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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《贪污贿赂解释（二）》）自2026年5月1日起施行，为平等保护不同所有制经济、精准打击隐性腐败和对赃款赃物“一追到底”提供了明确的司法依据。同时，基于刑法谦抑性原则和罪责刑相适应原则的要求，为实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，部分条文也为司法实践留有一定裁量空间。如何准确理解和把握相关规定的适用边界，理论界和实务界均有不同认识，存在争议。本文拟梳理司法适用中的主要争议，提出个人看法，供实务界同仁讨论。
 

一、第八条“参照”的理解与适用

　　《贪污贿赂解释（二）》第八条对非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准作出了重大调整，规定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑标准，分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪的标准执行。同时特别强调，在决定是否追究刑事责任和量刑时，要综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

　　与常见司法解释“按照”标准不同，第八条规定为“参照”，适用时应如何具体把握，认识上存在分歧。有观点认为，“参照”即“按照”，为实现平等保护，应严格对齐，不留裁量空间。另有观点认为，“参照”系提供参考依据，可以根据案件具体情况适当作出调整，确保罪责刑相适应。笔者同意后一种观点，理由如下：

　　第一，文义与体系解释表明，“参照”预留有裁量空间。在规范语境中，“按照”意味着严格依照，不留裁量余地；而“参照”应为参考依据，并不要求严格对齐，体现原则性与灵活性相统一。第八条前半部分确立的“参照”标准，为司法者提供基本坐标；后半部分要求“综合考虑”案件的性质、情节，这是对“参照”标准可能带来的机械化倾向进行纠偏的机制。二者共同构成一个完整的裁判规则：“参照”是一般原则，“综合考虑”是具体方法，“确保罪责刑相适应”是最终标准。

　　第二，平等保护的核心是实质公正。此次标准调整旨在提升对非公经济的保护力度，但现阶段我国民营企业尤其是中小微企业，在经营管理、财务规范等方面客观存在不足，部分侵害民营企业利益的犯罪，与企业管理现状有关，造成的社会危害性相对有限。若完全忽略此现实，一律套用国家工作人员的犯罪数额标准入罪重罚，极易导致罪责刑失衡，背离平等保护初衷。在“参照”前提下，根据案件具体情况适当调整，正是在更高层面实现实质公平正义，也是第八条规定应有之义。

　　第三，机械适用“同罪同罚”，难以实现“三个效果”的统一。比如，对于长期将个人资金与企业资金混同使用的民营企业主，若仅凭账面上的“挪用”“侵占”事实，简单套用挪用公款罪、贪污罪的数额标准，有可能将本属民事纠纷上升为刑事犯罪，对民营企业正常生产经营造成负面影响。又如，部分发生在民营企业之间的贿赂行为缘于行业不规范的经营陋习，其社会危害性与公职人员滥用公权力的贿赂犯罪存在差异。上述行为虽仍具有刑事违法性，但若对照国家工作人员的犯罪数额标准进行量刑，则难以确保罪责刑相适应。结合案件具体情况，对“参照”标准进行必要调整，有利于实现“三个效果”的统一。
 

二、第八条“数额特别巨大”的适用标准

　　关于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额特别巨大”标准，《贪污贿赂解释（二）》规定“平行参照”对应的受贿罪、贪污罪的数额标准（300万元为起点），而在《贪污贿赂解释（二）》施行之前，司法实践中采用根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《解释（一）》）第十一条规定的“二倍五倍”规则形成的数额标准（多数以1500万元为起点）。那么，对于发生在《贪污贿赂解释（二）》施行前的两类犯罪案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其“数额特别巨大”标准是适用《贪污贿赂解释（二）》的新标准，还是沿用此前已形成的实践标准？认识存在分歧，笔者倾向适用此前实践标准，理由如下：

