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由于对相关条文的理解受限于纯国内或国际法治视角，海外贿赂犯罪的适用现状并不符合涉外法治建设的基本要求。基于纯国内法治视角的法益论受制于错设的因果关联，基于国际法治视角的法益论或是难以契合我国当前的实定法规定，或是会导致法益的不当扩张；机械叠加上述视角的法益论则会导致法益的变动不居，均为罪名的准确、妥当适用制造了难以克服的障碍。只有在涉外法治视域下，基于人类命运共同体理念下的共同利益观，才能有机统合本国与世界各国利益，明晰征表共同利益的涉外刑法法益，证成海外贿赂犯罪条款的正当性，并指引其准确、妥当适用。从公平的国际竞争出发，海外贿赂犯罪的保护法益是运行良好的绩效竞争机制。基于这一法益的解释指导功能，不正当商业利益是根据竞争市场所在国的标准而判断为不正当的商业领域的利益；行贿对象是根据我国法律标准，在开展征表公权力的市场活动的外国或国际机构、组织及企业中，行使相关职权的工作人员。

关键词：商业贿赂；跨境腐败；人类命运共同体；国际刑法

一、“沉睡”的海外贿赂犯罪条款及其正当性困境

自2011年2月25日《刑法修正案（八）》新增“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”以来，这一海外贿赂犯罪条款在我国司法实践中几乎处于长期“沉睡”状态，鲜有适用案例。这一状况，无论是从制度规定还是从现实情况来看，都颇为吊诡。一方面，我国《刑法》第10条已为追究我国公民在境外实施的犯罪行为提供了总则上的依据，即即便行为人在境外已经受到刑事处罚，我国司法机关也仍然可以作出有罪判决，只是在量刑上可以免除或者减轻处罚。另一方面，随着我国企业和公民“走出去”步伐的不断加快，我国与“一带一路”共建国家及主要投资目的国在经贸合作、基础设施建设、能源资源开发等领域往来日益密切。依照国际腐败治理的既有经验，大规模跨境经贸活动往往伴随着更为复杂的合规要求和更高的腐败风险，我国相关主体在境外卷入海外贿赂情形的可能性理应上升。在“有罪名而无案件”的现实面前，海外贿赂犯罪条款长期处于“名存实亡”的尴尬境地，其背后的原因显然不能仅用“案件稀少”加以解释。

　　这种适用现状，与党中央关于涉外法治的战略部署之间形成了鲜明反差。习近平总书记在主持二十届中共中央政治局第十次集体学习时强调：“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。”涉外法治建设作为“合作共赢”的制度支撑，其内在要求在于，通过完备、可信、可预期的法治制度，塑造可靠的法治国家形象，消解国际经贸合作中的信任赤字，凝聚推动“合作共赢”的理念共识。从这一意义上看，面对跨境腐败尤其是海外贿赂问题，任由相关刑法条款长期处于消极适用乃至闲置状态，显然难以契合党中央关于“推进涉外法治建设”的总体要求。也正因如此，2024年1月中共中央纪律检查委员会在《中国共产党第二十届中央纪律检查委员会第三次全体会议上的工作报告》中明确提出要“加强‘一带一路’廉洁建设，集中整治跨境腐败问题”，2025年1月8日《中国共产党第二十届中央纪律检查委员会第四次全体会议公报》再次强调，要“加大跨境腐败治理力度”。由此可见，推动海外贿赂犯罪条款真正“活”起来，已经成为落实涉外法治战略部署、推进跨境腐败治理的重要一环。

　　要使这一条款真正从“沉睡”状态转变为被稳妥、准确地适用，首要前提在于回应其正当性疑问。只有在理论上充分澄清设立本罪所依托的保护法益，司法实践才可能在规范上“有逻辑”“有理据”地运用该罪名。但这一问题从一开始便未得到充分关注。因为，该条款在增设之初主要是出于履行国际条约义务的考虑，对其目的正当性并没有展开充分的本土化论证。可是，履行国际条约义务并不意味着，立法增设罪名便必然存在国内刑法意义上的正当根据。若仅以“国际条约要求刑事化”作为刑事立法充要条件，便有可能使国际法中的刑事化要求绕开传统法益理论对于刑罚权的限制，进而在欠缺充分论证的情况下不断生成边界不明的、抽象的保护利益，进而导致法益概念的泛化与处罚范围的不当扩张。尤其是在如下质疑面前，适用该条款予以追诉的理由更显不足：我国公民、法人在境外实施贿赂行为，往往以获取合同、项目或市场准入为直接目的，从而在现实层面为本国主体或国家带来切实的经济利益，其所造成的直接损害，则通常表现为对他国官僚体系廉洁性的侵蚀、对东道国市场公平竞争秩序的破坏。在这种“利在本国、害在他国”的逻辑之下，国家为何仍应当并且可以正当地动用刑法这一最严厉的社会控制手段，对本国主体的此类利己行为予以规制？这一根本性问题在立法阶段并未得到充分澄清，也由此为之后长期的消极适用埋下了伏笔。

　　此外，立法出台后，学界虽然围绕海外贿赂犯罪的保护法益（正当性基础）问题展开了较为激烈的讨论，但整体上尚未凝聚共识，相关代表性观点大致可以被概括为以下几类。其一，“社会主义市场经济秩序说”。该说认为，海外贿赂犯罪破坏了公平竞争的市场环境，侵害了公平竞争的社会主义市场经济秩序。反海外贿赂犯罪有助于保障公平竞争的社会主义市场经济秩序。其二，“管理制度说”。该说认为，反海外贿赂犯罪有助于规范我国公民、法人和其他组织的对外经营行为，维护我国良好的国际形象与内部管理秩序。反海外贿赂犯罪是为了保障我国公司、企业的管理制度。其三，“外国或者国际职务廉洁性说”。该说认为，惩治海外贿赂犯罪有助于保护外国或者国际组织职务行为的廉洁性，并最终保护我国的商业利益。其四，“发展援助说”。该说认为，腐败阻碍了人类共同利益的提升，侵犯了普通公民的发展权，属于世界公害。反海外贿赂犯罪是为了保护“发展援助”。其五，“经济秩序+外国职务公正性说”。该说认为，由于本罪对于社会主义市场经济秩序的侵害具有微弱性和间接性的特征，社会主义市场经济秩序只能被理解为本罪所保护的次要客体，而本罪所保护的主要客体应当是外国公职人员、国际公共组织官员职务行为的公正性。

　　上述观点虽从不同侧面揭示了海外贿赂犯罪的潜在正当性基础，但均欠缺一定的说服力、难以自洽，由此便也无法为司法机关的稳妥、准确适用提供体系化的可靠解释路径，助力司法机关在个案中理性地将该条款从“沉睡”状态唤醒。

