摘要:放纵走私罪中，对不同的犯罪主体以及不同的犯罪主体实施的不同行为，应该采取不同的认定。非海关工作人员在放纵走私罪中，因其教唆行为可以构成该罪共犯，但不能成为放纵走私罪共同犯罪中的主犯。海关工作人员因事先与走私分子通谋而放任其走私的行为不构成走私罪共犯，而应对海关工作人员以放纵走私罪名追究刑事责任。如果海关工作人员收受走私分子贿赂，应认定为受贿罪；如果海关工作人员收受走私分子贿赂并实施了放纵走私行为，不应仅认定其犯受贿罪，还应认定其犯放纵走私罪。如果海关工作人员事先与走私分子通谋放纵走私并事后分得赃款，不应认定其为走私罪共犯，而应认定其为放纵走私罪。但是，如果海关工作人员除了放纵走私外，还直接参与策划、组织、事后销赃和利益分成等，应认定其为走私罪共犯。

关键词：共同犯罪 放纵走私罪 刑事责任

放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊、放纵走私、情节严重的行为。在司法实践中，由于放纵走私罪是以走私罪的构成为前提条件的，两者具有共生性，因此，界定放纵走私的海关工作人员究竟是犯放纵走私罪还是走私罪共犯是学术界争论颇多的问题。尽管在2002年，最高人民法院、最高人民检察院和海关总署联合颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对此给予了明确的司法解释，但是，理论界和实务界对其中涉及的问题争议仍然很大。同时，非国家机关工作人员在放纵走私罪中的刑事责任认定，在学术界中也有争论。因此，本文拟在吸收和借鉴学术界和实务界对放纵走私罪的已有成果基础上，对其中争论比较大的诸多问题进行梳理和探讨，以求更加清晰地界定放纵走私罪共同犯罪人的刑事责任。

一、非海关工作人员可以构成放纵走私罪的共犯

根据我国刑法理论，放纵走私罪属于纯正身份犯的范畴，其主体要求必须具有海关工作人员的身份，而且还要利用其职务之便，否则不能构成放纵走私罪。如果是两个以上海关工作人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同实施了放纵走私罪，可以成立放纵走私罪的共犯。但是，非海关工作人员能否成为放纵走私罪的共犯呢？这个问题在学术界争论比较大。在学术界，主流观点认为：非海关工作人员可以成为海关工作人员实施放纵走私罪的教唆犯，因而与放纵走私的海关工作人员形成共犯关系。但仍有部分学者坚持认为，非海关工作人员不能以放纵走私罪的共犯论处（包括教唆犯、帮助犯和共同正犯），而只能以其本身符合的犯罪构成定罪，因为非海关工作人员是放纵走私罪的犯罪对象。

笔者不同意上述两种观点。非海关工作人员能否与海关工作人员在放纵走私罪中形成共犯关系，要看他们之间是否有通谋。如果没有通谋，由于非海关工作人员是放纵走私罪的犯罪对象，就不能形成共犯关系；如果有通谋，非海关工作人员因其教唆行为而与海关工作人员形成共犯关系，构成放纵走私罪的教唆犯。主要是因为，首先，从法条关系的角度分析，《刑法》总则关于共同犯罪的规定具有整体指导性，而《刑法》分则以及相关的立法解释对于放纵走私罪主体的具体界定仅具有局部涵盖功能，不能够限制《刑法》总则的规范价值。既然非海关工作人员现实地教唆海关工作人员实施了放纵走私犯罪，就不能将《刑法》总则第二十五条至第二十九条中涉及的“共同犯罪”限制性地解释为“一般主体犯罪”。其次，从犯罪构成要件的特性角度分析，放纵走私罪的构成要件具有严格封闭性的特点，非海关工作人员被完全排除在了犯罪主体要件之外，但放纵走私罪共犯的构成要件具有相对开放的特点，非海关工作人员可以通过其教唆行为进入放纵走私罪共犯的构成要件体系之内。再次，从刑法条文的规范效率角度分析，如果否定非海关工作人员成为放纵走私罪共犯的可能性，那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在《刑法》分则之外，《刑法》总则关于共同犯罪的内容无法规制非海关工作人员，等于丧失了很大部分的刑法评价功能，极大地削减了刑法条文的规范收益。所以，非海关工作人员教唆海关工作人员实施放纵走私犯罪，成立放纵走私的共同犯罪，在共同犯罪中处于教唆犯的地位。