　　第一，“从旧兼从轻”原则是选择适用新、旧标准的核心依据。同样500万元犯罪数额，在此前旧标准下仅属“数额巨大”（对应三年以上十年以下有期徒刑），若适用《贪污贿赂解释（二）》新标准，却归入“数额特别巨大”（对应十年以上有期徒刑或无期徒刑），新旧标准的量刑幅度差异悬殊。仅因审判时间的延后即导致刑期大幅升格，与“从旧兼从轻”旨在保障被告人免受事后法加重处罚的精神相悖。

　　第二，此前的旧标准具有一定的法律依据，不能简单等同于“行为时没有相关司法解释”。旧标准虽非《解释（一）》明文规定，但系司法机关在刑法修正案（十一）两罪增设“数额特别巨大”幅度后，参照《解释（一）》“二倍五倍”规则形成的实践标准，同时得到最高司法机关认可，也构成了行为人对法律后果的合理预期。若仅以文本无明文规定即否定旧标准的适用效力，有脱离客观实际、教条化理解之嫌。

　　第三，体系解释要求数额标准的内在逻辑应保持连贯。同一时间段的犯罪，“数额较大”“数额巨大”适用《解释（一）》“二倍五倍”的旧标准，而“数额特别巨大”却适用“平行参照”的新标准，将人为割裂同一数额体系的逻辑链条，造成量刑上的明显失衡，损害法律适用的统一性和严肃性。
 

三、第十一条预期收益型受贿的罪与非罪界限

　　《贪污贿赂解释（二）》第十一条第二款规定，以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。

　　该条系惩治隐性腐败的重大制度创新，对传统受贿犯罪理论也有所突破，在具体适用上，必须厘清其入罪边界。有人认为，根据第十一条规定，行为人通过请托人获取股票、股权预期收益，即构成受贿罪。笔者认为，第十一条并未给出预期收益型受贿的构罪要件，是否构成受贿罪，必须严格根据犯罪构成要件进行实质判断，理由如下：

　　第一，条文的适用以“构成犯罪”为明确前提。第十一条的表述逻辑是“……构成犯罪的，受贿数额按……认定”，这表明“构成犯罪”是适用该数额认定规则的前置条件，而非该条文直接创设了犯罪构成。获取股票、股权预期收益并不当然构成受贿罪，是否构成犯罪，还需根据犯罪构成要件，通过主客观两方面进行判断才能确定。

　　第二，构成股票、股权预期收益型受贿罪，须同时满足特定条件。结合理论与实践，至少应具备：（1）为实现权钱交易，双方事先已将股票、股权预期收益作为权力交换对价形成明确合意；（2）交付股票、股权时，基于内幕信息、市场规律、保底承诺等，双方对高额预期收益有高度确定性认识；（3）行为人利用职务便利违规获取本不具备资格的内部股票、股权，而非从公开市场正常投资取得；（4）案发时已实际获利或账面已确定存在高额溢价。

　　第三，必须审慎区分刑事犯罪与正常市场投资。若不严格把握入罪条件，仅凭交易形式和获利结果就简单入罪，极易混淆罪与非罪界限，损害金融市场活力与交易安全。实践中，应重点审查是否存在权钱交易的前提，双方对预期收益确定性是否有明确认知，行为人取得股票、股权的途径是否正当，避免将国家工作人员正常的市场投资行为纳入刑事打击范围。
 

四、第十一条预期收益型受贿犯罪的追诉期限

　　由于取得股票、股权与获取预期收益乃至案发均存在时间差，此类犯罪的追诉期限应从何时起算，存在分歧。有观点认为，应从实际获利之日起算；另有观点认为，应从取得股票、股权之日起算。笔者倾向以取得股票、股权之日起计算追诉期限，理由如下：

　　第一，追诉期限的起算点应为“犯罪之日”，即犯罪行为完成之日。根据刑法第八十九条的规定，追诉期限从犯罪之日起计算。在预期收益型受贿中，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，并以此交换请托人交付的、附有高额预期收益的股票、股权，这一权钱交易的核心行为在股票、股权交付时即已完成。此时，职务行为的廉洁性这一法益已受到现实侵害，犯罪行为已然成立。后续的市场波动和收益实现，属于犯罪行为的自然延续或犯罪后果的扩大，不应影响“犯罪之日”的认定。

