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一、网络水军犯罪的刑法治理难题

网络社会的特点是通过控制流量、制造流量来形成人气，从而以这种人气为支撑扩大信息的影响力，以此销售商品或扩大个体的知名度，或者造谣诽谤、污蔑他人、诋毁他人商业信誉或商品声誉。网络水军正是通过控制流量、制造流量来实现传统的侮辱、诽谤、虚假广告等犯罪的网络化升级，且犯罪涉及责任主体庞大，由此导致复杂的刑法治理难题。

（一）网络水军犯罪的归责范围存在宽严失序问题

网络水军的被害人是单一的，而涉及的责任主体是多元的，涉及教唆者、组织者、实施者（造谣信息的撰写者、发布者、复制发布者等）、转发者、恶意评论者、技术支持者、网络平台等多个主体。因此，网络水军犯罪属于一种“多对一”的损害。从司法实践来看，随着网络实名制的有序推进，网络水军犯罪的实施者、转发者、恶意评论者通常会最早“浮出水面”。但是，网络水军的其他责任主体的刑事责任判定存在难题，由此导致司法实践中网络水军犯罪的归责范围存在宽严失序问题。

第一，“前端”水军定罪难。网络水军是一个产业链，在类型上有“前端”水军与“末端”水军之分，前者多是同业竞争的公司、企业等幕后金主，后者多是充当推手、枪手、黑公关等角色的自媒体（个人）或网络水军企业。网络水军的教唆者、组织者作为“幕后人员”，两者在交易时存在匿名化问题，存在识别发现难、调查取证难、法律定性难、追究穷尽难等执法司法困境。网络时代，公司、企业、明星、网红、律师等会选择通过流量吸粉，来提高自身的影响力与知名度，并且这种自我宣传或广告通过诸多的自媒体账号来实施。如果公司通过网络博主进行广告宣传，并约定了商品、服务营业额的分成比例，而网络博主雇用网络水军进行虚假广告宣传以增加商品或服务的营业额，此时就存在网络博主的行为是否属于实行行为过限的争议。加之，商品或服务的供应商能否被认定为网络水军的教唆者、组织者，通常会因为交易的匿名化而存在认定困境，从而导致司法实践更多是惩罚“末端”水军，而“前端”水军难以被发现、被定罪。

第二，网络平台定罪难。就网络水军犯罪帮助者的刑事责任认定而言，也会面临认定为技术中立免责抑或犯罪的定性分歧。在互联网时代，网络平台为了流量，会主动推送博眼球的信息，或者通过出售流量包等方式引流，从而通过算法扩大虚假信息的传播量和影响力。网络平台的权力作为一种不同于个人权利、政府公权力的第三种权力，在信息管理上具有绝对的支配权，包括限流、删除、澄清等。但是，网络经济是流量经济，在“流量为王”的数字经济时代下，网络平台对自媒体博主的信息审查缺乏应急机制，甚至借助流量包等方式增加流量，导致部分虚假信息大面积传播，此时网络平台是否构成拒不履行信息网络安全管理义务罪抑或诽谤罪等基本犯之帮助犯通常存在争议。司法实践中多倾向于追究平台未尽审核义务的行政责任，而不是追究其刑事责任，导致网络平台在防范网络水军犯罪方面缺乏担当。

第三，追责范围确定难。网络水军的产生与蔓延通常是由各类主体共同推动的结果，大量低俗、恶意的评论不仅会严重破坏网络空间秩序，而且会加剧被害人的社会性死亡，甚至带来严重的身体、精神伤害。网络水军犯罪是“群体性暴力”，众多犯罪人之间存在明确的分工，这种分工并不是基于“共谋”，而是教唆者、组织者等之间通过互联网形成的“自发秩序”，这一组织结构弱化了不同主体之间的横向联系，并带来了新的挑战，其中如何确定网络水军的追责范围，实践中的做法也不统一。例如，某网民作为某网络大V的铁杆粉丝，对网络大V发布的每一条信息均予以转发。司法实践通常认为，对于此类转发者，其仅存在不尽职审查信息来源及其真实性的过失，较难以“共谋”为由认定为共犯，且深受“法不责众”观念影响，大面积追究刑事责任会导致产生更多的社会对立面。如果法教义学仍旧以“共谋”为共犯的认定标准，缺乏“共犯优先”处理规则的建构，就会导致惩罚范围变窄等不公平现象。

（二）网络水军所涉犯罪认定存在严重分歧

网络水军犯罪包含的行为类型复杂，可以称为“违法犯罪束”。根据《刑法》规定的个罪构成要件与不法行为的契合性进行定罪量刑是贯彻落实罪刑法定原则的要求，但网络水军的行为类型与方式具有多样性，涉嫌罪名种类较多，会形成犯罪链条化与构成要件碎片化之间的矛盾。

首先，罪名适用不清。网络水军与《刑法》中的非法经营罪、编造和故意传播虚假信息罪、虚假广告罪、寻衅滋事罪等多个犯罪的实行行为之间具有契合性，从而导致司法实践中存在罪名选择难题。从司法实践来看，司法机关会根据网络水军的具体行为模式、主观故意及危害结果，适用不同罪名定罪处罚：（1）如果网络水军接受客户委托，发布含有欺诈性、诱导性内容的信息，特别是为诈骗、非法集资、赌博等犯罪活动提供引流服务，则可构成《刑法》第287条之一规定的非法利用信息网络罪。例如，“王某非法利用信息网络案”、“李某某等人非法利用信息网络案”等。（2）如果大规模传播虚假信息，或恶意炒作、攻击诋毁、扰乱社会秩序的，涉嫌《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪。（3）如果行为人在提供服务过程中获取并出售、提供用户账号、联系方式、浏览记录等数据，构成《刑法》第253条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”。（4）如果行为人以营利为目的，长期从事有偿删帖、发帖、刷榜等业务，或者明知是虚假信息还通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成《刑法》第225条规定的“非法经营罪”。在司法实践中，行为人组建网络营销公司，雇用人员在各大论坛、社交媒体平台上进行有偿删帖、发帖而从中牟取暴利的，司法机关对此类行为人通常以非法经营罪定罪。例如，“薛某某、王某某等非法经营案”、“北京某公关顾问有限公司、姜某非法经营案”、“李某兵非法经营案”、“韩某明非法经营案”、“杨某宇、卢某等非法经营案”。（5）网络水军提供“广告推广”“信息发布组织”等服务的行为，构成《刑法》第287条之二规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”，例如，“林某等帮助信息网络犯罪活动案”。除上述罪名之外，还涉及“虚假广告罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”等。由上可见，网络水军的不同行为模式会构成不同犯罪，涉及犯罪种类繁多，罪名选择难题初见端倪。

其次，存在滥用口袋罪的风险。我国刑法中寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪等罪名均呈现口袋罪的属性。张明楷教授指出：“口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。”例如，对于有偿删帖、有偿发文等行为，因不符合诽谤罪、虚假广告罪等明确罪名而选择非法经营罪。在当代司法实践中，“借助包括非法经营罪在内的口袋罪来实现刑法对社会治理的功能，构成我国社会治理体系的特点”。这一社会治理策略其实是一种治罪思维，即一定要寻找罪名来惩治犯罪人，并且打着“实现刑法正义”的旗号治罪。需要特别指出的是，这一“治罪逻辑”还有司法解释的根据，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日印发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络犯罪司法解释》）第5条把网络水军发布虚假信息的行为解释为寻衅滋事罪，而第7条又把此类行为解释为非法经营罪。