那么，非海关工作人员在放纵走私罪中是否构成该罪实行犯？尽管学术界对此问题并没有直接进行论证，但是，由于放纵走私罪作为渎职罪的一种，可以从对渎职罪的论证中推及到放纵走私罪。人们对于非国家机关工作人员能否成为渎职罪的共同实行犯存在不同观点，但基本可以归结为肯定说、否定说和折中说三类观点。持肯定说的学者认为，部分渎职罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非身份犯不能直接实施渎职犯罪的核心行为，但仍可实施部分实行行为；非国家机关工作人员能够成为诸如渎职犯罪、贪污贿赂犯罪等身份犯的实行犯，是由某些渎职犯罪行为的可替代性和可转让性决定的；持否定说的学者认为，只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪，这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为；身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质，无身份便无从实施特定的身份行为；持折中说的学者认为，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，一概否定或肯定的主张都值得商榷，应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待。

笔者认为非海关工作人员不能构成放纵走私罪的实行犯。根据我国刑法理论，实行行为是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件的行为。放纵走私罪的实行行为是和海关工作人员的特定身份联系在一起的。非海关工作人员不具有特定身份，只有依托海关工作人员作为本体，满足了修正的犯罪构成要件才能构成放纵走私罪。不能以非海关工作人员通过修正的构成要件成立犯罪反过来又去证明其行为满足了基本犯的构成要件，从而证明非海关工作人员能够实施放纵走私罪的实行行为。

二、非海关工作人员不能构成放纵走私罪的主犯

在一般的渎职犯罪的共同犯罪中，只有非身份者是渎职罪的实行犯或是起主要作用的教唆犯才可成为主犯。但是，在放纵走私罪中，由于非海关工作人员不能构成放纵走私罪的实行犯，因此，不能构成放纵走私罪的主犯。

那么，非国家机关工作人员能否由于其教唆行为而成为主犯呢？对于教唆犯的处罚，我国刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，即如果行为人在共同犯罪中起的是主要作用，就作为主犯处理，如果是次要作用就作为从犯处理。那么，在非海关工作人员教唆海关工作人员犯放纵走私罪的情况中，其是否能起主要作用？笔者认为不能。

首先，在非国家机关工作人员教唆负有查禁走私的海关工作人员放纵走私犯罪行为的情况中，非海关工作人员只是利用和借助了海关工作人员的身份使其构成放纵走私犯罪，但并不因此使其在共同犯罪中能够处于支配地位，而仅仅是非海关工作人员罪名的成立依附于海关工作人员。

其次，非海关工作人员教唆海关工作人员犯放纵走私犯罪，其责任划分应不同于一般主体间的共同犯罪。在一般主体间的共同犯罪中，教唆犯使没有犯罪意图的人产生犯罪意图进而实施犯罪，在共同犯罪中起了主犯的作用。但是，在特殊主体与一般主体共同犯罪时，责任划分应该有所区别。在此种情况下，非海关工作人员即使教唆海关工作人员实施放纵走私犯罪，二者之间构成共同犯罪，除了要具备有身份者的自觉自愿参与之外，还必须海关工作人员的身份，这种身份是放纵走私罪的基础。对此，海关工作人员深知如果不利用自己职务之便，就不可能构成共同犯罪，并特意加以利用。因此，即使是非海关工作人员的教唆引起了海关工作人员犯放纵走私罪的犯意，国家机关工作人员仍然在放纵走私的共同犯罪中起了主要作用。

三、海关工作人员与走私分子事前通谋的放纵走私行为

如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得赃物，那么，海关工作人员的放纵走私行为是界定为放纵走私罪，还是走私罪？2002年，最高人民法院、最高人民检察院和海关总署联合颁布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的第16条第1款明确规定应以共同走私犯罪追究刑事责任。