　　第二，以实际获利之日起算将导致追诉时效制度功能落空。股票、股权的获利时间具有极大的不确定性，可能长达数年甚至十余年。若以实际获利为追诉起点，无异于在获利前追诉时效永不开始计算，这使得追诉时效制度“督促司法机关及时行使刑罚权、维护社会关系稳定”的立法初衷完全落空，也导致行为人将长期处于随时可能被追诉的不确定状态，有失公允。

　　第三，此观点与犯罪形态的认定并不矛盾。追诉期限解决的是“能否追诉”的程序性问题，其起算点与犯罪行为的完成时间挂钩。而犯罪既遂、未遂解决的是“罪行轻重”的实体性问题，其判断标准与犯罪目的是否实现、危害结果是否发生挂钩。二者分属不同层面的法律问题，适用不同判断标准，在法理上可以并行不悖。
 

五、第十一条预期收益型受贿犯罪既遂、未遂的认定

　　基于同样的理由，预期收益型受贿犯罪既遂、未遂的认定也存在争议，应以是否取得股票、股权为标准，还是以案发时是否实际获利为标准，形成两种意见。笔者倾向于以案发时是否实际获利为标准，理由如下：

　　第一，该标准契合受贿罪“实际控制财物”的既遂通说。受贿罪的既遂，应以行为人实际控制贿赂财物为标志。在预期收益型受贿中，行为人收受的“股票、股权”本身并非其追求的最终目标，其真正意图在于获取附着于其上的、具有高度确定性的巨额溢价。在溢价未变现或未被行为人实际支配前，其犯罪目的并未完全实现。此时，若仅因形式上持有权利凭证即认定既遂，是将“手段的完成”等同于“目的的实现”，与“实际控制说”的实质精神相悖。

　　第二，条文对数额认定的区分规定已隐含对犯罪形态的评价逻辑。该条将数额认定分为“案发时实际获利”与“案发时尚未实际获利（账面溢价）”两种情形分别规定，本身就意在提示司法者，二者的刑法评价应当有所区别。实际获利，意味着犯罪目的已经实现，危害结果已经发生，应按既遂处理；账面存在溢价但尚未变现占有，意味着危害结果尚未最终固化，以未遂论处更为妥当。

　　第三，以实际获利为标准可避免该罪名未遂形态的虚置。若不论有无收益，只要股票、股权完成交付，即认定为既遂，这将使该类犯罪几乎不存在未遂形态，不符合刑法总则关于犯罪形态的一般规定。股票、股权交付后，可能因公司或市场发生异常变化等，导致高额溢价未能实现甚至亏损。在此情形下，若仍以既遂认定，将严重背离罪责刑相适应的基本原则，同时也会出现犯罪数额认定上的尴尬。若以实际获利为标准，将实际获利认定为既遂，未实际获利认定为未遂，比照前者从轻或减轻处罚，更能确保罪责刑相适应。

　　综上，追诉期限从取得股票、股权之日起算，确保了追诉的及时性；而犯罪既遂以实际获利为标准，则保障了量刑的公正性。二者从不同维度对新型受贿犯罪进行规制，共同服务于精准司法的目标。

六、第二十二条共同犯罪中“并自愿继续退缴”的把握

　　《贪污贿赂解释（二）》第二十二条第一款第三项规定，共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的，可以认定为“积极退赃”。

　　以上规定旨在鼓励共同犯罪人尽最大努力积极退赃，依法争取从宽处罚。但各共同犯罪人情况不同，如何正确理解和把握“并自愿继续退缴”在认定“积极退赃”中的意义，实践中存在争议。有人认为，共同犯罪分子除退缴自己分取的赃款赃物外，还应当继续退缴其他共同犯罪人未能退缴的赃款赃物，否则不能认定“积极退赃”。笔者认为，尽管条文表述上“并自愿继续退缴”为认定共同犯罪人“积极退赃”的并列条件之一，但该条件实际为酌定性条件，而非强制性义务，要综合考虑共同犯罪人具体情况来认定“积极退赃”，理由如下：