再次，容易形成竞合论上的重大争议。犯罪有轻重之别，网络水军实施的多是帮助性的“技术服务”，由此产生重罪共犯与轻罪实行犯的竞合问题。个罪构成要件的碎片化是指随着犯罪分工精细化，所有犯罪都可以纵横剖解为若干犯罪环节。例如，对网络水军以网暴企业方式诋毁公司商业信誉的行为，是成立损害商业信誉、商品声誉罪共犯还是独立成立非法经营罪、非法利用信息网络罪等，应否采取共犯优先的竞合规则等，理论上均存在争议。实践表明，损害商业信誉、商品声誉是网络水军实施犯罪的主要类型。商业信誉、商品声誉是企业人格权益的内容，也是企业健康发展的重要保障。《中华人民共和国民营经济促进法》第59条规定：“任何单位和个人不得利用互联网等传播渠道，以侮辱、诽谤等方式恶意侵害民营经济组织及其经营者的人格权益。”互联网时代，商业信誉、商品声誉关系公司、企业存亡，商业信誉、商品声誉受损不仅可能导致公司、企业股价下跌、产品滞销，给公司、企业带来严重的财产损失，甚至导致公司、企业破产。网络水军正是抓住这一“商机”，通过网络谣言诋毁公司、企业的商业信誉、商品声誉来谋取高额利润。

例如，A公司和B公司生产相似的产品。2020年10月至11月，李某作为A公司营销部副部长，安排本部门营销组组长王某联系C公司法定代表人胡某，要求其撰写B公司产品使用劣质配件的负面文章并予以发布。后胡某安排C公司工作人员制定传播规划，先后撰写25篇内容虚假的文章。这些文章经李某、王某审核后，由林某等多名自媒体从业人员通过其在不同网络平台的数十个自媒体账号发布。随后，李某又安排王某联系D公司（从事广告业务）针对上述文章编写负面评论，由D公司工作人员或其委托的网络水军进行发布，并通过互评、点赞等方式保持热度。2020年“双11”期间，相关自媒体账号在多个网络平台集中发布有关B公司产品虚假负面文章135篇次，阅读量共计100余万。B公司多个区域的经销商因受上述虚假文章误导而大量退货。根据某会计师事务所出具的专项审计报告，在此期间，B公司产品被退货导致直接经济损失65万余元；B公司市场份额及预估销售额下降，估算毛利损失和销售费用损失合计为1900余万元；B公司股价下跌幅度为14.54%。

该案法律适用中，面临两大争议问题：（1）是否成立基本犯的共犯。在该案中，林某等人明知所发布的内容为虚假信息，仍参与发布、评论负面文章，并通过互评、点赞等方式保持热度。这一行为是否构成损害商业信誉、商品声誉罪的共犯，在理论与实践上存在争议。一种观点认为，从现有信息来看，相较于李某等人的行为，林某等人的行为社会危害性较轻，故不宜认定林某等人的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪，而应以行政处罚追究其责任，似乎更符合刑法谦抑性。另一种观点认为，林某等人在未核实信息真实性的前提下，明知A公司与B公司系竞争关系，仍接受委托、发布不实信息，与李某等人构成共同犯罪。（2）在肯定构成损害商业信誉、商品声誉罪共犯的前提下，还涉及非法经营罪与损害商业信誉、商品声誉罪共犯竞合的争议。《刑法》第225条规定的非法经营罪有“以营利为目的”的限制，且具有“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”等入罪标准。对于从事有偿删帖、点赞、评论等非法经营行为的，如果违法所得数额达到一万元以上，则构成非法经营罪，同时构成损害商业信誉、商品声誉罪共犯。对此，是采取“重罪优于轻罪”的竞合处理规则，还是按照“轻罪优于重罪”的竞合规则处理，抑或贯彻落实“明确优于不明确”的竞合处理规则，这既涉及法律逻辑问题，更与法律的价值判断相关。传统的“重罪优于轻罪”的竞合处理规则强调刑罚与犯罪性质、轻重的对应，主张重罪重罚、轻罪轻罚的“机械对应”，认为司法机关不能放纵对犯罪人的惩罚。可见，这一竞合处理规则的价值判断是刑罚正义。“轻罪优于重罪”的竞合规则强调立法者的错误不能由犯罪人“买单”，法条竞合或想象竞合作为立法矛盾是立法自身的不科学导致的，立法者存在明显“过错”。在立法者存在过错的情况下，应当采取“轻罪优于重罪”的竞合规则，从而以司法倒逼立法走向科学化。然而，“轻罪优于重罪”的竞合规则的逻辑前提存在错误，因为立法者不是上帝，并不能像数学公式般明确犯罪之间的互斥关系。历史经验表明，立法一旦制定就通常滞后于社会生活，不同犯罪在涵摄行为上的交叉与竞合不可避免，所谓以司法倒逼立法走向科学化并不具有可行性。更何况，讨论明确罪名的共犯与口袋罪的竞合，对网络水军是否应当同时认定为口袋罪缺乏深入讨论，还存在口袋罪被滥用的嫌疑。

最后，存在疑难的法益衡量难题。法律实践中比较疑难的问题是，网络水军以揭发违法犯罪、政府执法乱象、社会不文明行为等为由对他人或单位实施网暴，但又存在严重的夸大其词现象。吴思先生在《潜规则：中国历史中的真实游戏》一书中提出“合法伤害权”的概念，顾名思义，它是指在合法的外衣下拥有权力的人或机构利用规则、制度等手段，对他人造成伤害的一种特殊权力。网络水军有时候会借助“揭发违法犯罪”“揭露学术不端”“声讨不文明行为”等合法外衣，对他人或单位实施网络暴力，导致被害人向各大网络平台投诉无门。这其实是法律在治理网络水军时面临的法益冲突难题，即尽管法律必须充分保护无辜受害者的合法权益，也不能忽视网络监督的积极作用。毕竟，网络在监督违法犯罪方面具有积极价值，不仅有利于公民检举和预防违法犯罪，而且有助于督促行政机关、司法机关查处违法犯罪。同时，“不受随意网络滋扰的权利”“被遗忘权”意味着任何人不应当为网上的不当言论所打扰，这是公民人格权、隐私权、信息安全权等权利的重要组成部分。因此，刑法如何在权利保障与法益保护之间达到平衡，本身就是一个法益衡量难题。

面对上述法律适用难题，刑法理论需要发挥“固根基、补短板”的作用：首先，讨论刑法面对网络水军这一新型违法犯罪的刑事政策立场选择；其次，就这一新型违法犯罪所涉及的刑法问题进行细致的法教义学梳理，以合理应对网络水军犯罪。

二、从严治理：刑法规制网络水军犯罪的刑事政策立场

网络水军治理在归责层面存在“预防性扩张”与“责任主义坚守”的张力，这不单纯是一个法教义学问题，而是需要实现从“现象认知”到“制度策略”的基本转变，这就离不开刑事政策立场的选择。刑事政策是刑法立法、刑事司法的指挥棒，采取什么样的刑事政策立场是网络生态治理的关键。网络水军犯罪在不法行为层面具有聚众性的特点，在不法结果层面具有聚量性映射的属性，不仅参与主体众多，而且存在不法结果的实质性放大效应，从而对被害人及网络秩序造成更为严重的危害。因此，需要坚持从严治理的刑事政策立场。