尽管《意见》做了明文规定，但理论界仍对此有不同意见。对于海关工作人员与走私分子通谋并在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管的情况，学者们对放纵走私的海关工作人员的刑事责任认定有两种不同的观点。一种观点认为，应认定为放纵走私罪，因为，海关工作人员的放纵走私行为，既符合放纵走私罪的构成要件，又符合走私罪共犯的构成要件，属于法条竞合犯，在此种情况下，应根据特殊法优于普通法的原则，对其进行定罪。第二种观点认为，应择重罪处断，因为，根据共犯理论，海关工作人员的行为一方面构成走私犯共犯，另一方面也构成了放纵走私罪，属于一种行为触犯了两种罪名，在理论上符合想象竞合犯的特征，因此，应根据想象竞合犯的处罚原则择重罪处断。同时，这也符合罪责刑相适应原则和从严治吏的立法精神。

由上可见，两种观点皆认为海关工作人员在此情况下的放纵走私行为即构成了放纵走私罪也构成了走私罪共犯，其不同点在于对此现象所做的性质判断不同，前者认为这种现象属于法条竞合犯，后者认为这种现象属于想象竞合犯。造成这种情况的根本原因在于想象竞合犯与法条竞合犯的区别在刑法理论上一直比较模糊。尽管如此，有学者仍对二者进行了区别。有学者认为二者有着明显的区别。其根本区别在于二者的行为形态是不同的，前者是从外观到内在都是具有单一刑法意义的行为，后者是内在的多个刑法行为竞合与外观上同义的自然行为。把握住想象竞合犯是行为的竞合是区别想象竞合犯与法条竞合犯的关键。这一认识，对于我们理解上述分歧有着启示意义。

根据想象竞合犯与法条竞合犯的区别可见，由于走私罪与放纵走私罪是在对海关监管秩序这一法益的同一次侵犯过程中，在相同的行为阶段所实现的犯罪竞合，而非侵犯了多个法益的行为竞合于外观同一的自然行为，因此属于法条竞合犯。由于法条竞合犯的多个犯罪构成保护的是同一客体，其危害性基础是存在重合的地方，因而应当贯彻禁止重复评价的原则，所触犯的多个犯罪构成仅能择一适用。虽然放纵走私行为符合共同犯罪的一般原理，但由于《刑法》对此予以了特殊规定，因此，根据法条竞合犯的处理原则，应以特殊规定对行为人定罪处罚。综上所述，在事先通谋的情况下，海关工作人员的放纵走私行为不构成走私罪的共犯，但构成放纵走私罪。

如果海关工作人员事前与走私分子通谋，但并未利用职务之便放纵走私行为，而只是利用自己所熟悉的海关工作流程等条件为走私分子通风报信，帮助走私分子逃避海关监管，那么，在这种情况下，应如何认定海关工作人员的刑事责任呢？有学者认为，对其应以走私罪的共犯论处。

笔者同意上述意见，其理由如下：首先，放纵走私罪是渎职罪的一种，是海关工作人员利用自己的职务便利所实施的犯罪行为，在上述情况中，海关工作人员并没有利用自己的职务之便放纵走私行为；其次，事先通谋，海关工作人员与走私分子具有了共同的走私故意；第三，由于海关工作人员利用自己所熟悉的海关工作流程等条件为走私分子通风报信，帮助走私分子逃避海关监管，因此，在客观上起到了帮助走私分子实施犯罪的作用。因此，应认定其为走私罪的共犯。

海关工作人员在事前没有通谋情况下所实行的放纵走私行为应如何认定其刑事责任呢？有人认为，海关工作人员构成共同走私与放纵走私的想象竞合，应从一重处断。笔者对此有不同看法。在此情况下，由于海关工作人员与走私分子事先没有通谋，只是明知他人实施走私行为，而出于徇私等原因没有依法查究而采取了放任态度，因此，他们之间没有共同的走私故意和走私行为。故此，这种行为应认定为放纵走私罪，而不能认定为共同走私。

四、海关工作人员因收受贿赂而放纵走私的情况

在走私案件中，海关工作人员在放纵走私行为的同时还常常伴收受取他人财物行为，即行为人利用自己职务之便，向他人索取财物，或收受他人财物并为他人谋取利益。在这种情况下，是仅仅构成了受贿罪？还是既构成了受贿罪，也构成了放纵走私罪？ 