　　在惩治跨境腐败已上升为党和国家重大战略任务的当下，如何使海外贿赂犯罪条款的适用真正与涉外法治建设“同频共振”，不仅是法学与纪检监察学的理论命题，而且是国家治理与国际合作的现实课题。为此，本文将在反思既往学说的基础上，立足于涉外法治这一新的视域，重新证成我国设置海外贿赂犯罪的正当性根据，进而在明确本罪法益内涵的前提下，对构成要件要素给出更为妥当的体系性解释，以期为司法实践的稳妥、准确适用提供较为清晰的学理指引，并为推进跨境腐败治理的规范化、法治化贡献相应的智力支持。

二、涉外法治视域下既往学说的不足
 

涉外法治概念的提出，为重新审视国家法治、国内法治、国际法治，以及三者之间的关系提供了新的契机。涉外法治视域下，上文所述的针对海外贿赂犯罪保护法益的诸多见解，或是基于纯国内法治视角，或是基于国际法治视角，或是机械叠加二者而提出：首先，“社会主义市场经济秩序说”和“管理制度说”是基于内部的国家秩序与国家利益而构建的法益论，运用的是纯国内法治的视角；其次，“外国或者国际职务的廉洁性说”和“发展援助说”的关注点在于国际条约下跨国公共权力的运作或是腐败“公害”的消除，体现了国际法治的视角；再次，“经济秩序+外国或者国际职务的公正性说”在国内经济秩序与外国或国际职务的廉洁性之间并列式拼接，属于机械叠加纯国内法治与国际法治视角。这三种视角均有待商榷。

（一）纯国内法治视角下的法益论：基于错设的因果关联

　　无论是“社会主义市场经济秩序说”还是“管理制度说”，其所主张的法益均是基于对特定因果关联的错误假设。特定因果关联缺乏经验与规范根据，这使相关法益成为不受限定的、与具体构成要件无关的概念，丧失实践价值，进而难以满足作为法益的要求。

　　立法释义指出，之所以规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，主要是因为该行为影响正常的商业秩序，不利于我国的经济发展。新增本罪是“为了维护我国正常的经济秩序，保障国家经济社会健康发展”。基于这一立法释义，应当立足本国利益视角构建本罪的保护法益。可问题在于，对外国公职人员或国际公共组织官员行贿的行为，一般发生在争夺海外市场的情况下。而发生在海外市场中的贿赂行为，损害的应当是他国的经济秩序与经济利益。正如有学者所言，在国际竞争中，背叛公平竞争的国家可以受益，因为若该国企业可以行贿，而其他国家的企业不能，则该国企业会因为采取行贿等不正当手段，在争取外国合同时拥有不公平的优势。也就是说，通过行贿行为，本国企业得以收获利好，从而能够进一步回馈本国的资本积累与再生产，推动本国经济的发展。

　　对此，基于本国利益视角的法益论认为，允许在国外行贿会削弱国内贿赂禁令的行为引导效果，对其他公民、企业形成一种恶性诱导。腐败的“病毒”会在企业内部传播，并因此扩展到国内的业务中，扰乱国内的经济秩序。换言之，如果允许海外贿赂行为，这将损害对非国家工作人员行贿罪、行贿罪等规范对于国民行为的引导作用，并累积性地对国内的公司、企业的管理制度造成因果性的危险损害（Gefährdungsschaden‌）。但是这种因果关联无论是在经验还是规范层面都是缺乏根据的。

　　一方面，不处罚向外国公职人员行贿的行为，并不会增强本国公民在国内的行贿意愿。一项实证研究表明，不处罚向外国公职人员行贿的行为与本国公民向本国公职人员行贿的意愿之间不具有相关性。这主要是因为，贿赂的意愿主要取决于受贿者所处国家的具体情况；在腐败猖獗的国家，行贿被视为获取订单的常规手段，因此不被认为是特别恶劣的行为。而如果本国极为注重职务廉洁性，那么这种意愿便不容易转移到国内事务上。另外，在大型企业中，通常由不同的员工负责国内和国外业务，因此企业的伦理规范是可以被分区的：在一个业务领域被允许的行为，在另一个业务领域可能不被允许。

　　另一方面，如果认为存在规范效力被侵蚀的风险，也就是说，国内禁令的引导效果会被削弱，那么我国《刑法》第7条就不应当设置刑罚发动的限制性条件，即“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，而是应当无条件地惩罚本国公民在国外实施的一切《刑法》中的犯罪。譬如，如果认为禁止贿赂的引导效果会因为允许海外贿赂而被削弱，那么禁止赌博等禁令的行为引导效果也会受到影响。毕竟，赌博罪的法定刑较低，类似的行为如果是在国外实施，则可能不受刑法惩罚。因此，这种对国内禁令引导效果的侵蚀风险并无规范根据。

（二）国际法治视角下的法益论：不匹配实定法规定或导致法益的漫无边际

　　1.“外国或者国际职务的廉洁性说”难以契合我国的实定法规定

　　首先，“外国或者国际职务的廉洁性说”与我国当前反海外贿赂犯罪的构成要件要素的适配度极低。根据我国《刑法》第164条第2款，只有当行为人为了谋取不正当商业利益而向外国公职人员、国际公共组织官员行贿时，才可能构成犯罪。如果行为人是为了谋取正当商业利益而给予外国公职人员、国际公共组织官员财物，则并不构成犯罪。可若是根据“外国或者国际职务的廉洁性说”，这种构成要件的设计并不妥当。因为，即便是为了谋取正当的商业利益而给予财物，或是为了谋取不正当的其他利益而给予财物，也都对不得以权谋私这一廉洁性要求制造了现实的侵犯风险。质言之，“外国或者国际职务的廉洁性说”过于宽泛，且涵盖了自始被构成要件所排斥的行为，不符合“法益应尽可能紧凑地被定义”这一法益的构建规则。

　　其次，“外国或者国际职务的廉洁性说”并不符合我国当前反海外贿赂犯罪的体系定位。我国《刑法》第164条第2款位于分则第三章第六节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，而通常将公正性或者廉洁性作为保护法益的贿赂本国公职人员的行贿罪则被规定于第八章贪污贿赂罪中。立法者的此种体系编排决定了，对于我国《刑法》中的反海外贿赂犯罪的保护法益，不能参照一般的贿赂公职人员的行贿罪，基于职务行为的公正性、廉洁性加以解读。不过，对于此种体系编排，也有学者指出，这或许是出于互相尊重主权的考量，因此，仍然应当从职务行为的公正性角度理解本罪的保护法益。这种观点显然难以成立。出于尊重主权的考量，各国一般是基于相关的国际条约设立海外贿赂犯罪。至于如何进行体系编排，则完全是一国法律主权可自由决定的事项。世界上也不乏将海外贿赂犯罪与对国内公务人员的行贿犯罪置于同一章的立法例。例如，《德国刑法典》便是将海外贿赂犯罪与贿赂国内的公务员犯罪置于同一章中。认为我国《刑法》的此种体系编排是出于对他国主权的考量，极有可能是过度解读。