（一）政策选择：严密网络水军所涉犯罪的刑事法网

刑事政策是一种根植于刑事法治，但又超越刑法体系的犯罪治理策略与技术。它以刑法的有效性为目标，旨在回应外部的社会和政治需要，强调宽严相济和治理效果。我国目前的刑事政策体系中，除作为整体的宽严相济刑事政策外，还有“少杀、慎杀”死刑政策等局部的刑事政策。整体的刑事政策针对所有犯罪，局部的刑事政策针对特定犯罪。刑事政策作为刑法立法、刑事司法与刑罚执行的指南，需要集中反映犯罪结构的变动及一般民众、政治家等不同主体的犯罪治理诉求，同时其与刑法教义学之间存在相互制约的关系。“在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。”随着社会转型时期的网络水军新型犯罪不断蔓延，刑事政策如何看待这些犯罪，就成为刑法教义学始终绕不开的命题。

法解释学上，有学者从刑法谦抑性的角度提出，刑法应当审慎规制网络水军实施的行为，进而主张发挥前置法和技术手段对网络水军治理的积极作用。诚然，网络水军治理离不开法律手段与技术手段的融合，也需要运用刑法、行政法、民法等进行一体化规制。不过，网络水军与科技领域的犯罪不同，它不是科技发展中技术创新伴生的风险，而是滥用恶意技术的时代产物。加之，这一行为具有严重的法益侵害性，在网络时代亦有快速蔓延态势，应当对其强调从严治理的刑事政策立场。待此类违法犯罪稳定在一定规模后，再对其适当从宽处罚，以实现宽严相济。关于这一主张的理由是：

首先，符合网络水军犯罪的不法属性。刑法如何规制网络水军的行为，看似是刑法的边界问题，其实背后涉及的是刑法如何看待扑面而来的新型网络犯罪问题。众所周知，在数字经济时代，网络犯罪是数字经济发展的最大风险，也是一种利用网络技术实施的新型犯罪，背后隐含着权力结构的改变。就网络水军犯罪而言，它是犯罪人利用网络技术及网络的辐射效应实施的违法犯罪，已经从早期的商业推手演变为破坏网络生态的“毒瘤”，其法益侵害呈指数级放大。尽管这类违法犯罪侵害的仍然是传统的公民人格权、公司/企业的商誉权，但因网络水军是一种典型的聚合型群体违法犯罪，具有参与主体广泛、传播速度快、辐射范围广、影响时间久远等特点，导致对公民的人格权、公司/企业的商誉权的侵害更为严重。以网络营销为例，“‘网络水军’团伙利用群控软件同时对上百部乃至上千部手机发出指令，大量‘僵尸’账号闻风而动，像提线木偶般在电商、短视频等平台上进行点赞、转发，几分钟内就能拉升营销产品的热度......”加之，网络水军具有丰厚的利润回报，导致此类违法犯罪快速增加，需要从严治理。再以网络平台的不作为犯罪为例，网络平台目前已经成为公权力、私权利之外的第三种社会权力，打破了国家与社会的二元结构，正在重塑经济与社会秩序。网络平台的不作为正是造成网络暴力和形成网络水军的重要原因。对网络平台不作为造成的法益侵害或法益侵害危险行为追究刑事责任，符合网络水军犯罪的社会危害性。

其次，具有明确的理论支撑。作为刑事政策的策略选择，从严治理犯罪的刑法立场主要适用于犯罪惩罚概率比较低而犯罪发展迅速的情况。在某种犯罪的惩罚概率比较低、犯罪规模大、执法成本高昂的情况下，运用和加大刑法的打击力度就是一种较为合理的刑事政策选择。如果犯罪的预期收益小于预期成本，理性人会选择放弃犯罪。但是，犯罪的预期成本不能简单等同于刑罚给罪犯带来的直接不利后果，因为犯罪成本由显性成本和隐性成本构成，而隐性成本又包括潜在成本和机会成本。其中，潜在成本在犯罪成本构成中占比最高，其又由惩罚严厉程度和查处概率这两个因素的乘积决定。因之，如果某种犯罪的查处概率接近于100%，则犯罪成本近似等于刑罚对犯罪人造成的痛苦，根据等价报应配刑就会出现犯罪成本与犯罪收益均衡的局面；当某种犯罪的查处概率较低时，根据等价报应配刑就会导致犯罪成本与犯罪收益失衡。要改变这种局面，只有提高刑法的严密性和刑罚的严厉性，才能弥补查处概率低导致的成本下降。以贿赂犯罪为例，因贿赂犯罪人之间存在牢固的“攻守同盟”，此类犯罪的发现概率较低，存在发现难、取证难、定性难等难题，刑法只有适当增大惩罚强度，才能具有更好的犯罪预防效果。

最后，具有参考经验。刑事政策代表国家治理犯罪的策略与技术，迄今为止，宽严相济刑事政策是最为合理、公正的刑事政策。新型犯罪是社会转型发展过程中新出现的犯罪类型，如何看待新型犯罪是刑事政策的核心议题。经济犯罪扑面而来成为犯罪治理的新问题，如果刑法对此以其属于新型犯罪为由实行宽宥，则会陷入“刹不住车”的困境。相反，对新型犯罪采取从严治理策略，待犯罪规模维持在一个相对稳定的状态后，再调整从严治理的策略，反而更加有助于提升犯罪治理的成效。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪后，司法机关对危险驾驶罪坚持从严治理策略，极少有被宣告缓刑的案例。待危险驾驶罪的规模维持在一个相对稳定的状态后，危险驾驶罪的治理开始强调“从宽”处罚，不仅司法解释提高了危险驾驶罪的入罪标准，而且明确了“但书条款出罪”的几种特殊情形。这一司法经验表明，面对网络水军这一新型违法犯罪，坚持从严刑事政策才能取得更好的犯罪预防效果。如前所述，在网络违法犯罪的执法司法层面，网络水军存在发现难、取证难、定性难等困境，这需要通过适当加大刑法的惩罚力度来实现犯罪预防的目的。加之，网络水军目前仍呈现明显的高发态势，司法机关对此类犯罪应当慎用或不用缓刑，以体现从严治理的立场。从更深层的角度观察，如何有效预防网络水军实施的违法犯罪，表面上看是一个法律的宽严界限问题，实质上是法律信仰问题。人们之所以会信仰刑法，关键在于刑法给普罗大众以确定性——犯罪必会受到恰如其分的惩罚，无罪的人确定不会受到刑法追究。如果犯罪发生后没有及时得到妥当的惩罚（如惩罚不足或惩罚过度），就会严重削弱大众对刑法的信仰。