如果走私犯罪分子为了走私行为的顺利实施，提前给予海关工作人员财物，同时，海关工作人员在收受走私人员的财物后并承诺放纵走私；但是，在走私时，由于该海关工作人员未当班查验通关，该海关工作人员既没有放纵过走私行为，也没有打算过放纵走私分子的走私行为，那么，该海关工作人员的行为只构成单纯的受贿罪。

如果海关工作人员收受贿赂数额已达到受贿罪构成标准，且其放纵走私罪罪名也成立的，应该如何处理呢？《意见》的第16条第2款规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然司法解释对此进行了明确规定，但对于海关工作人员收受他人财物后又放纵走私的，是认定受贿罪还是认定为受贿罪和放纵走私罪数罪，学术界仍有不同认识。一种观点认为，应认定为受贿罪，海关工作人员收受他人财物后的放纵走私的行为，属于受贿罪中的为他人谋取利益的内容，不需要再单独评价为放纵走私罪，否则就违反了“禁止双重评价”的原则。另一种观点则认为，应认定为受贿罪与放纵走私罪数罪并罚，理由是“受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，故国家工作工作人员索取、收受贿赂之前或者之后，实施了不正当的职务行为，构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。”

受贿罪的客观构成要件包括，一是利用职务之便，向他人索取财物；二是收受他人财物并为他人谋取利益。只要利用职务之便，向他人索取财物，不管是否为他人谋取利益，就已构成受贿罪；同时，如果因放纵走私而构成放纵走私罪，那么，应当两罪并罚。如果收受他人财物并为他人谋取利益，换句话说，如果收受走私分子财物并放纵走私行为，是否只构成受贿罪？还是即构成了受贿罪，也构成了放纵走私罪？笔者认为，只要受贿人接受了请托人的财物，就已表明他已决定为他人谋取利益，这个行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，就构成了受贿罪，无论其是否已经利用职务之便，为他人谋取利益。因此，也应数罪并罚。

《意见》认为，“放纵走私行为，一般是消极不作为。如果海关工作人员与走私分子事前通谋，积极配合走私分子逃避海关监督或放纵走私后分得账款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任”。笔者认为，《意见》对此所作的限制性解释不仅在逻辑上是自相矛盾的，而且在理论上也是站不住脚的，上述行为应认定为受贿罪和放纵走私罪。原因如下：首先，难以界定消极行为与积极配合。如果海关工作人员对货物进行了检查，但故意说没有发现走私品，那么，这是消极不作为，还是积极配合？而且，由于放纵走私罪以“徇私舞弊”为必要构成要件，因此，该罪在客观方面不仅是消极不作为，海关工作人员完全可以利用职务之便，积极地帮助走私分子逃避海关监管。其次，是否有事先通谋不应是放纵走私还是共同走私的分界线。海关工作人员完全可以与走私分子通谋，直接参与策划、组织、事后销赃和利益分成等，即实施了除放纵走私这一走私帮助行为之外的其他行为。但是，这些行为并不需要利用职务上的便利。因此，即使事前通谋而放纵走私，也应只认定为放纵走私罪，而不是共同走私罪。再次，对海关工作人员在放纵走私后所得获利，是否一概都应认定为“分得赃款”？笔者认为，放纵走私之后分得的赃款是事后受贿行为，应认定为受贿罪和放纵走私罪。因为走私分子一般都具有通过走私谋取非法利益的犯罪目的，而海关工作人员利用职务之便放纵走私其目的是为徇私情，二者的犯罪目的不同；走私罪共犯一般具有相对稳定的分配方式，是参与者犯罪后所应得的部分，而海关工作人员放纵走私后的获利是一种感谢的形式出现的，二者的分配方式不同。

但是，如果海关工作人员除了放纵走私外，还直接参与策划、组织、事后销赃和利益分成等，这种既收受走私分子贿赂又直接参与走私的行为显然其性质不同于单纯的受贿或放纵走私行为，而是既有受贿行为又有参与走私行为，除认定其犯受贿罪之外，还应认定其为走私罪共犯。