　　最后，“外国或者国际职务的廉洁性说”也无法为全球范围内禁止海外贿赂犯罪提供实质根据。基于该说，规定海外贿赂犯罪是一种间接的自我保护形式，也即，通过确保他国职务行为的廉洁性而保护我国的合法权益。在这种间接的自我保护形式下，外国或者国际职务行为的廉洁性对我国国家及国民的利益，是需要通过各国相互承诺追究海外贿赂犯罪来保障的。换言之，A国惩罚对B国职务行为廉洁性的侵犯，是因为B国以同样的方式对A国职务行为廉洁性的侵犯进行制裁。可问题在于，在惩治海外贿赂犯罪时，并不只有对已经承诺追究海外贿赂犯罪的国家的工作人员行贿才构成犯罪，即便对没有承诺追究海外贿赂犯罪的国家的工作人员行贿，行为人也构成犯罪。而如果某一国家拒不加入国际协议，不关心国内的腐败问题，那么他国通过刑法强行在该国塑造廉洁性、保护廉洁性的做法不仅是对本国司法制度功能的过分高估，根本无法间接保护本国国家及国民的利益，而且是领先法律制度的帝国主义化的具体体现。另外，在当前“逆全球化”现象显著抬头的国际新形势下，“小院高墙”和“脱钩断链”的频繁出现必将波及反腐败领域的国际互助、合作，进而使得此类法益论在根本上欠缺实证基础。因此，所谓的“外国或者国际职务行为的廉洁性说”只能在现有的国际组织协议或者国际条约内获得正当性根据，不能为在全球范围内禁止海外贿赂犯罪提供实质根据。

　　2.“发展援助说”概念模糊，无法发挥法益的应有效果

　　首先，所谓的“发展援助”究竟应体现在哪些方面并不明确。其可能表现为提供道义支持，促进其他国家的民主，维护其人权或法治，增强本国公民、当地居民或全世界人民对外国国家机构的信任，或者协助外国的刑事追诉和执法等方方面面。可基于上述目标，可以设置各种类型的犯罪，而未必是腐败犯罪。因此，从如此模糊的概念集合出发，根本难以正当化我国的反海外贿赂犯罪。另外，这还会导致诸多相对宽泛的价值理念被应用于相对具体的反海外贿赂犯罪条文的解释中。因为，“发展援助”本身还涉及诸多制度性保障，以及其他基本人权，如健康权、教育权、平等权和自由权等，而在具体案件中，如果必须依照这些制度设计及权利目的进行解释，根本难以取得有价值的认识成果。质言之，此种法益观无法指引构成要件的解释。

　　其次，腐败与发展之间的因果关系不甚清楚。蒙久-皮皮迪（Mungiu-Pippidi）曾指出，虽然腐败可能阻碍“发展援助”，但在那些经济极为薄弱、警察和医生得不到任何薪酬或仅能获得微薄薪酬的国家，贿赂首先为机构提供了最为基本的财务支持。并且，如果认为妨碍“发展援助”的腐败行为应当被刑法所规制，那么从如此间接且未经证明的因果关系出发，引起失业、贫困等妨碍公民自由发展的一切行为也都应当被刑法所规制。也就是说，基于“发展援助”这一非常遥远且极其间接的远期目标，所有与“发展援助”相关的义务都应当被纳入刑法条文，从而强化其作为行为命令的地位，这显然有失妥当。另外，在许多案件中，因为腐败对于“发展援助”的间接、不确定影响，究竟哪些贿赂行为客观上和因果上确实侵犯了“发展援助”仍将难以确定。也就是说，此种法益对于犯罪适用而言难以发挥积极作用。

（三）综合纯国内与国际法治视角的法益论：引发法益的变动不居

　　至于试图同时援引国内经济秩序与外国或国际职务廉洁性作为法益内容的“经济秩序+外国或者国际职务公正性说”，由于其仅是在两者之间简单并列，机械叠加纯国内与国际法治视角，既未构建起内在一致的价值层级，也未形成清晰的主次关系，反而使得海外贿赂犯罪的保护法益处于变动不居的状态，难以发挥其应有的效用。

　　其一，该说确定次要法益的思路有待商榷。有论者指出，海外贿赂对于社会主义市场经济秩序的侵害仅具有微弱性和间接性的特征，因此，经济秩序应当被作为次要法益。且不论这种微弱、间接影响是否存在，问题在于，仅仅因为微弱、间接的影响，便需要将某一利益作为刑法的保护法益吗？按照论者的逻辑，是否因为海外贿赂行为还会对国内市场参与者的财产权造成微弱、间接的影响，便需要将财产法益也作为本罪的保护法益？实际上，“经济秩序+外国或者国际职务的公正性说”根本未阐释清楚，既然海外贿赂对于我国经济秩序仅具有微弱、间接影响，为何还需要通过“主要法益+次要法益”的模式将我国经济秩序作为本罪的保护法益。如果认为受到微弱、间接影响的本国利益均可被作为本罪的保护法益，那么本罪的保护法益将取决于对因果流程的观察范围，其会一直处于变动不居的状态。

　　其二，该说所采取的主次法益模式决定了在具体应用时，终有一项法益需要被弃置。就海外贿赂犯罪而言，若是从外国公职人员、国际公共组织官员职务行为的公正性出发，基本没有争议的是，可以将其认定为实害犯。若是从对社会主义市场经济秩序的侵害出发，则需要将其认定为危险犯。可就仅存在单一行为类型的犯罪而言，其不可能既是实害犯又是危险犯。因此，对于海外贿赂犯罪的属性，该说必须择一法益加以确定。这关乎犯罪成立以及犯罪既遂、未遂的认定。此外，如果某一法治落后国家并未建立起廉政制度，本身的公务行为毫无公正性可言，那么便会出现海外贿赂行为并未侵犯公正性（因为其本就不存在）却对经济秩序造成了危险的情形。此时，该说也必须选择某一法益，来确定海外贿赂的不法是否存在。