从严治理的刑事政策是一个完整的体系，其首要策略是严密法网，即刑法不仅打击具体实施者，也对教唆者、组织者、技术帮助者等进行“全链条”惩罚。我国刑法已经形成较为严密的规制体系，当前最为关键的是激活刑法条款，正确适用罪名以实现对网络水军的妥当惩处。对网络水军进行“全链条”惩罚，关键在于对产业链的上游（需求者/组织者）、中游（技术/服务提供者）、下游（具体执行者/水军账号）及不履行网络安全管理义务的网络平台进行全方位的刑事追究，通过严密法网来实现有效预防网络水军的立法目的。在这一全方位的刑事追究模式下，尤其不能忽视网络平台的刑事责任。网络平台在维护网络生态环境、预防网络犯罪、保障他人合法权益等方面具有类似于保证人的地位，应当采取积极有效的措施预防和打击网络水军犯罪、网络暴力等严重危害网络秩序的行为。网络水军因技术而生，借助网络平台而泛滥。网络平台不仅是网络业务的经营者，也是良好网络生态的塑造者和网络秩序的守护者，不履行“保证人”的义务会面临刑事责任追究，具体如下：（1）网络平台实施的拒绝删除、流量引流等行为并不属于中立的帮助行为。例如，网络平台对于多次发生的网络暴力、网络水军犯罪视而不见，尤其是在被害人已经投诉或监管部门要求整改的情况下仍然拒绝删除，或者借助平台算法推荐信息导致谣言传播范围扩大，或者某一用户曾多次发布虚假信息且被平台处理，但平台对其后续发布的类似内容未进行严格审核，这些都属于没有履行监管者的作为义务。（2）如果有证据证明网络水军与网络平台通谋，共同实施网络暴力等违法犯罪，或者网络平台明知信息虚假仍放任传播或提供技术支持（包括不作为），则已经突破中立帮助行为边界，涉及诽谤罪等基本犯的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪之间的想象竞合，应当按照从一重罪处罚。（3）对于通过软件工具开发AI写作、群控账号等功能一键代发帖文，为网络水军操纵账号、炮制话题提供便利的网络平台，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

网络水军本身就是一个复杂的群体，涉及教唆者、组织者、实施者、转发者、恶意评论者、网络平台等责任主体，他们组成一个相对稳定的“违法犯罪共同体”，呈现较为复杂的“责任主体束”。其中，转发者、恶意评论者的刑事责任追究是争议较多的问题。笔者认为，对转发者、恶意评论者不能以“法不责众”为由免除其责任，可以采取诸如盗窃罪中“多次盗窃”“入户盗窃”的入罪标准，对多次（3次以上）转发和多次（3次以上）恶意评论行为应当认定为犯罪，但可以按照从犯处罚。对于没有达到3次以上的转发者、恶意评论者应当以行政违法行为论处。从严治理网络水军犯罪还应当强调刑事责任追究的“纵横切割”，采取从犯的最小从属性来界定负责的范围。一方面，对于网民在网络空间发布信息形成的一般舆情，如果后期为网络水军所操控，对此信息予以大量复制、转发和恶评的，对起初发布信息者并不适合以侮辱罪、诽谤罪等追究刑事责任，但对网络水军实施的行为仍需要追究刑事责任。另一方面，在网络水军内部，如果网络水军的实施者、组织者为未成年人而不负刑事责任，并不能因主犯不构成犯罪而免除恶意转发者、评论者等从犯的刑事责任。

总之，从网络水军的治理立场来看，网络水军呈现快速发展态势，而被发现和惩处的网络水军数量极为有限，因此，对网络水军犯罪应当采取从严治理立场。这主要是指严密刑事法网，而不是一律加大惩罚力度，对此，黑格尔早已指出：“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”

（二）功能主义刑法解释论对刑事政策与刑法体系的贯通

从严治理网络水军的政策，涉及刑法解释上的扩张与谦抑，必须借助功能主义刑法解释论来实现。功能主义刑法解释强调刑法适用与社会发展之间的协同性，主张在刑法规范与社会需求之间建立供需平衡机制，追求刑法解释结论的妥当性与刑法的有效性，尤其是强调对刑法解释结论之可能后果的利弊分析，以免造成刑法与社会之间的“裂隙”。功能主义刑法解释的积极价值在于，解释者能够根据社会发展变化明确刑法规范的含义与意义，避免因机械适用刑法导致司法裁判与社会生活脱节，使刑法能够更有效、更积极地应对新型犯罪。

功能主义刑法解释论在网络时代具有广泛的适用空间，有助于解决稳定的刑法文本与不断变化的网络犯罪之间的冲突，使刑法成为网络时代的“活法”。犯罪以网络方式呈现，而刑法典对犯罪的网络化形态缺乏明确规定，需要运用功能主义刑法解释（主要是扩张解释）把此类行为纳入刑法管辖，而不是频繁地进行犯罪化立法。这是因为：一方面，网络犯罪的特点就是“变化”。网络技术日新月异，犯罪手段不断翻新，立法者构建的刑法规范和司法者适用的裁判法则，永远落后于网络犯罪的发展态势，甚至可以说，网络犯罪人带着立法者、司法者“奔跑”。如果不采取功能主义刑法解释论，就无法合理应对复杂多变的网络犯罪。另一方面，功能主义刑法解释论奉行目的理性导向，强调在封闭的法教义学体系中融入社科法学的思考，即“对刑法体系进行理论建构或者对刑法条文进行解释时，考虑刑法在社会系统中所承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与刑法解释”。毕竟，刑法具有社会治理法的属性，刑法解释不应仅停留在对法条文义的逻辑推演，更应当关注刑法规范在社会治理中的功能及达成的效果，如减少社会对立面、促进经济发展、增加就业机会等看得见的效果。

第一，功能主义刑法解释论“青睐”的扩大解释。例如，《信息网络犯罪司法解释》把“社会秩序”这一存在形态从物理空间扩展到网络空间，把网络水军发布虚假信息的行为解释为扰乱社会秩序进而认定为寻衅滋事罪，从而引发网络空间秩序是否存在真实混乱的质疑。毕竟，从经验上判断，物理空间的社会秩序混乱会导致人员伤亡和财产损失，但这一社会损害在网络空间通常不会发生。再如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条对“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的”“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”行为，如果情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；但《刑法》对这两类行为并无相关犯罪规定。网络水军肆意传播涉及他人隐私的涉性视频或图片，但《刑法》对这种严重侵犯他人隐私的行为并没有规定独立罪名。在司法实践中，司法机关最终“绕道”把未经同意传播私密图像行为定性为传播淫秽物品罪或侮辱罪。侮辱罪保护的法益是人格权，隐私权是人格权的一种，从法益保护的同一性原理出发，把未经同意传播私密图像行为认定为侮辱罪，是扩大解释，而不是类推适用。但是，把未经同意传播私密图像行为定性为传播淫秽物品罪是一种类推适用。这一司法选择的逻辑是，行为本身具有严重的法益侵害性，必须予以刑罚处罚，最终选择与此关联度不高的罪名。然而，这一“客观主义”立场会导致目的与手段的分离，因为网络水军的目的行为是通过传播涉及他人隐私的涉性视频或图片来诋毁他人名誉，手段行为是传播淫秽物品，如此定罪存在违背主客观相统一原则的疑虑。