　　第一，“自愿”一词揭示了条文的倡导性属性。若解释为强制性义务，则应表述为“应当”或“必须”。“自愿”意味着该行为系酌定考虑情节，重在鼓励共犯主动弥补损失，而非设定一项必须完成的法律义务，否则“自愿”将失去其规范意义。如果将“并自愿继续退缴”理解为在全部退缴自己分取的赃款赃物后，还要求必须退缴其他共同犯罪人尚未退缴的部分，过高门槛有可能反而挫伤其应有的退赃积极性，与司法解释鼓励退赃的初衷相悖。

　　第二，应根据共犯在犯罪中的地位合理确定退赃责任范围。主犯对全案负责，应承担更大的退赃推动义务；从犯通常只需退缴个人分得部分。对于分赃比例小、退赃能力有限但态度积极的从犯，只要退缴了个人实际分取的赃款赃物，即可认定“积极退赃”。

　　第三，在综合判断时，案件性质亦是重要考量因素。贪污罪侵害公共财产，退赃的恢复性价值更高，要求可适当从严；受贿罪侵害职务廉洁性，退赃主要体现悔罪态度，认定时宽容度可相对大些。同时，应结合退赔能力与态度综合判断是否认定“积极退赃”，不宜简单“一刀切”。
 

七、第二十三条“依法向行贿人追缴”的适用

　　《贪污贿赂解释（二）》第二十三条第三款规定，赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴。

　　以上规定首次明确了“依法向行贿人追缴”的司法依据，但启动条件需严格界定，避免公民合法财产受损风险。笔者认为，除行为人（受贿人）构成受贿犯罪外，拟被追缴的请托人（行贿人）也应构成行贿犯罪或具有行贿违法性，理由如下：

　　第一，“依法追缴”应以涉案财物属于贿赂性质为前提。根据刑法第六十四条的规定，就拟追缴涉案财物的性质而言，从受贿人视角看为尚未取得的“违法所得”，则行为人构成受贿犯罪是应有前提；从行贿人视角看则为“供犯罪所用的本人财物”，则请托人构成行贿犯罪或至少具有行贿违法性，也是必要前提。因此，“依法向行贿人追缴”须以受贿人构成受贿犯罪、请托人构成行贿犯罪或具有行贿违法性为前提，否则难以确保追缴的合法性。

　　第二，以下情形，依法不构成贿赂犯罪，或者因情节轻微危害不大一般不作犯罪处理，均不应启动“依法向行贿人追缴”。主要包括：（1）收受财物后及时退还，受贿罪不能成立的；（2）因被勒索且未获不正当利益，行贿罪不能成立的；（3）自动有效中止犯罪，涉案财物未交付的；（4）尚处犯罪预备阶段，未进入实质交付程序的。

　　第三，平衡追赃效果与财产权利保障的关系。在坚持“不让任何人从犯罪行为中获利”原则的同时，必须保障涉案主体或第三人的合法财产权利。在“依法向行贿人追缴”时，要严格区分罪与非罪、非法财产与合法财产的界限，从实体和程序两方面，确保依法追缴赃款赃物与保护公民合法财产关系的平衡，防止追缴行为的随意性和扩大化。

　　以上七个争议问题，关乎《贪污贿赂解释（二）》能否得到正确、统一的适用。破解之道，在于回归条文文义与规范目的，坚持罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则，在具体案件中兼顾法理、情理与政策导向。需要指出的是，强调把握裁量空间、主张审慎执法，目的是实现精准司法，绝非弱化打击腐败。期待随着司法实践的深入，相关适用标准能够尽快明确，并通过典型案例予以示范。以上为笔者管见，恳请同仁批评指正。

作者：尚晓阳 ，最高人民法院刑二庭原审判长

来源：人民法院报