（四）小结：上述视角的根本性缺陷

　　综上所述，无论是以内部的国家秩序与国家利益为中心的纯国内法治视角，还是以外国、国际组织职务廉洁、“发展援助”等为核心的国际法治视角，抑或试图在二者之间作叠加拼接的“经济秩序+外国或者国际职务公正性说”，均存在难以克服的弊端。从更宏观的层面看，这些方案之所以难以形成有说服力的共识，症结并不在于技术层面难以准确刻画、剖析“经济秩序”“廉洁性”“发展援助”等具体概念，还在于其基本立场仍然停留在传统的民族国家视角之内：要么将海外贿赂犯罪视为单纯“保护本国”的工具，要么将其理解为“替他国公务员”“替发展中国家”的单向度付出，或者以一种工具理性的国际主义话语，把双边、多边乃至全球利益当作推行特定大国政策的修饰性借口。这样一来，海外贿赂犯罪始终被框定在“利在本国、害在他国”的对立叙事中，难以解释为何我国应当主动通过《刑法》自我约束本国主体在境外的行贿行为，更难以说明这种自我约束在何种意义上同时服务于中国的自身发展与国民整体福祉。

　　正是在这一点上，涉外法治提供了一个有别于既往观点的观察视角。涉外法治既不同于传统意义上的国际法治，也不是纯国内法治和国际法治的静态相加，而是立足以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业，基于统筹“国内国际两个大局”的战略需求，统筹国内治理与国际治理、国家利益与人类共同利益，将中国的发展安全置于世界发展和全球治理的大格局中加以审视和谋划。由此，在涉外法治视域下，海外贿赂犯罪不再只是“保护本国经济秩序”或“维护外国职务廉洁”的单向制度安排，而是中国在构建人类命运共同体、参与和引领塑造公正合理的国际新秩序过程中，通过刑法向外部世界提供的制度性承诺。故而，要真正走出既往法益论的困局，必须突破传统的“国内/国际”二元法治视角，在涉外法治视域下探索新的方案。

三、海外贿赂犯罪正当性证成的应然方向
 

上文已述，既往关于海外贿赂犯罪保护法益的各种主张，均难以摆脱以民族国家为出发点的利益确定模式，存在诸多弊端。而要在涉外法治视域下重构海外贿赂犯罪的正当性基础，首先需要澄清支撑这一视域的规范理念：涉外法治究竟以何种价值目标协调本国与世界的关系。

（一）理念的厘清：人类命运共同体下的共同利益观

　　推进涉外法治工作的根本目的，是用法治方式更好地维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。在此意义上，构建人类命运共同体并非附着于涉外法治建设之上的外在政治修辞，而是涉外法治建设的价值依归与终极指向。海外贿赂犯罪作为以本国刑法规定直接介入跨国经济交往的制度设计，其法益定位理应被嵌入这一“涉外法治-人类命运共同体”的总体框架：既服务于国家治理现代化与国家利益维护，也回应全球腐败治理所凸显的全人类共同关切。

　　早在19世纪，面对当时兴起的跨国犯罪，李斯特（Franz von Liszt）就曾主张通过建立国际化防御机制，为共同的法律利益提供统一的刑事保护。但在民族主义高涨的背景下，进一步将法律国际化的尝试遭遇巨大阻力。进入20世纪，国际社会的利益结构更是常被刻画为零和博弈，法律规范与理论研究因而普遍致力于构建以单一民族国家为中心的法律主义体系。这一路径直接制约了对跨国犯罪（包括海外贿赂等跨境腐败）给“人类整体”所带来的结构性风险的整体性诠释。进入21世纪后，各国相继融入同一全球价值体系，社会内部固有的等级结构也被复制并嵌入“世界市场”，由此造成的制度性不平等，使经济全球化和世界市场在相当程度上服从于少数霸权主义国家的意志与利益。由于缺乏民主化、法治化及合理化的全球善治秩序，当前的“全球机制”无法妥当保障世界人民的共同利益、整体利益和长远利益。

　　基于此，着眼于国际社会体系中人类“命运与共”的特性，为了保障中国人民和世界人民的共同利益，中国共产党的第十八次代表大会报告首次提出“要倡导人类命运共同体意识”。此后，在2017年2月，联合国社会发展委员会第55届会议将“构建人类命运共同体”理念写入联合国正式决议之中。人类命运共同体正式得到国际社会的响应。

　　从涉外法治的立场观之，人类命运共同体理念为我们提供了一种超越传统“本国-他国”二分框架的共同利益观。在价值取向上，这一共同利益观反对将一国私利凌驾于人类整体利益之上，强调不局限于某一国家或某一国际机构、联盟利益的增长，而是致力于全人类共同利益基础的扩展以及物质、精神需要的整体满足，将各国人民福祉的提升视为共同目标；在实现路径上，其主张通过建设共同繁荣的发展共同体，推动全球治理规则的民主化与法治化，以应对资本主义生产方式及其价值逻辑在全球尺度上所造成的普遍异化与发展危机，从而在公平与正义的框架内实现“利本国”与“利他国”的统一，把本国人民利益与世界各国人民利益真正统一起来。在这一意义上，人类命运共同体理念下的共同利益观，为我们在重构海外贿赂犯罪的保护法益、证成海外贿赂犯罪条款正当性时跳出“国内利益-国外利益”的二元语境，提供了关键的理念启发与逻辑支撑。事实上，正是基于这一理念，《国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告》在2020年8月便明确提出，应始终高举构建人类命运共同体旗帜，深入开展反腐败国际交流与合作。然而，刑法学界在讨论海外贿赂犯罪的保护法益时，却明显忽视了这一理念对相关规范的重大意义，仍然囿于“国内法治/国际法治”的传统分析框架。

　　更需警惕的是，那些看似兼顾本国与他国利益的综合纯国内与国际法治视角的法益论，在方法论上往往不自觉地落入英美等国所秉持的工具理性的国际主义陷阱：双边利益、多边利益乃至全球利益被当作推行特定大国反海外贿赂政策的修饰性借口。例如，美国因担心本国企业在海外竞争中因反贿赂立法而丧失优势，遂通过操纵国际协定的缔结、推行长臂管辖等方式，将其国内刑法规定强行推向国际层面，塑造带有帝国主义色彩的全球刑法结构；英国则将海外贿赂与恐怖主义犯罪相类比，利用民众恐慌情绪的助推效应，以远超国际条约义务的立法规模与强度，向欧洲其他国家施加制度压力。在此种工具理性的国际主义观念下，“国内经济秩序”与“外国或国际职务廉洁性”等话语，更多地只是被作为强行推行反海外贿赂政策的借口，所谓本国利益与他国利益的综合，实际仍是一种具有明确主次之分的等级化综合。

　　与之相对，人类命运共同体理念下的共同利益观坚持以价值理性贯通国家治理与全球治理，主张将本国利益、他国利益与全球整体利益真正融合起来，以对世界经济发展的追求和对各国人民根本利益的保障为立足点，参与全球治理、贡献中国法治经验。而只有立足于这种具有价值理性的国际主义观念，在涉外法治框架内把海外贿赂犯罪视为维护“人类整体”基本权利与共同发展秩序的规范工具，才能为其保护法益的重构提供自洽且可普遍化的理论基础。

