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摘要:2012年修订的刑事诉讼法在“侦查”一章增设了“技术侦查措施”五个条文，对技术侦查措施的实施主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定，技术侦查措施从幕后走到台前，所获取的材料被赋予了证据的合法地位。质证是法庭审理的必经程序，在质证程序设计中，必须充分保障辩方的知情权和辩护权。辩方在对证据质证过程中，应当根据技术侦查材料归入的不同证据种类，从证据来源、证据形式、证明力进行质证。对违法取得的技术侦查证据应当严格适用非法证据排除并予以必要的权利救济。

关键词:技术侦查措施 证据质证 救济

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，修改后的刑诉法将于2013年1月1日起施行。此次修法在“侦查”一章增设了“技术侦查措施”五个条文，对技术侦查措施的实施主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定，并且还规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施。修订后的刑事诉讼法明确对技术侦查予以授权，规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一改变必将对律师辩护工作产生重大影响。

一、技术侦查措施的定义

修改后的刑事诉讼法对于技术侦查措施没有具体定义，以往的单行法规中也没有明确的定义。据文献检索，1989 年10 月出版的《中国公安百科全书》，对技术侦查的上位概念“特殊侦查措施”有初步的解释，该书指出：侦查实践中，将侦查措施区分为一般侦查措施（公开调查）和特殊侦查措施（秘密调查）。通常把前者称为侦查措施，把后者称为侦查手段，以此区分侦查措施的机密程度、适用范围和法律要求。秘密侦查手段的运用，多是刑事侦查部门在侦破重大刑事案件或侦查重要刑事犯罪、嫌疑分子过程中，为了查清犯罪事实，查明案件性质，搜集犯罪信息，索取直接或间接罪证，监视、控制、揭露和捕捉罪犯，而不暴露身份和侦查意图，不使犯罪嫌疑分子惊恐前提下，以极为隐蔽的形式所进行的特殊性侦查活动。具体侦查手段包括：秘密侦查力量的运用；外线与内线侦查的实施；秘搜与秘取罪证；秘密识别与辨认；秘捕与突审犯罪分子；刑事犯罪嫌疑分子的调查与控制；以及运用其他技术侦查手段和刑事科学技术检验鉴定手段等。

学者对于技术侦查措施大多数从技术特征角度进行定义，认为所谓技术侦查措施是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。  笔者根据修订后的刑事诉讼法，归纳技术侦查措施的定义，是指侦查机关为了侦查特定犯罪行为的需要，根据法律规定的程序，经过法定机关的严格审批，运用技术设备或秘密手段调查犯罪事实，获得案件证据材料的一种侦查手段。通常包括电子监听，电子监控，秘密拍照、录像，邮件检查等专门的技术措施。

二、技术侦查措施的立法沿革

（一）立法的沿革

1989年，最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中规定：“对经济案件，一般不要使用技术侦查手段，对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”

1993年，《国家安全法》第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”正式提出“技术侦察措施”的概念。

1995年，《人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。

2003 年，我国政府又先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。这两项公约，都允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。

2010 年6 月，最高人民法院等五部门出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十五条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”

2012 年3月14日，十一届全国人大常委会第五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称“刑诉法修改《决定》”）第57 条明确规定， 在《刑事诉讼法》第二编第二章第七节后设立第八节“技术侦查措施”。第一百五十二条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

（二）证据资格的沿革

1979 年，公安部下发了《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》， 该规定对秘密侦查所获材料的使用问题首次作了明确规定：“秘密侦察材料不能直接作为公开证据使用。耳目不得公开出庭作证。必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用。”此外，公安部制定的《关于技术侦察工作的规定》等有关技术侦察的业务工作规范也作了“技术侦察所获证据材料不得公开作为证据使用，如需使用必须通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用”的类似规定。