第二，功能主义刑法解释论需要警惕类推适用。现代刑法理论基于人权保障原则，对有利于被告人的类推适用予以肯定，对不利于被告人的类推适用予以否定。非法经营罪、寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏计算机信息系统罪等口袋罪一般被冠以“类推适用”的“恶名”，被认为与罪刑法定原则相冲突。因为类推适用存在“确定性太少、变量太多”的弊端，使刑法类似于一种蛰伏在暗处的“毒物”，猎物随时可能被刑法捕获，严重违背刑法正义。笔者认为，法益保护的同一性原理仅是判断类推适用与扩张解释界限的标准之一，并不是唯一标准。例如，强奸罪保护的法益是性自主权，对男性实施强迫性性行为，同样侵犯性自主权，依据法益保护的同一性原理，违背男性意志的性强迫行为同样成立强奸罪。在法益保护具有同一性的前提下，尚需结合个罪之构成要件进行定型化判断。如果刑法明确对保护法益的行为对象作出限制（如违背妇女意志），则不可以把违背男性意志的强迫性行为解释为犯罪。问题在于，如果刑法对个罪之构成要件采取模糊的规定，如“公然侮辱他人、捏造事实诽谤他人”等，司法机关就很容易以法益保护的同一性为根据进行入罪解释。这种入罪解释是扩大解释还是类推适用，并没有区分和衡量的标准，难以甄别。如何预防这种不当扩张，正确对待个罪之构成要件是关键。刑法追求个罪构成要件的明确性，但构成要件的模糊性几乎是所有犯罪的共性，由此不仅会导致不同犯罪构成要件之间的交叉或重合，而且会导致扩大解释中核心含义与可能含义、固有含义与时代含义的界限不明。以精神虐待为例，甲经常半夜打电话骚扰已经离婚的前妻乙，导致乙精神失常，是否构成故意伤害罪？很显然，这种电话骚扰不属于“伤害”的核心含义，但扩张解释以属于“伤害”的可能含义为由将其解释为故意伤害。如果从“身体法益属于高阶法益”的价值观出发，这种扩张解释就会被司法机关采纳。刑法的可能含义或时代含义不能漫无边际，既需要与社会发展同步同频，如把虚拟财产解释为刑法上的财物，也需要警惕刑法被滥用为打击工具，人为降低犯罪的认定标准，如把人情往来解释为感情投资。

从网络水军的刑法定性来说，需要特别警惕的是客观归责的滥用风险。网络水军既包括传统犯罪的网络化升级，也包括新型恶意技术支撑的新型犯罪类型。如果不能为传统犯罪的构成要件所包含，而刑法对此也没有规定新罪名，就会造成处罚漏洞。例如，对跟踪定位、搜寻他人数字踪迹等严重侵犯他人隐私的行为，由于没有相关罪名与之匹配，只能“放任”这种行为滋生与蔓延。在汹涌的民意驱动下，司法机关可能会选择以相似罪名的适用来填补漏洞。对此，司法实践中的补救办法就是降低对明知的证明要求，即把明知从实际知道扩展到应当知道，包括采取推定方式确定明知，由此导致明知含义的扩张。从司法实践来看，单纯判断不法行为、不法结果与个罪之构成要件的契合性，而不考虑行为人的主观故意在犯罪区分上的定型化功能，不仅会导致刑事犯罪与民事纠纷之间界限的模糊，而且会导致刑法的类推适用。我国刑法理论采取的主客观相统一原则既不是客观主义立场，也不是主观主义立场，有助于最大限度限缩犯罪的边界。如果行为人的不法行为契合个罪之构成要件，但主观上对不法行为及其造成的不法结果缺乏明知或未在具体明知的范围内，就不能被认定为犯罪。在天价手机案、天价葡萄案等案件中，行为人并不能认识到手机或葡萄的价值，因此不能采取客观主义立场定罪量刑。同理，网络水军传播涉及他人隐私的涉性视频或图片，其目的并不是传播淫秽视频，而是借此贬损他人人格，对其按照传播淫秽物品罪定罪处罚就是一种典型的客观主义立场，也是一种忽视行为人明知的类推适用。笔者认为，对于直接故意犯罪（如目的犯），明知的内容不能采取模糊标准或可能性标准，不能以可能知道或推定方法确定明知，更不能以客观上具有法益侵害或侵害的危险等实质解释论入罪，而是必须考虑行为人的犯罪目的等主观要素，以免造成“立法机关把立法难题推给司法并事后苛责司法能动”的法治闹剧。

第三，功能主义刑法解释也不能忽视定罪免刑的规范作用。从犯罪的成立范围与处罚范围的分离角度，有学者指出：“对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立（可以同时给予非刑罚处罚），不必科处刑罚，这有助于实现刑法的法益保护机能（实现预防犯罪目的）与自由保障机能的最佳平衡点。”笔者对此深表认同，司法实践尚需重视《刑法》第13条“但书”条款的出罪功能，把情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外。例如，对于少数恶意评论者，或受雇于人的底层“水军”，若情节显著轻微且认罪态度较好，可以按照“但书”条款出罪。

我们今天所处的时代是一个不确定性增加的时代，刑法如何应对来势汹汹的网络水军犯罪，是当前刑法理论的难题。一方面，一般民众对扑面而来的电信诈骗、网络水军、网络暴力等新型犯罪深恶痛绝，期望刑法能够严厉打击各类网络犯罪。另一方面，面对网络犯罪治理进程中的国家刑罚权扩张，包括定罪范围扩张、量刑加重、涉案财物没收等，人们又担心自己的合法权益被国家公权力侵害。在明确对网络水军采取从严治理的基本政策立场之后，我们尚需对网络水军所涉犯罪进行类型化梳理，以明确体系解释的基本思路。

三、刑法规制网络水军犯罪的体系解释思路

如何让刑法适应网络技术日新月异的变化，这就需要立足网络水军的行为类型进行体系解释，发挥刑法教义学“补短板”的功能。与传统的理解不同，本文意义上的体系解释是一种多维度的存在，涉及刑法内在体系与外在体系、刑法不同条文、刑法与宪法等其他法律、刑法与社会等多重关系，旨在追求刑法解释的目的性与融贯性，实现刑罚处罚的妥当性。

（一）类型化梳理与体系性认定：犯罪认定四步法

犯罪认定需要结合不法行为、不法结果的样态，对其所涉犯罪进行类型化分析，形成“以行为类型定性+以主要罪过选择罪名+以不法结果定量+以保护法益进行检视”的犯罪认定路径。

首先，以行为类型定性。如前所述，网络水军涉及的行为类型众多，包括刷单控评、技术引流、网络暴力等。不同行为类型契合的犯罪构成要件不同，会涉及不同犯罪。因此，对网络水军的行为进行类型化区分并对之匹配恰当罪名是规制的关键。其中，刷单控评如果涉及对商品或服务的全部或部分虚假宣传，则涉嫌虚假广告罪。技术引流以“吸粉引流”为核心，是电信诈骗、网络赌博的预备行为，涉嫌非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。网络水军实施的网络暴力，如果针对一般民众，则涉嫌侮辱罪、诽谤罪；如果针对公司、企业，则涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪。

值得深入讨论的是，如果网络水军以网络黑灰产业链为谋利手段，有组织、有计划地实施刷单控评、网络暴力等行为以牟取经济利益，是否同时构成非法经营罪。由于具有司法解释依据，司法实践对此以非法经营罪定罪的情况较多。但是，这种习以为常且具有司法解释依据的做法存在重大疑问。一方面，不能因网络水军不构成具体罪名而肆意动用口袋罪名。口袋罪中“兜底条款”的适用必须以司法解释明确规定为前提，在没有司法解释明确依据的情况下，以口袋罪中的“兜底条款”治罪就蕴含类推适用的风险。另一方面，非法经营罪的实行行为是一种对合法经营的悖论，即某种行为是否被认定为非法经营，以经营是否取得许可或批准为前提。换言之，非法经营与合法经营属于一种A与非A的互斥关系，如果A本身就不存在，自然也不存在非A。如果某种经营（如贩卖毒品、人口等）在法律上都是被禁止的，就不存在许可或批准的可能性，自然不属于非法经营罪的实行行为。对于网络水军实施的有偿发文、有偿删帖、恶意评论或增加关注量等行为来说，本就不存在合法经营的情况，自然也不存在非法经营的问题，而是一种典型的应当为法律所禁止的行为。就此而言，即使有司法解释依据，这一司法解释也存在类推适用问题，司法机关应当优先选择明确罪名而非适用口袋罪。对此，笔者将在下文中予以详尽讨论。