（二）方法的选择：基于宪法的解释方法

　　人类命运共同体理念作为涉外法治建设的根本价值取向，其所强调的共同利益观本质上是一种宏观的政策性导向，而非可直接援引的理论依据或直接适用的裁判规则。若将其径直用以证成规范条文的正当性或个案中的法律效果，将冲击法律系统的安定性，妨碍刑法概念与规则的形成，难以控制刑事政策对刑法体系的负面影响。因此，学界通说认为，政策性导向只有通过法教义学上的“连接点”，才被允许引入法律论证。这也就提出了一个核心难题：如何将人类命运共同体下的共同利益观合理、协调地导入刑法体系的论证？

　　对此，十三届全国人民代表大会第一次会议通过并公布施行的《中华人民共和国宪法修正案》为解决这一问题提供了规范基础。为了防御和化解全球性、整体性风险，2018年《宪法修正案》将“坚持互利共赢开放战略”与“推动构建人类命运共同体”写入了《宪法》序言，使我国对外开放和参与全球治理的根本取向具备了宪法价值与意蕴，标志着共同利益观由外交政策理念上升为具有宪法位阶的法律原则。而由于具备了《宪法》上的实定法根据，便可以考虑运用基于宪法的解释方法，构建源于宪法的法益概念，证成海外贿赂犯罪条款的正当性，实现对刑法体系的合宪性调控。

　　根据基于宪法的解释方法，必须关注作为整体法秩序“顶点”的《宪法》对于部门法规范解释的辐射效应，回归《宪法》来论证相关规范的正当性，推动法律的具体化。特别是立足涉外法治视域，由于涉外法治被定位为沟通国内法治与国际法治的桥梁，其应当能够在国家治理智慧与全球治理诉求之间实现价值与规则上的贯通。而这尤其需要将涉外法治的价值目标具体化为具有可操作性的涉外刑法法益概念，证成相关规范条文的正当性，并指引相关构成要件的解释。

　　因此，基于2018年《宪法修正案》的修改，我们在解释涉外法律规范时，必须自觉响应对人类社会整体安全与共同福祉的关切。此种关切并非抽象的价值宣示，而是立足于发展主义人权观，主张超越以个体自由为核心的国际自由主义人权叙事，转向强调全人类共同发展、互利共赢的新型权利观念。这实质上拓展了我国宪法中“人权”的主体范围与内涵，塑造了一种以“人类整体”为承载主体的新一代权利观。为贯彻这一权利观，必须通过法律体系实现对人的平等、自由、生存与发展的理性尊重与制度保障，进而维护与发展人本秩序。这也使得人类命运共同体理念下的共同利益观与宪法中的基本权利条款，以及“国家尊重和保障人权”的原则，形成了内在协同关系，从而在规范价值上贯通了国际法治与国内法治。由此，共同利益观得以由外交政策理念稳步融入国内法的价值体系，避免其作为外部因素冲击法律系统的自主性与安定性。在此框架下，海外贿赂犯罪的保护法益，即可被塑造为一种以“人类整体”为主体、以基本权利为核心、具有宪法关联性的法益。借助该法益对构成要件解释的指引功能，共同利益观所蕴含的价值判断可被系统注入对于具体构成要件要素的理解与阐释，推动海外贿赂犯罪条款的体系化解读与精准化适用。

四、共同利益观下海外贿赂犯罪保护法益的厘定
 

需要进一步说明的是，基于人类命运共同体理念下的共同利益观，并不能直接得出海外贿赂犯罪保护法益的具体内容，其所提供的其实是一种确定法益的上位标准。换言之，在涉外法治视域下，相关法益既不能停留于偏狭的本国利益层面，也不能被抽象扩展为“人类整体利益”，而应当是能够在本国利益、他国利益与共同利益之间建立实质关联，并且适合由刑法加以具体、有限保护的利益形态。循此标准，在海外贿赂犯罪中，真正需要被进一步类型化考察的，不是抽象的“共同利益”本身，而是行为所发生并直接作用的制度场域——跨境商业交易和国际市场竞争。换言之，人类命运共同体下的共同利益观，只能将法益选择初步引导至“公平国际竞争”这一中层利益领域；至于在该领域内部，究竟应将何种具体利益理解为本罪的保护法益，则仍须结合对刑法法益的要求，以及我国《刑法》第164条第2款的体系位置和构成要件规定展开进一步分析。正是在这一意义上，本文主张，海外贿赂犯罪的保护法益并非笼统的公平国际竞争，而是其中更为具体且足以发挥指引构成要件解释功能的“运行良好的绩效竞争机制”。

　　（一）公平国际竞争的应保护性

　　公平国际竞争的应受保护性在于，其能够服务于人类及其生活条件，与各国人民福祉的增长休戚相关。

　　其一，公平国际竞争有助于减轻市场主体在跨国交易中的非生产性负担，使其将资源更多投入创新、效率提升与服务改进，而非依赖不透明的利益输送机制获取竞争优势。经合组织（OECD）的相关数据显示，贿赂金额在国际交易金额中占有相当比重。对于参与国际竞争的企业而言，这意味着原本可以用于产品优化、技术改进和经营效率提升的资源，被转移到没有经济生产价值的贿赂支出中。通过保障国际竞争的公平性，市场主体无需再围绕贿赂额外投入，而能够更多依靠产品质量、服务能力与履约水平参与竞争，从而促进国际市场竞争回归其应有的绩效导向。

　　其二，公平国际竞争有助于维护交易决策的客观性，进而增进消费者、纳税人以及公共财政的整体利益。经合组织（OECD）发现，跨国贿赂大多发生在公共招标过程中。这表明，在公共采购等重要交易场景中，贿赂极易使原本应依据价格、质量、成本、工期和履约能力等客观标准进行的决策，转而受个别官员私人利益的支配。其结果是，竞争的胜负不再取决于市场绩效，而取决于行为人愿意提供的非法利益大小。由此，不仅具体招投标项目的理性决策机制遭到破坏，而且消费者和纳税人原本可以从优质产品、合理价格与有效财政支出中获得的利益将随之受损。

　　其三，公平的国际竞争作为一种“符合自身利益的自我约束”，能够在企业利益与消费者利益之外，进一步服务于各国整体福祉的增长。作为“保护社会生活中基本价值、维护有序社会基础和保全重要公共利益的行为”，民主法治国的利益增长离不开经济竞争。同时，基于共同利益观，国家之间经济福祉的增进必须通过互利共赢的方式来实现。而互利共赢正是建立在公平的国际竞争体系和机制的基础上。通过为经济发展营造公平的国际竞争环境，潜在的经济风险与危机得以遏制，“个人自由的生存条件”得以保障。基于平等、公平的相互依存关系，国际竞争还能极大程度地惠及发展中国家和新兴市场国家，帮助它们推进人权标准的贯彻和基础设施项目的建设，增进其社会福祉。

