会成为犯罪行为”的角度揭示犯罪生成的全貌。认识到法律控制本身是犯罪原因体系的组成部分之一。犯罪学中的犯罪是具有严重社会危害性，应当由国家和社会采取相应防治对策的行为，在此需要以客观标准判断行为的危害性大小。经济犯罪不同于传统的财产犯罪，更不同于暴力犯罪，它不会对公民的社会安全感造成威胁，其对经济秩序具有较大或很大的危害性通过不予或不过重施与刑事处罚也能获得公众心理上的认同。所以，并不是所有经济犯罪（犯罪学上的犯罪）都需要通过刑事立法规制才能得到治理或者更好的治理，这不是根本之道，转换思路才是切中要害，需从观念上升到规范层面审慎立法。有些行为其实是可以随着经济法规和行政法规的完善而逐步规制的，不一定需要直接动用刑法，反而更有利于促进市场经济的发展，如虚报注册资本和抽逃出资的行为刑事可罚性随着注册资本认缴登记制的施行就不复存在。

3.构建经济犯罪多元治理的体系性防控

针对犯罪原因制定犯罪预防对策，做到对症下药。市场经济发展过程中会出现很多新兴行为和现象，打破有些垄断经济促进自由贸易，才能更好的促进自由竞争和经济发展。对于一些新出现的陌生现象和行为，需要构建多元治理的体系性防控，借助国家、社会和市场的力量共同发力。需要树立起利用“刑罚替代措施”预防犯罪的理念，因为“预防并非仅仅是第二位的辅助手段，今后应当在社会防卫中起主要作用，因为镇压对犯罪现象所起的作用很小”。比如不一味维护国家金融垄断权，对民间融资行为进行合理的民事法、行政法或经济法规制，而不直接就设置非法集资罪名处置，这样不仅有利于市场经济的发展，也可以减少其他不法行为的发生。自由贸易可以防止哄抬物价，起到防止犯罪，尤其是防止财产犯罪的作用。同时，也不一定非得借助法律来调整这些秩序和关系，因为好的法律与好的秩序之间是一种必要非充分的逻辑关系，经济政策的调整有时更能解决问题。比如王力军无证收购玉米再审改判无罪一案，就是通过司法促进粮食流通体制改革经济政策的进一步施行，对解决一些地区粮食连年增产而农民卖粮难的问题，切实保障农民利益和市场稳定具有重要意义。还有很多司法中专属民营企业适用的罪名，其实都是带有偏见和不理性的成分在内，结果不但不会遏制这类行为的发生，反而会出现连年攀升的情况出现，如前文表2中，整体上观察民营企业家触犯经济犯罪从2016、2017年相较于2014、2015年而言，其适用人次事实上就是在持续增多。这对刑法调整这些行为和关系的有效性是一个很好的质疑，民营经济的发展在整个国民经济中的地位举足轻重，所以这个问题需慎重对待。树立起疏导和预防的观念很关键，通过国家预防、社会预防、市场疏导，构建起对经济犯罪的体系性防控对策是至关重要的。

（三）重视救济程序，完善刑事诉讼制度

王力军无证收购玉米从有罪改判无罪，得益于媒体的监督，更得益于最高人民法院启动再审程序。但是王力军案不应仅仅成为一个推动法治进步的个案，应该透过这一个案建立起长效救济机制，让更多的人从中获益。这里主要有三个层面的问题，一是对于一些确实扰乱经济自由和秩序的行为的追诉，对国家追诉不足的补足可以借助民间力量。如德国经济刑法领域中也存在国家追诉的不足，寄希望于民间力量诸如大型会计事务所。二是对于经济犯罪的规制程序模式可以采取分层处理模式，这样有助于节约司法资源。如可以借鉴英国经济刑法中的双层次规制模式，即：对于较为严重的经济犯罪，属于可起诉罪，适用普通程序；对于较为轻微的经济犯罪，一般属于不可起诉罪，适用简易程序。三是对于因经济政策的调整导致刑法前置法的变化，进而对以前案件的处理进行纠偏，完善救济程序，尤其是刑事诉讼制度，如再审程序和国家赔偿制度等等。近几年中央针对我国民营企业的保护也出台了一系列的文件，如《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》、《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》，以及国家领导人在党的报告中首次提出要支持民营企业发展。这些政策的变化很快引起了司法实践的积极回应，最高人民法院于2016年11月29日发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，最高人民检察院联合公安部发布了自2018年1月1日开始施行的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，最高人民法院于2017年12月29日发布了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》等等，这些都体现了司法中保护民营企业产权，正在尝试运用“事实上的平等保护”来抵消法律上对不同所有制经济的不平等保护所带来的副作用，以及对过去案件有错必纠的决心。那么，与之配套的完善刑事诉讼制度，重视救济程序就是必然了，这也是贯彻理性经济刑法观的保障。

五、结 语

从犯罪学的立场来看，立法本身可能成为诱发或刺激犯罪增长的一个重要因素，刑事立法也不例外，它可能制造或促进犯罪。任何事物的存在都不可避免存在两面性，刑法的存在也是有着天然的正负功能的，在惩罚犯罪、保障人权过程中如何做到兼具，让刑法潜在的负功能尽量不要现实化，则需要立法和司法上的智慧，毕竟法律的生命在于经验而非逻辑。如何运用刑法第13条但书进行出罪，重点在于对行为社会危害性的评价和把握。英美刑法中危害原则的“危害”强调的是自由，有学者认为我国“社会危害性”强调的是秩序，进而认为刑法的使命和基本定位应该是秩序维护，给予国民安全感。但是在经济秩序中维护交易自由市场公平何尝又不是给予公民和经营者安全感的重要一面呢？刑法既是善良人的大宪章也是被告人的大宪章，强调刑法预防犯罪的一体两面，其一般预防是建立在特殊预防准确的前提下的，否则国民的安全感很难建立起来。在市场经营活动中，运用刑法强制力维护某些垄断权力，这对其他市场经营主体何尝不是一种安全感的破坏呢？所以，秩序维护在国家安全维护、公共秩序维护等领域应该是首要使命，但是在市场经济领域和私人领域则需慎重介入。市场经济中，刑法保护自由和交易安全应是首重，因为市场经济的价值目标兼具功利与公正。上层建筑反作用于经济基础，刑法在市场经济中的使命需要回归和定位准确，这对我国经济的整体发展尤其是民营经济的发展至关重要。王力军无证收购玉米改判无罪案被评为2017年度推动法治进程十大案例之一的意义亦在于以司法推动立法，一方面要密切关注刑法前置立法如行政法、经济法中不适宜经济发展的法律法规的修改或废止，做好刑法与前置性法律法规的衔接；另一方面需注意刑事立法、司法适用中带有羁绊经济发展的因素或问题的及时纠偏和处理。刑法在市场经济中的使命应该是保障市场交易自由，助推经济发展，充分发挥其正向积极作用。这不应单单只在个案中反映出来，应该是我国经济刑法始终秉持的基本立场和本位。

来源：《刑法论丛》2019年第1卷

作者：张远煌  北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、博士生导师，北师大中国企业家犯罪预防研究中心主任

作者：龚红卫  北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生