其次，以主要罪过选择罪名。在网络犯罪中，网络水军实施的犯罪行为种类多样，不同行为侵害的法益不同，涉及罪名较多，因此法条竞合、想象竞合更为常见。如前所述，传统的竞合论处理规则面临新问题，犯罪的界分需要重视主要罪过的定型化作用。明确罪名的确立标准离不开明知的判断，主要罪过就是确定明确罪名的重要标准。主要罪过是周光权教授提出的概念，主要运用于结果加重犯、结合犯及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，即“首先从‘事实上’确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从‘规范的意义上’确定在这些罪过中哪一个是‘次要罪过’，哪一个是‘主要罪过’。最终确定的这个‘主要罪过’就是这些特殊犯罪的罪过形式”。可见，主要罪过是“事实意义”罪过（实际知道）基础上的“规范意义”罪过（应当知道）。主要罪过的确立标准应当以实际知道为依据，兼顾应当知道标准。例如，行为人组织网络水军并实施刷单控评主要是为了提高公司商品和服务的知名度，只是对公司商品和服务有夸大宣传的成分，那么行为人对虚假广告行为就是明知，也是行为人的主要罪过。此外，这一行为可能同时触犯非法经营罪，只是行为人对非法经营是一种应当知道，而这属于行为人的次要罪过。对此，笔者主张应当按照主要罪过定罪处罚，而不是按照想象竞合犯的处理规则进行处理。值得一提的是，在下文“明确优于不明确”的竞合规则中，主要罪过说的引入具有重要意义。对此，下文将予以详细论述。

再次，以不法结果定量。当前网络水军犯罪在入罪标准上存在量化标准缺失、不科学及因果关系证明困难等问题。网络水军涉及的侮辱罪、诽谤罪、非法经营罪等均有情节严重、非法经营数额在5万元以上、违法所得数额在2万元以上等具体的定量要求。众所周知，“定性+定量”是我国犯罪构成要件不同于德日国家之处，即在行为类型定性的前提下，尚需重视不法结果定量的积极作用。罗翔教授指出：“从行为规制的角度，主要责任人员可能构成非法经营罪、编造和故意传播虚假信息罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪；从结果规制的角度，当其行为故意侵犯了特定个体的名誉权和商业信誉，并达到严重程度，可对其主要责任人员动用刑罚。”问题在于，如何评价网络水军犯罪之不法结果的严重程度，网络犯罪的认定对不法结果的要求是否有提高的必要。诚然，我国1997年《刑法》形成于非网络时代，立法机关并没有预设个罪的网络形态。尽管之后的刑法修正案增设了帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪等专门的网络犯罪，但并没有针对个罪之网络形态的专门立法。网络化时代，1997年《刑法》规定的个罪基本上存在网络化形态，且部分犯罪（如诽谤罪）甚至主要以网络方式存在。从电信诈骗、网络暴力等违法犯罪来看，不法行为的溢出效应明显，即一个轻微不法行为将造成更严重的不法结果，不法行为与不法结果之间的因果关系往往会因互联网的放大效应而发生意想不到的突变。例如，在网络空间发布一条造谣信息，因大量网民转发而引起被害人自杀身亡；一条电信诈骗信息发布后被网民广泛转发，最终骗取上千万元财产；等等。笔者认为，鉴于网络水军犯罪是“群体性”犯罪，不法结果非行为人的主观认识所能控制，因此在造成巨大财产损失的情况下，司法解释有必要对此类犯罪的数额标准进行差异化处理：就定罪而言，不宜降低入罪的数额、情节标准，只适于对量刑进行适度微调。例如，对于网络水军的教唆者、组织者来说，应当对实施的全部违法犯罪负责，这是一种类似于犯罪集团首要分子的负责模式，不能以“想不到后果这么严重”等理由免除或减轻其责任。就量刑而言，需要对个罪的加重处罚标准进行适当的提高，以免出现因不法金额巨大导致不符合责任主义原则要求的惩罚。与此同时，就不法结果认定而言，不能严格按照线下犯罪的标准（如经营数额或盈利金额），司法解释需要把信息的点击量、转发量、评论数量等也作为定罪量刑标准。

最后，以保护法益对个罪的构成要件进行检视。某种行为是否需要刑法规制，与该种行为侵害的法益密不可分。犯罪行为侵害的法益，正是刑法需要保护的法益。保护法益对个罪之构成要件的解释具有制约作用，是论证个罪之构成要件涵摄范围的内在根据。其中，有无法益侵害、被侵害法益有无价值、值不值得刑法保护就成为立法论证或司法论证的三大基本维度。（1）如果存在不具有法益侵害的法益阙如现象，如网民正当行使言论自由等基本权利，则不能被认定为犯罪。（2）如果存在法益侵害，但被侵害法益并无价值，这种“法益侵害”应当被视为社会所容忍的行为。例如，因揭发他人违法犯罪导致的商誉损失，法律需要保护高价值法益而牺牲低价值法益，那么在法益衡量后这种商誉并无保护价值。（3）刑法、行政法等都是法益保护法，但其法益也存在一般法益、重要法益、特别重要法益等类别之分，即存在法律保护位阶。因此，需要判断某种法益是否值得刑法保护，把保护重要法益和特别重要法益的情况解释为犯罪，而由行政法等保护一般法益，以正确区分刑法、行政法等的界限。

（二）审慎对待犯罪认定的法益衡量

法益衡量涉及刑法与宪法、刑法与社会等之间的复杂关系，是体系解释的应有之义。网络水军往往伪装成“正义之士”“勇敢者”等网络正面形象，以揭发“学术不端”“违法”“违纪”“犯罪”等为由对政府、企业、个人进行持续性、长期性的攻击，诋毁企业商誉或他人名誉。

对此，哪些属于言论自由，哪些属于网络水军违法犯罪，这是司法实践中的法益衡量难题。例如，以他人论文中的观点瑕疵为由对他人实施持续性的网络暴力，进而把网络暴力演化成揭发他人学术水平低劣、“通敌叛国”等公共舆论事件，对他人的工作生活、学术声誉造成严重影响。此类网络水军很容易被塑造成“正义之士”或“网络斗士”，其行为被认为是言论自由的范畴。此外，面对此类网络水军实施的犯罪，司法实践通常会面临“明知”判断的困境，即行为人因“不知道自己的行为违法”“检举违法乱纪”“出于公共利益考量”等理由而主张排除罪责。