（二）不适当的刑法法益：竞争者之间的机会平等

　　基于公平的国际竞争，有论者认为，海外贿赂犯罪的保护法益是竞争者之间的机会平等。当一家企业通过贿赂而获得合同时，其交易目的的达成是以牺牲竞争对手的利益为代价的。虽然行贿者的成功不会直接导致竞争失败者的财产损失，但贿赂行为破坏了其他竞争者获取财产和公平参与商业交易的机会，恶化了其他竞争者的经营状况。上述观点的问题在于，一方面，就目的正当性而言，所谓的机会平等不过是某一价值设定的产物，不具有普适性。另一方面，就手段的适当性而言，规定海外贿赂犯罪并非保护竞争者之间机会平等的适当手段。

　　其一，机会平等的法益地位具有显著的国别性，不应被作为共同利益观下的法益。从政府和市场的关系出发，如果基于经济自由主义或者新自由主义的立场，主张绝对的经济自由权利，便会否定机会平等的法益地位。在经济自由主义者所设想的经济系统中，市场并不需要任何形式的保护：市场经济体系是自我调节的，“看不见的手”将启动自我优化过程。因此，外部干预（例如通过法律手段）被认为会打破市场的完美平衡，通常是被拒绝的。故而，“机会平等”并不是一个有效的准则。相反，保护竞争对手的规定还会妨碍市场主体开展自由的市场竞争和遏制其追逐利润的努力。通过与体育竞赛相比较，可以更为显著地体现这一特点。在经济自由主义者看来，经济中的竞争与体育中的竞争是全然不同的。在体育竞赛中，一个真正的胜利需要建立在参与者平等的基础上，但经济系统中的市场主体并不需要遵守类似的成功标准。对于市场主体而言，竞争对手是否有公平的机会获得订单，或者竞争者之间是否一开始就有平等的起点，是无关紧要的。因此，遵守“机会平等”的要求并不是经济行为的内在准则。

　　但是，如果采取国家干预主义的立场，主张只依赖于市场的自我调节机制，将无法化解较大范围内的资源配置失衡及妥当应对经济危机，进而强调政府调控的关键作用，便会肯定机会平等的法益地位。在国家干预主义者所设想的经济系统中，市场竞争者必须按照政府所设定的规则开展经济活动，否则，便会加剧贫富分化、激化劳资矛盾，造成一系列经济问题。而就政府的规则设定而言，体现一般公平理念的机会平等便成为一个有效的准则。基于机会平等的要求，政府往往会禁止市场主体的腐败行为，以及要求市场主体开展复杂的合规项目或退出涉及腐败的业务领域。通过与体育竞赛相比较，同样可以更为显著地体现这一特点。商业化的体育竞赛依赖于粉丝或观众的支持，全球性的跨国公司也同样依赖于股东或者公众的信任。而无论是在体育竞赛中服用兴奋剂还是在市场竞争中进行海外贿赂，这都是破坏机会平等的行为；其侵犯了其他由于主观或客观障碍而无法采取相同手段的竞争者的利益，损害了观众或公众的信任，进而不利于体育竞赛和市场竞争的良性发展。故而，两者都应当受（外部的）法律规则约束。

　　因此，如上所述，机会平等的法益地位取决于不同国家的意识形态与财政政策，其难以作为一种涉外刑法的法益以统合各国利益，不符合人类命运共同体视角下共同利益观的要求。

　　其二，机会平等的保障无法通过规定海外贿赂犯罪加以实现。在国际市场竞争中，能够保障机会平等的前提在于，各国都贯彻“你为我、我为你”的理念，相互保证在各自管辖范围内追究海外贿赂犯罪的刑事责任。也就是说，只有当每个国家在其境内确保禁止海外贿赂的禁令得到遵守，才能保障竞争者之间的机会平等。在这种情况下，惩罚行贿者不仅是为了惩治其已犯下的不法行为，而且是为了履行一项国际义务，以便能够要求其他国家采取类似的行动。然而，如果某些国家不履行彼此承诺的义务，那么保障机会平等的目的就会落空。例如，如果一家中国公司、一家美国公司和一家英国公司在国外行贿，而实际上只有中国公司因海外贿赂面临追诉，那么在这个市场系统中，相关规范便无法保证参与者之间的机会平等。因此，只要各国没有以同样的方式履行其对海外贿赂的刑事追责义务，就会出现此种情况：反海外贿赂的禁令实际上只适用于少数国家的竞争主体。从机会平等的角度来看，这反而使得相关竞争者处于不平等的地位。

　　当前的现实情况是并非参与国际市场竞争的所有国家都规定了海外贿赂犯罪以惩治海外贿赂行为。因此，对于相关市场主体来说，反海外贿赂的禁令使它们与未加入公约的国家的竞争对手相比处于竞争劣势地位。甚至，由于当下加入经合组织（OECD）的国家存在对《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）的不充分和不统一执行问题，对于认真履行公约义务并严格追究海外贿赂行为的国家的市场主体而言，其反而会因这一仅对其生效的禁令而在海外竞争中处于不利地位。由此，反海外贿赂犯罪反而背离了公平竞争的目标，根本无法保障机会平等。

　　（三）真正的刑法法益：运行良好的绩效竞争机制

　　从公平的国际竞争出发，惩治海外贿赂犯罪有助于保护不受操纵的国际自由竞争制度，维持运行良好的绩效竞争机制，以保障全人类共同利益的增进。

　　具言之，海外贿赂犯罪通过投入没有任何经济价值且仅服务于个别公职人员利益的成本，干扰运行良好的绩效竞争机制，引发不合理的市场决策行为，使得竞争主体交易目的的达成不再由质量和价格决定，而是由其愿意提供的非法利益大小来决定。其后果是，劣质产品或服务得以推广，纳税人、消费者难以享受优质的产品和服务，以及国家财政开支大幅增加。尤其在发展中国家和新兴经济体中，劣质产品和高价的结合对改善基础设施和社会福利条件构成了重大障碍。