从侦查实践来看，全国各地、各级公安机关对如何转化为公开证据是五花八门，各出招术。综合来看，主要有以下几种途径：（1）在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，促使其交代自己的罪行，从而将不宜在法庭上公开出示的录音、录像等证据材料转化为犯罪嫌疑人的供述，但是技术侦查材料出示过程不体现在讯问笔录当中；（2）对于利用技术侦查手段获取的证据材料，请法官到公安机关查阅，但不直接公开使用，而是由公安机关出具书面“工作说明”，将其转化为公开证据；（3）对于通过技术侦查手段获取的证据材料，由当地政法委组织召开公、检、法三机关的协调会进行披露。对材料转化没有具体的立法规制，侦查机关自行掌握技术侦查的适用范围、适用条件和批准程序，由于缺乏有效的监督制约机制，被告人无法了解材料的来源、内容，无法进行有效的质证。

2012年修订后的《刑事诉讼法》在第二编第二章设立第八节“技术侦查措施”，规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

三、修法后的质证程序设计及思考

（一）对质证程序设计的思考

最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释（征求意见稿）第一百零七条规定：“依照刑事诉讼法第二编第二章第八节规定采取技术侦查措施收集的证据，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。如果作用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。

必要的时候，审判人员可以召集有关人员在庭外对采取技术侦查措施收集的证据进行核实，有关人员的范围由审判人员根据案件情况确定。”

最高人民法院的司法解释征取意见稿采取的是一种“相对合理主义”，力图在追诉犯罪与保障辩护权之间寻求一个相对合理点。根据解释（征求意见稿）第一百零七条规定，在制度设计上采取三个层次的证据质证方式：第一层次，在不涉及到保护相关人员和技术秘密时，证据可以通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证；第二层次，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭采取技术处理的方式，采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施进行证据出示、辨认、质证；第三层次，在必要时候，审判人员可以召集有关人员在庭外对采取技术侦查措施收集的证据进行核实，有关人员的范围由审判人员根据案件情况确定。

笔者认为庭外核实证据仍然必须遵循质证规则。首先，辩方必须参与证据核实。设计庭外核实制度的目的是在于防止侦查机关秘密力量与秘密侦查泄露，是在确有必要的时候所采取的例外方式。但既使进行庭外核实，也必须兼顾程序正义，保障被告人的辩护权。律师作为辩护人对诉讼过程中知悉的秘密侦查措施负有保密义务，庭外核实可以不安排被告人在场，但必须保证律师以辩护人身份参与，律师对技术侦查措施保守秘密，仅对了解的证据内容与被告人进行核实，继而发表质证意见。其次，充分保障知情权。秘密侦查措施具有秘密性，被采取秘密侦查措施的人往往是在毫不知情的情况下被监听、监视等。监听时所表达的言语、监视时所作的举动，是否就是行为人真实心理状态支配下所做出的，是否有受到胁迫、欺诈、引诱等因素影响，因此必须在事后的一段时间告知相关人，保障其知情权，赋予被告人在事后请求救济的权利。对于技术侦查证据的质证，知情权是基础。国外立法对知情权也有相关规定，如《德国刑事诉讼法典》第101条第1款规定：一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。《意大利刑事诉讼法典》第268条也规定对窃听的执行情况应立即通知当事人的辩护人，辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》也规定：在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外，在法庭使用通过窃听获得的证据之前的10天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。

笔者建议司法审判机关在审查技术侦查证据时，以法庭内的证据审查为原则，尽量保障被告人的知情权，以庭外审查为例外，既使十分必要情况下，进行庭外核实，也应当吸收辩护人一同参与。