为打破上述困境，第一，以保护法益为主轴。刑法是法益保护法，抽象的刑法规范需要借助法益厘清、法益衡量等方式予以具体化、理性化，使犯罪认定具有可衡量、可论证的确定性、合理性。法益有生命法益、健康法益、财产法益、秩序法益、观念性法益等类别区分，不同法益之间存在重要性差异的位阶划分。法益衡量就是以个罪之保护法益为主轴的判断，即通过不同法益之间的比较与权衡，找到法益衡量的平衡点。法益衡量强调保护法益与牺牲法益之间的权衡，不仅需要重视保护法益与牺牲法益的重要性比较，而且需要把宪法上公民的基本权利纳入法益衡量的范畴。宪法保障公民的言论自由，目的在于揭发违法犯罪、发现真理、保障民主等，但言论自由也有其边界，即不能危害国家安全、公共安全和侵害公民的基本权利。以揭发他人违法违纪的网络水军为例，其行为有法律限度，行为人违法违纪后应当接受法律处罚或纪律处分，但不能因此被持续性地进行网络暴力，否则就会演变成一种全民对他人违法违纪行为的道德审判。至少，在司法层面不能激励这种行为。一方面，按照现代法律的规定，违法犯罪的调查或侦查由国家专门机构来执行，在没有查证属实情况下，不能认定行为人是违法犯罪人。网络水军发布、传播的信息多属于违法犯罪的线索，目的在于督促执法机关或司法机关积极履行职责，至于最终是否构成违法犯罪，必须以执法机关或司法机关查证的事实为基础。因此，网络水军发布、传播的信息就存在虚假的可能性，网络水军甚至会以不理性的民意绑架执法或司法。另一方面，“道德审判”固然有一定的预防效果，但以网络方式实施的道德审判并不具有合法性基础。它侵害了他人的人格权或企业的商誉。这并不为法律所允许，也不是网络生态治理的要求。

第二，确立中度审查标准。审查标准是法益衡量的关键，不同审查标准的法益衡量结论不同。以公民的基本权利审查国家公权力的合法性标准并不相同，涉及合理性审查标准、中度审查标准与严格审查标准三个方面，这需要根据权利限制类型、限制手段、利益类型（重大迫切利益、重要利益、一般利益）等作出合理选择，这被美国学者称为“滑动标度”。其中，对行为人重大迫切利益的剥夺采取严格审查标准，对一般利益的剥夺采取合理性审查标准，而对重要利益的剥夺采取中度审查标准，介于上述两者之间。一般认为，刑法是重度干预公民的基本权利，民法是轻度干预公民的基本权利，行政法是中度干预公民的基本权利。毋庸置疑，入罪解释或犯罪化立法是对公民基本权利的限制或剥夺，在法治国家中，刑罚是法秩序内对基本权利干预最深刻的国家手段，有必要通过宪法等法律严格限制国家刑罚权的界限，包括以比例原则中的严格审查标准予以审查。审查标准类似于犯罪宽严范围的“开关”，不同审查标准得出的结论会有差异。笔者认为，采取什么样的审查标准，并不是一个静态概念，而是需要根据保护法益、限制权利类型等结合犯罪形势进行动态调整。在网络水军犯罪治理的法益衡量中，不宜过度强调最严格审查标准。这是因为：（1）在逻辑层面，法益衡量存在“一人权利的最小限制，是对他人权利之最大侵害”现象，或者说，法益衡量的初衷是保障权利，结果却侵害了更为重要的法益。不能因网络水军涉及主体众多以及刑事追究将导致更多的人丧失自由而放纵犯罪人，这会导致刑法对被害人权益保护不足的现象。（2）在事实层面，网络水军犯罪给被害人带来的损害比物理空间中的同类犯罪严重，且犯罪成本极低。因此对网络水军需要采取从严治理的刑事政策立场，不能简单地以刑法限制或剥夺他人自由为由而动辄出罪。（3）在正义层面，法益衡量不是单纯的成本效益分析。刑法与民法不同，不能过于强调物性逻辑，而应当强调正义。如果采取严格审查标准，就会导致对网络水军犯罪的打击不力现象，恐怕会与一般民众的正义观相抵触。相反，对网络水军采取中度审查标准，虽与言论自由的基本权之间存在张力，但并不违宪。

第三，警惕社会权力滥用。如前所述，在互联网时代，网络平台等社会权力呈现扩大化发展态势，且对社会、个体等的影响越来越大。明确网络水军犯罪与一般舆情的区别，并合理界定公民行使基本权利的限度，是破解上述法益衡量难题的关键。（1）网络水军犯罪与一般舆情事件不同。一般舆情是自发性的舆情，即首个发现问题的人在网络平台发布信息，然后为众多网络博主、网民所关注，从而导致舆情发生。网络水军犯罪是有组织、有计划、有目的策划与实施的舆情，它是基于教唆者、组织者与实施者等合谋与操控人为制造的舆情。其中，有无组织性、操控性是区分网络水军操控舆情与一般舆情的根本区别。（2）依据《中华人民共和国宪法》第51条的规定，公民行使言论自由不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。如果一般舆情系基于私人仇恨、同事之间的矛盾等，那么所发布信息属于凭空捏造，且连续发布信息引发关注或被大量转发而引起关注的，尽管不属于网络水军，但仍可能构成“诽谤罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”等罪名。（3）违法犯罪人应当承担被国家惩罚的义务，但并不意味着需要承担被社会惩罚的义务。我国目前推行的违法犯罪记录封存、轻微犯罪记录封存制度从本质上就是一种“免于被社会惩罚的自由”。网络水军打着维护社会正义、揭发犯罪之名而行网络暴力之实，是一种更为狡猾、隐蔽的网络暴力，并不具有合法依据。除非行为人能够证明被网暴对象确实存在违法犯罪，否则应当以侮辱罪、诽谤罪等罪名追究刑事责任。

（三）确立“明确优于不明确”竞合规则

体系解释需要正确对待罪数及其竞合规则。刑法对网络水军的规制面临侮辱罪、诽谤罪、虚假广告罪等基本犯的共犯与寻衅滋事罪、非法经营罪之间的竞合。在法条竞合或想象竞合处理上，刑法理论历来强调“重罪优先于轻罪”的处理规则。本文不赞同这一观点，而是另辟蹊径提出“明确优于不明确”的竞合规则。

明确罪名是指个罪构成要件满足明确性原则的要求，具有相对固定的涵摄范围的犯罪；不明确罪名是指刑法上因个罪构成要件缺乏固定含义、涵摄范围过于宽泛的犯罪。不明确罪名大致有两种类型：一是寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等口袋罪，二是以概括故意认定主观要素导致犯罪不当扩张的犯罪。在司法实践中，经常出现因行为人的行为不符合虚假广告罪的构成要件而被认定为非法经营罪；因行为人的行为不符合侮辱罪或诽谤罪的构成要件而被认定为寻衅滋事罪的做法；因行为人的行为不构成虚开增值税专用发票罪而被以概括故意认定为虚开发票罪；等等。如前所述，如果有证据证明网络水军多次针对同一商品或服务实施刷单炒信，或者针对不同商品或服务实施刷单炒信，通常会被认定为非法经营罪。这其实源于“重法优于轻法”的竞合规则，但这容易导致刑法评价偏离构成要件的定型化功能，偏离行为的不法实质，使寻衅滋事罪、非法经营罪等口袋罪被过度适用。笔者认为，刑法理论缺乏对“明确优先于不明确”竞合规则的建构，是造成口袋罪中“兜底条款”类推适用的重要原因。刑法的明确性是罪刑法定原则的基本要求，包含“明确优于不明确”公式。运用这一公式，可以化解罪数理论所不能解决的口袋罪与具体个罪之间的法条竞合难题。