　　在国际市场中，为了推进各国人民福祉的增长，各国应当根据运行良好的绩效竞争机制，凭借客观透明的标准，推行有效降低价格和提升质量的市场竞争活动。通过惩治海外贿赂犯罪，保障不受操纵的国际自由竞争，能够维护国际市场中运行良好的绩效竞争机制，进而有效保障国际社会的长足进步和各国长期的繁荣发展。毕竟，在存在运行良好的绩效竞争机制的国际市场环境中，为了获得交易机会，竞争主体需要努力提供高质量的产品并以尽可能低的价格出售，其面临着不断推出新产品和改进服务的压力。而整个国际社会能够从这种运行良好的绩效竞争的结果中受益匪浅。因为，竞争主体在市场上的竞争行为提升了创造力，促进了科技创新，并优化了技术标准和工作组织流程。基于此，国际市场中的消费者能从提供最优惠价格的竞争中获得经济利益；在公共采购的情况下，绩效竞争所带来的优势将直接作用于国家财政，其能够促进公共资金的节约使用，进而惠及国家及其纳税人。故而，公平的国际竞争的重点不在于竞争之间的机会平等，而是竞争者基于不受操纵的国际自由竞争制度，遵守市场绩效竞争机制中的客观透明的标准。

　　此外，与其他法益观相比，将运行良好的绩效竞争机制作为海外贿赂犯罪的保护法益还更为契合我国《刑法》的相关规定。一方面，这符合我国海外贿赂犯罪的体系定位。作为《刑法》第164条第2款，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪被规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪这一类罪名中。从第164条第1款出发，之所以规定对非国家工作人员行贿罪，主要是因为该行为损害了公平竞争和其他市场主体利益。新增本罪是“为了维护我国正常的经济秩序，保障国家经济社会健康发展”。规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪则有助于维护正常的国际经济秩序。因为，维持运行良好的绩效竞争机制便是在有效防范各种经济风险，维护正常的国际经济秩序，保障国际经济的健康发展。由此，《刑法》第164条便是基于保障公平竞争、维护正常的经济秩序而设定的规范条文：第1款是为了保障国内市场的公平竞争、维护国内正常的经济秩序，第2款是为了保障国际市场的公平竞争、维护正常的国际经济秩序。此外，将运行良好的绩效竞争机制作为海外贿赂犯罪的保护法益也符合维护公司、企业管理秩序的要求。因为，就公司、企业管理秩序而言，竞争秩序是其中的核心组成部分，而运行良好的绩效竞争机制离不开竞争秩序中反腐倡廉措施的制定、实施与遵守。同样，运行良好的绩效竞争机制也能够带来保护公司、企业的管理秩序的附随后果。因此，将运行良好的绩效竞争机制作为海外贿赂犯罪的保护法益同样符合海外贿赂犯罪在《刑法》分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪的定位。另一方面，将运行良好的绩效竞争机制作为海外贿赂犯罪的保护法益符合立法者所设定的构成要件。就对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪而言，其与一般的行贿罪不同，特别强调了“不正当商业利益”。而将运行良好的绩效竞争机制作为保护法益是与“商业利益”及“不正当”相契合的。其一，在市场系统中，竞争主体的首要目标是获取和最大化商业利益，而要实现这一目标，其必须在市场中获得优势地位，这种优势地位便来自与其他竞争主体的竞争。因此，竞争是竞争主体实现和获取商业利益的核心途径，基于竞争来阐释本罪的保护法益是符合构成要件的设定的。其二，“不正当”意味着商业利益并非通过公平的竞争手段所获得。也就是说，竞争主体没有遵守市场中的公平竞争规则，破坏了运行良好的绩效竞争机制。因此，将“运行良好”理解为防止“不正当”的目的，同样符合构成要件的设定。

五、海外贿赂犯罪保护法益之解释指导功能的展开
 

如上所述，涉外法治视域下，基于人类命运共同体下的共同利益观，应当从工具理性的国际主义观念转向价值理性的国际主义观念，从国际自由主义人权观转向发展主义人权观，立足于公平的国际竞争，将运行良好的绩效竞争机制作为海外贿赂犯罪的保护法益。通过发挥这一法益的解释指导功能，能够为海外贿赂犯罪中相关构成要件解释问题提供具有说服力的目的论处理方案，为司法机关的稳妥、准确适用提供体系化的可靠理论指引。

　　（一）不正当商业利益的界定

　　其一，就成立海外贿赂犯罪所要求的不正当商业利益而言，对于商业利益的界定，从文义出发，只需要利益源于国际商务领域即可。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”据此可以认为，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都属于商业贿赂，而存在于商业领域的利益，便属于商业利益。不过，也有论者认为此种解释方案会不当限制本罪的适用范围，主张即便行贿人所谋取的并非商业领域的利益，但如果其所谋取的利益能够带来商业领域的利益，也可以认定为谋取商业利益。

　　然而，上述方案所进行的目的论扩张是缺乏根据的。因为，如上文所述，本罪的保护法益在于运行良好的绩效竞争机制，而非竞争主体之间的机会平等。在行贿人通过贿赂获得其他利益，进而才能获得商业利益的情况下，其实际上只是破坏了竞争主体之间的机会平等，而没有破坏运行良好的绩效竞争机制。例如，行为人A需要前往M国参加工程招标会议，但因为签证问题，其与同时竞标的有力竞争对手B和C均难以在约定期限内参加招标会议，最终，A通过贿赂海关人员，违规进入M国，在B和C未能参与竞争的情况下获得了利润巨大的工程项目。在这种情况下，便很难认为A破坏了运行良好的绩效竞争机制，因为招投标仍是按照客观透明的标准、根据市场绩效规则开展的。故而，从本罪的保护法益出发，将利益限制于商业领域才是更为妥当的解释方案。

　　其二，对于不正当的判断，目前存在“国内标准说”与“国内或国外标准说”两种不同的观点。前者主张，应当参照我国在对非国家工作人员行贿罪中不正当的认定标准，根据“两高”所颁布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定进行判断。后者则认为，只要根据国内标准或者外国（国际）标准认定某一利益属于不正当，其便属于不正当利益。

　　从本罪的保护法益出发，上述两种观点均有待商榷。就不正当的判断而言，可以考虑的标准有竞争主体所在国的标准、竞争市场所在国的标准、收受贿赂方所在国的标准。既往研究关注的焦点在于我国标准与外国（国际）标准，即竞争主体所在国的标准（我国标准）和收受贿赂方所在国的标准（外国或者国际标准）。一方面，我国对于“不正当”的认定是较为宽泛的。因此，与其他国家相比，我国所认定的“不正当”的范围极有可能超出收受贿赂国或者市场竞争实际发生国所认定的范围。在根据竞争市场所在国的标准认定利益属于正当，而根据我国标准认定利益属于不正当的情况下，由于利益产生于竞争市场所在国的经济系统中，只有违背竞争市场所在国的标准，才意味着破坏了运行良好的绩效竞争机制，故而没有必要按照我国的标准将相关行为认定为犯罪，否则会使得国内法遭受法律霸权主义的诘难。另一方面，如果根据收受贿赂方所在国的标准判断利益正当与否，便是脱离了市场竞争来理解本罪的保护法益。该观点将海外贿赂犯罪的保护法益理解为外国或者国际职务的廉洁性。在此基础上，只要违反受贿公职人员所属国或相关国际组织的标准，即可认定行为人侵害了外国或者国际公共职务的廉洁性；行为人所谋取的利益，也就应被评价为“不正当利益”，进而将相关行为纳入规制范围。这存在上文所述的“外国或者国际职务的廉洁性说”的弊端。因此，基于人类命运共同体下的共同利益观，从国际市场中运行良好的绩效竞争机制出发，应当采取的是竞争市场所在国的标准。