（二）对是否作为涉及国家秘密案件处理的思考

    司法解释（征求意见稿）第七十条规定，对涉于国家秘密的证据确与本案有关的，应当决定将案件转为不公开审理。根据《保守国家秘密法》的规定，“国家秘密”是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保守国家秘密法》第九条将“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”作为涉及国家安全和利益的事项，确定为国家秘密。根据六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第九条之规定：“‘案件涉及国家秘密’是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”。对于二者之间存在矛盾，根据法的位阶，《保守国家秘密法》的效力高于六部委规定。按照《保守国家秘密法》，如果采用技术侦查措施的案件，因涉及“追查刑事犯罪中的秘密事项”，使原本并不涉及国家秘密的案件，由于采取了技术秘密，转变为了涉及国家秘密案件。笔者认为，应当坚持六部委的规定，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件处理， 否则被告人的辩护权可能被有关部门以该理由所架空，不批准辩护人会见或不公开审理。

四、技术侦查材料的证据质证

技术侦查材料可以归入到法定的证据种类。因为，技术侦查材料通常是由技术侦查人员通过秘密监控、乔装侦查和控制下交付等专门的技术手段取得。秘密监控的手段可以是电子监听，电子监控，秘密拍照、录像，邮件检查，取得方式决定它的内容可以通过录音、录像、文字、电子数据的形式固定下来，并根据不同的内容和实施对象归入到证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解和视听资料当中，而通过乔装侦查和控制下交付的侦查手段在犯罪现场获取的材料可以归入到书证、物证当中。因此，对于技术侦查材料的质证可以围绕其具体的证据表现形式进行，对证据的来源、证据形式和证明力进行质疑，而质疑的主要内容和标准是证据的真实性、关联性、合法性。缺乏证据资格和证明力的证据，不具有可采性，不能作为定案的依据。对各种表现形式的技术侦查证据的质证，笔者在此不逐一而论，以下仅从共性方面进行探讨。

（一）对主体的质证

修订后的刑诉法第一百四十八条规定,能够决定采取技术侦查措施的主体是公安机关和人民检察院。公安机关对属于其管辖范围内的案件，采取技术侦查措施。检察机关对自侦案件，按规定交有关机关执行。因此，对于越权或越级的主体取得的证据材料不具有合法性。

（二）对采取阶段的质证

修订后的刑诉法第一百四十八条规定,公安机关、人民检察院只有在立案之后才可以采取技术侦查措施。立案前，公安机关对于经济犯罪案件进行初查，检察机关对自侦案件的报举线索进行初查，如在初查当中运用技术侦查收集证据，即违反了新刑诉法关于“立案之后”才可以采取技术侦查措施的规定。

（三）对适用范围的质证

修订后的刑诉法第一百四十八条规定,技术侦查措施适用的范围为以下几类案件: 1、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；2、重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；3、追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件。除上述案件以外的普通、轻微犯罪案件，不得采取技术侦查措施，否则不符合必要性的原则。

（四）对审批程序的质证

首先、审批程序必须有法律规定。修订后的刑诉法规定,技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续才可适用,而且必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行,不得自行适用。对于该审批程序的立法，根据《立法法》规定，刑事诉讼制度必须是全国人大制定的法律，对于履行何种严格的批准手续，应当制定专门的法律。

其次，对于是否履行了法定的严格审批程序，应当在法庭审理中进行质证。笔者认为，一方面，不涉及泄露具体的技术侦查措施的细节，不会暴露特情人员、耳目的身份；另一方面，审批手续应当提供法庭质证或庭外核实，通过法庭审查这种外部监督的方式约束技术侦查措施的滥用。原重庆市公安局局长王立军未经批准或者伪造批准手续，违法采取技术侦察措施对他人进行监听、监视，就是缺乏外部监督，滥用职权的典型例证。

（五）适用期限的质证

修订后的刑诉法第一百四十九条规定,技术侦查措施的批准决定自签发之日起三个月以内有效,对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。 对于违反上述期限规定而获得的证据也不能作为合法证据被采用。