第一，“明确优于不明确”的竞合处理规则立足于刑法的明确性原则，把刑法中的犯罪区分为明确罪名与口袋罪名，主张应当优先适用明确罪名，反对口袋罪名的无限扩张。一方面，明确罪名可以比作带有铃铛的皮鞭，在打人之前以响声告诉行为人躲避（不违反刑法）。如果在法律事前告知的情况下不躲避（仍然违反刑法），这就不属于刑法的恣意打击，从而有利于最大限度地保障人权。另一方面，明确罪名未必比兜底罪名更轻。例如，敲诈勒索罪、非法经营罪的最高法定刑均为15年有期徒刑，但敲诈勒索罪的入罪数额为“2000元至5000元以上”，并且包括次数标准，即“两年内敲诈勒索3次以上”，其入罪标准、量刑加重标准均低于非法经营罪。因此，优先适用明确罪名未必会导致罪刑失衡。

从罪刑法定原则的角度来看，如果某种行为不能被现行刑法规定的个罪的构成要件涵摄，不宜轻易选择适用口袋罪，而是应该作出出罪解释。例如，虚假引流通过虚假宣传、不实信息等手段诱导用户点击链接或访问特定平台，进而达到不正当获取流量和关注度的目的。这种虚假引流行为是以制造、散布虚假信息的方式，破坏网络交易的信息基础，抬高网络交易的信用风险，具有扰乱市场经济秩序的一般危害性。然而，我国刑法目前并没有设定虚假业务罪来规制虚假引流行为，如果此类行为不符合虚假广告罪或损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件，如果推广的不是商品或服务，司法机关多会选择非法经营罪予以规制。笔者认为，以非法经营罪评价虚假引流行为，一方面，无法对流量造假行为本身作出全面而准确的评价。虚假引流是通过虚假交易事实来损害信息交易基础，属于一种网络不正当竞争行为。另一方面，不符合罪刑法定原则的要求。因不符合虚假广告罪或损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件而选择非法经营罪，存在滥用口袋罪的风险。在增设虚假业务罪等新罪之前，对这种行为不能认定为犯罪。

第二，正确运用“明确优于不明确”竞合规则需要重视主观要件对犯罪成立的制约，而不是单纯以客观行为与个罪之构成要件之间的契合性不断增加所涉罪名的数量，以免不当扩大法条竞合、想象竞合的存在范围。众所周知，无论是四要件论，还是三阶层论，均强调犯罪认定是主观与客观的有机统一。对于犯罪主观方面的认定，尽管需要借助不法行为、不法结果来认定，且在绝大多数情况下与因果关系认定之间具有一致性，也不能忽视犯罪故意的内容在个罪区分上的定型化功能。面对来势汹汹的网络犯罪，概括故意的无边界扩张正是造成类推适用的原因。概括故意是指“行为人明知会发生危害社会的结果，但对危害结果的侵害范围、作用对象、法定性质和罪量程度具有不确定认识，同时预见到自己所认识的多种结果可能全部发生，并希望或者放任结果发生的心理态度”。概括故意以“知道可能性”为标准划定归责界限，是对明知内容的弱化，也是导致犯罪圈扩张的重要原因。因为概括故意的概念降低了控方的证明责任，在一定程度上有利于避免处罚漏洞，但操作不当也导致刑法的过度处罚。

当前，理论界对概括故意的讨论主要局限于罪数论。在网络水军实施的违法犯罪中，如果以概括故意为标准，自然涉及多个不法行为或不法结果，从罪数论角度讨论具有一定的意义。其实，概括故意还涉及不法行为、不法结果是否在犯罪故意的认识范围内，进而能否认定为犯罪故意的问题，这对正确划分罪数论的范围具有重要意义。有学者指出：“概括故意在认识因素上存在着一定的边界，行为人若在行为时不可能认识到其行为会导致一定的危害结果，则不能认为行为人对这一危害结果存在概括故意。”笔者认为，概括故意在犯罪认定、竞合论等不同领域具有不同意义。一方面，在犯罪认定上，概括故意是扩大解释运用的工具，具有积极价值。例如，面对网络平台的不作为，如果以实际知道为标准，那么由于网络信息的海量性与复杂性，网络平台极易以实际上不知道而免责。因此，概括故意有助于扩展网络平台的负责范围，以免行为人以“实际上不知道”为由主张免责。另一方面，在竞合论中，概括故意是限缩解释运用的工具。如果某种行为同时可能涉嫌构成两种罪名，在罪名上应当选择行为人实际知道的明确罪名，不宜借助概括故意而扩大数罪的范围，以免不当扩大法条竞合或想象竞合的存在范围。毕竟，同时以概括故意评价罪与非罪、此罪与彼罪不仅会导致双重评价，而且有可能导致法益保护与人权保障之间的失衡，这种失衡集中体现为罪名选择上的刑罚轻重差异。

例如，如果网络水军以谋取经济利益为目的，有组织、规模化地实施刷单炒信，夸大商品或服务的部分功能，则涉及应当认定为虚假广告罪抑或非法经营罪的争议问题。对此，有学者指出：“刷量控评实为‘利用广告对商品或服务做虚假宣传’，构成虚假广告罪，同时也构成解释意义上的非法经营罪和非法利用信息网络罪，后两罪应当让步于虚假广告罪并限缩适用。”笔者同意这一结论，但不同意其分析论证的理由。首先，行为人刷单控评就是增加商品或服务的知名度，这是其犯罪故意中实际知道的内容。换言之，虚假广告行为是行为人实际知道的内容，非法经营通常是行为人应当知道的范畴。此时，应当将行为人认定为虚假广告罪，而不是认定为虚假广告罪与非法经营罪的竞合形态。就此而言，这并不属于数罪的范畴，不宜按照法条竞合或想象竞合进而采取“重罪优于轻罪”的法则，否则，就会导致客观归罪。此外，在司法实践中，如果网络水军有组织、规模化地实施刷单炒信，没有夸大商品或服务功能，只是增加人气，那么便不能认定为虚假广告罪。对于此类行为，也不能因不符合虚假广告罪的构成要件而认定为非法经营罪。

四、结语

网络水军利用数字技术将诽谤、侮辱、虚假广告、非法经营等犯罪行为扩展到网络空间，严重破坏网络生态环境，侵犯他人的合法权益。中国目前正处于网络水军犯罪的高发态势，AI技术的滥用和对网络水军的打击不力进一步助长了网络水军犯罪蔓延，刑法教义学正在面临新的挑战。面对正处于高发态势的网络水军犯罪，采取从严治理的刑事政策立场成为客观必然选择。从严治理主要是严密刑事法网和采取功能主义刑法解释论，进而适度扩大个罪之构成要件的涵摄范围，正确把握刑法文本的时代含义与可能含义，并对口袋罪扩张意义上的类推适用保持方寸警惕。如此，刑法教义学才能在惩罚犯罪与保障人权之间达到最佳平衡点。体系解释是功能主义刑法解释论的基本方法，旨在实现刑罚处罚的妥当性。本文提出的犯罪认定四步法、法益衡量原理、“明确优于不明确”竞合规则和法律责任的一体化建构是体系解释的具体实践，旨在构建一套层次清晰、责罚相应的罪名认定框架。

来源：《法学杂志》2026年第4期

作者：姜涛，华东政法大学刑事法学院二级教授、博士生导师、中国法治现代化研究院特邀研究员