（二）外国公职人员与国际公共组织官员的范围

　　在确定作为行贿对象的外国公职人员和国际公共组织官员的范围时，各个国家之间的评价标准并不统一。例如，在Siemens/Enel案中，德国联邦最高法院（BGH）援引国际条约的解释性说明，否认了意大利电力公司ENEL Produzione和Enelpower员工的外国公职人员身份，意大利司法机关却将ENEL的员工认定为公职人员。

　　对此，有三个可能的评价标准：其一，适用国的法律（此处为我国法律）标准；其二，公务员所属国的法律标准；其三，自主的、基于公约的标准。就我国目前的规范设定而言，我国法律标准与一个自主的、基于公约的公务员认定标准是一致的。因为，当前理论与实践均认为，应当直接沿用《公约》的相关规定，即根据《公约》第2条对于“术语使用”的规定，将外国公职人员界定为外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；将国际公共组织官员界定为国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。因此，在我国语境下，需要讨论的问题便是，在适用海外贿赂犯罪判断外国公职人员与国际公共组织官员的身份时，应当适用我国法律标准还是公务员所属国的法律标准。

　　一方面，从法益出发进行的目的论解释并不支持适用公务员所属国的标准。因为，只有当海外贿赂犯罪的保护法益是外国或者国际组织职务行为的廉洁性时，采用受贿者所属国的法律标准才是合理的。在这种情况下，需要由受影响的国家来确定哪些人的贪腐行为会影响其公共服务的廉洁性。但是，如上文所述，本罪的保护法益是运行良好的绩效竞争机制。而若是某一受贿者所属国的法律标准与市场竞争不甚相关，那么所适用的判断标准便是背离了本罪的法益保护要求。另一方面，适用公务员所属国的标准会引起法律适用的正当性缺失问题。这意味着，海外贿赂犯罪的适用范围将交由外国立法者决定，该条款将成为一种“空白条款”，其效力将取决于其他国家的决定，并可能因受贿国家的不同而有所差异：对某人的馈赠可能在一个公务员外延较广的国家被视为犯罪，而在另一个公务员身份定义更为严格的国家不构成犯罪。

　　相反，由于我国海外贿赂犯罪的适用应当以人类命运共同体下的共同利益观为指引，在确定公务员的身份时沿用能够体现国际共识、承载各国共同利益的《公约》标准才具有正当性。但是，基于我国法律标准沿用《公约》的相关规定仍然会面临不少问题。这主要是因为，《公约》的相关规定并未从实质上明确外国公职人员和国际公共组织官员的根本特征，在具体判断时，仍然需要采用实质的规范性评价标准。例如，对于如何理解公营企业，均认同转化《公约》规定的既往主张之间同样存在分歧：有论者认为其必须是国家资本全资持股企业，也有论者认为其必须是由政府实际经营的企业。

　　对于此类问题，必须基于本罪的保护法益进行目的论解释。因为刑法的片段性特征，其仅对对国际市场中运行良好的绩效竞争机制造成显著侵害的行为施加刑罚处罚。而考虑到公共事务对于国际市场竞争中客观透明的标准及运行有效的绩效竞争机制具有关键影响，且公共采购等事宜还直接影响国家财政状况和各国纳税者的相应福祉，因此，涉及公共事务的交易如果未能遵循客观透明的标准，将对运行良好的绩效竞争机制造成严重侵害。故而，必须通过刑法严格规制此类行为。基于此，应当从行贿对象的职能出发界定其身份。也就是说，只需要行贿对象能够根据其职能对于公共事项的决定施加关键影响，便符合行贿对象的身份要件。据此，在确定公营企业时，是否由国家资本全资持股还是由政府实际经营便不再重要。如果某个由国家资本部分出资持股的企业实际上被用于履行国家职能或者承担公共事务活动，那么该企业便属于公营企业，行使相应职权的员工则属于外国公职人员。而如果由政府所实际经营的企业在基本上与不享受优惠补贴或未享有其他特权的私营企业相当的基础上开展日常运作，则该企业便不属于公营企业。即便是该企业中对于市场经营事项具有决定权限的员工，也不属于外国公职人员。质言之，只要当企业的业务活动与国家权力之间存在表征关系时，即是在代表公权力行事时，其便属于海外贿赂犯罪中的公营企业，行使相关职权的员工便属于外国公职人员。

六、结语
 

“积极参与反腐败全球治理”和“推动构建公正廉洁的人类命运共同体”，离不开在正确的法益观念的指引下妥当理解与运用海外贿赂犯罪条款。可针对这一条款的保护法益或正当性基础，无论是纯国内法治视角下的法益论，还是国际法治视角下的法益论，抑或在二者之间叠加拼接的“经济秩序+外国或者国际职务公正性说”，均存在难以克服的局限性。为了澄清海外贿赂犯罪立法的正当性及指引海外贿赂犯罪的妥当适用，亟待重塑其保护法益。对此，跳出“国内/国际法治”视角，立足涉外法治视域，人类命运共同体理念下的共同利益观为解决难题提供了新的方向指引。其秉持价值理性国际主义观念，立足于互利共赢模式下对世界经济发展的追求和人民利益的保障，贯彻发展主义人权观，能够有效应对领先法律制度的帝国主义化，实现我国打击跨境腐败国际理念的规范转化，助力全球反腐败治理的法治化、民主化。基于共同利益观，在厘定海外贿赂犯罪的保护法益时，运用基于宪法的解释方法促成本国利益与他国利益及全球利益的有机融合便具有了正当性根据；而公平的国际竞争作为贯彻互利共赢战略、增进各国人民福祉的关键，应当被作为海外贿赂犯罪保护法益的构建基础。对于公平的国际竞争，竞争者之间的机会平等缺失目的正当性与手段妥当性，不宜被作为海外贿赂犯罪的保护法益；而运行良好的绩效竞争机制不仅契合人类命运共同体下的共同利益观，而且具有切实的教义学根据。以运行良好的绩效竞争机制作为保护法益，能够明确海外贿赂犯罪构成要件要素的判断要旨。

来源：《政治与法律》2026年第8期“实务研究”栏目

作者：邹宏建，上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士