五、违法取证的权利救济

（一）违反法定程序需严格适用非法证据排除

侦查机关采取技术侦查措施的目的即在于调查犯罪人和获取案件证据，侦查机关按法定程序采用技术侦查措施所获得的证据是合法证据，具有证据能力，但是如果违反主体、适用范围、程序与期限等程序性规定获得的证据，能否被采信？对于侦查机关违法采取技侦措施获取的证据能否具有证据能力的问题，国外对此问题有相关的立法。美国根据宪法第四修正案确立了违法证据排除规则，即政府违反宪法第四条修正案反对不合理搜查和扣押的保障，以非法手段获取的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的、或者其他类型的设计装置来达到窃听或企图窃听谈话或电话线传输的目的。这样，未经授权的违法窃听所获证据将适用违法证据排除规则而予以排除。《意大利刑事诉讼法典》第271条第1款规定，“如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守第267条和第268条第1款和第3款的规定，产生于上述窃听活动的材料不得使用。” 德国最高法院在1960年的录音案和1964年的日记案中，根据其宪法——《基本法》中保障人权的指导思想，直接援引《基本法》第一条“人之尊严不可侵犯”，第二条“人人均有谋求自由发展起人格的权利，”第十条“书信秘密及有鉴于电讯秘密不可侵犯”，判决违法窃听的所得的录音及非依法定方式取得的书证也应予以排除。

最高人民法院等多部门联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定仅就非法取得的言词证据予以排除，对于物证书证，如果明显违反法律规定，可能影响公正审判的，处理方法是“补正或者做出合理解释"，也就是说，如果技术侦查措施违反法定的程序，言词证据可以被排除，书证物证可以通过严格手续补正或做出合理解释后被采信。笔者认为，侦查机关如果在使用技术侦查措施时违反法定程序获取的证据，仅通过补正手续，便可恢复证据资格，将在司法实务中助长未批先行的违法行为，势必造成严重侵犯人身权利的滥用职权现象泛化，笔者建议对于运用技术侦查措施获得的证据审查必须严格适用非法证据排除，只要是非法证据，不论何种证据形式，一概排除。

（二）与《律师法》冲突的证据需严格排除

《律师法》三十三条规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”如果律师在会见时涉嫌辩护人妨害作证的行为时，该录音证据能否被作为证据所使用。笔者认为，同样不能作为证据，首先、对律师与当事人间的谈话进行窃听所获的证据资料违反了法律的规定，不具有合法性。其次，重视律师与当事人的信赖关系是律师制度存在的基础，而只有保守相互间的谈话秘密，才能促进这种信赖关系。不能因为追诉个别的犯罪行为，而摧毁整个律师制度基础。在西方国家立法和司法中，对于职业秘密进行技术侦查所获的证据也是采取排除的态度。如《意大利刑事诉讼法典》第271条第2款规定，“当窃听的对象是第200条第l款所列举的人员因其职务或职业原因而了解的事实时，产生于对上述人员谈话或通讯的窃听的材料不得加以使用，除非上述人员已对这些事实作过陈述或者以其他方式进行过传播。”这是因为西方国家极度重视律师与当事人的信赖关系，而只有保守相互间的谈话秘密，才能促进这种信赖关系，因而为保守谈话秘密，宁愿失去与案件结局关系重大的情报。

（三）违法取证的证据材料需彻底销毁

新《刑事诉讼法》第一百五十条，对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。“举轻以明重”对关与案件无关材料予以销毁，那么对于违反法定程序所取得的证据材料，也应当予以销毁。因为，技术侦查是一种深入公民社会生活领域的国家权力行为，技术侦查对公民基本权利的侵犯性比传统侦查行为的侵犯性更为严重。为了揭露和惩罚犯罪，技术侦查的实施往往会对公民的生命、健康、人身自由、个人信息等私人生活领域造成威胁，而这些构成公民私人生活的基本要素正是隐私权的主要成分。非法证据既然已被法庭排除，那么就丧失存在的合法性，并且其存在本身可能对他人隐私构成潜在的威胁，必须在法院的监督之下将侵权物品予以销毁。

参考文献: 

[1] 宋英辉：刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究，2000，（3），73-86页。

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