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关键词：轻罪治理；行刑衔接；行刑反向衔接；功能实现

随着我国刑事立法的不断完善，犯罪结构的轻罪化趋势已成事实。在立法层面，现行刑法已历经12次修正，新增或修正的法定最高刑为3年有期徒刑以下的轻罪罪名26个，现在共有轻罪罪名98个，占现行刑法全部罪名的20%左右。在司法层面，最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书（2024）》显示，全国检察机关起诉严重暴力犯罪（包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪）60283人，同比下降1.5%，占比从十年前（2015年）的7%降至3.7%，近五年一直维持在较低水平；同时，近五年来判处三年有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上（其中一年有期徒刑以下占比在50%以上）。在2024年起诉案件主要罪名分布情况中，危险驾驶罪占比16.93%，位列第一位；帮助信息网络犯罪活动罪占比5.06%，位列第五位。二罪分别作为典型的微罪和轻罪，占比合计达该年起诉案件的22%左右，同比下降约8%。这种犯罪结构的变迁并非简单的数量波动，而是象征着国家刑事治理策略向“积极预防性刑法观”的偏移。然而，轻罪扩张趋势在积极回应新型风险、弥补刑法漏洞和强化刑法的行为规范功能的同时，也带来了行政权与刑事司法权的高度重叠，极易产生“重刑轻行”的治理真空，不当侵害社会公众的合法权益。因此，应重视行刑双向衔接机制在化解“轻罪扩张的伴生风险”中的重要作用，有效化解轻罪治理困境。

　　最高人民检察院在2023年和2024年分别发布了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《意见》）和《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《指引》），为行刑双向衔接制度的建设与完善提供了政策支撑。行刑双向衔接制度既有入罪化的功能，也包括非罪化后的处理机制，这与轻罪治理的价值目标存在诸多契合之处。本文将要探讨的是，在轻罪治理的背景下，如何准确定位并积极发挥行刑双向衔接的功能，从而实现“严而不厉”的刑法价值目标。

一、轻罪治理中行刑双向衔接的制度功能和理论基础
 

“近年来，行政不法和刑事不法区分不清的情况由于刑法中空白规范和‘轻罪化’的改革变得更加严重”。行政不法与刑事不法具有不同的“法秩序定位”。德国《违反秩序法》将性质轻微的秩序侵害行为独立化，强调行政罚与刑罚的界分。但在轻罪扩张的过程中，我国刑事法网日益向行政违法的腹地扩张。随着大量“行政违法行为”入罪，轻罪不再仅是刑法内的层级变化，更成为调适“治安管理——犯罪治理”的关键纽带。之所以必须在轻罪视角下谈衔接，是因为轻罪通常具有显著的行政从属性，这使得司法判断极其依赖前期行政证据；且轻罪扩张带来了广泛的“犯罪附随后果”，如果缺乏科学的行刑衔接机制，极易导致法律制裁体系的系统性失灵——或由于衔接不畅产生“治理真空”，或因重复评价造成处罚过度。因此，行刑双向衔接在轻罪治理中并非仅起补充作用，而是实现刑法“严而不厉”治理逻辑的核心机制。

（一）行刑双向衔接在轻罪治理中的双重功能

　　在轻罪治理的背景下，行刑双向衔接制度的基本功能可概括为对涉嫌轻微犯罪行为的入罪惩治，以及对不构成犯罪或不需要判处刑罚行为的出罪治理。与传统“重惩治”的犯罪治理模式不同，轻罪治理下的衔接机制旨在实现“报应惩罚”与“行为规范”的功能耦合：通过对轻罪不法行为实施精准的惩戒，在守牢法益保护底线的同时，消减刑罚负面效应，确保社会系统在“行——刑”阶梯式调整中保持稳定。行刑双向衔接制度的基本功能与轻罪治理的价值目标相吻合。关于轻罪治理的价值目标，有的观点侧重于追求轻罪轻缓化以规避轻罪扩张下的负面附随后果，但忽视了通过惩治轻罪行为发挥其行为规范功能，进而实现轻罪的预防效果。人权保障与社会保护的两大机能，决定了在轻罪治理中，刑法既要恪守保障法的底线以保障个人权利的自由空间不被公权力过度挤占，又要充分发挥惩罚犯罪的作用来实现维护个人安全与共同体安全的预防目标。实际上，“轻罪治理是一项系统工程，其重点工作在于‘取轻罪之长，避轻罪之短’”，既要充分发挥轻罪在风险社会下对法益的保护作用，又要化解“轻罪扩张的伴生风险”。本文认为，轻罪治理并非仅是刑事法领域的问题，其作为国家治理现代化的重要内容，必须在整体法规范领域下设计轻罪治理制度，统筹轻罪的入罪与出罪机制，推动刑法实质性地朝“严而不厉”的结构转变。这就要求衔接机制承担“入罪的把关人”与“出罪的引路人”角色。

　　行刑双向衔接制度的双重功能注定会在推动刑法结构转型中扮演重要角色。行刑双向衔接制度可归纳成一种“联动圆环式”的衔接模型。行刑正向衔接机制主要适用于越过违法性界限进入刑事不法，应当移交司法机关处理的行为，其提出是为了解决实践中出现的“以罚代刑”现象，避免出现刑事处罚漏洞，实现“严”的目标；行刑反向衔接机制适用于司法机关认为依法不需要追究刑事责任，或者免予刑事处罚而需要予以行政处罚，从而移送行政机关处置的案件，旨在解决“不刑不罚”的问题，以织密轻罪责任网，并避免过度惩罚，实现“不厉”的追求。

（二）轻罪治理下行刑双向衔接的理论基础

　　厘清违法性界限是行刑双向衔接机制得以展开的逻辑前提。轻罪治理下行刑双向衔接的理论基础必须首先定位于刑事违法性和行政违法性的区分，否则行刑双向衔接便会陷入随意操作的困境。在轻罪扩张的背景下，一方面，行政不法与轻微刑事不法（轻罪）在构成要件上的高度同一，使得司法认定极易跨越谦抑性红线，这既侵犯了行为人的合法权益，又挤占了宝贵的司法资源。另一方面，在撤回起诉或不起诉后的反向衔接中，若不能厘清行为在脱离“刑事评价”后是否依然留存行政处罚的空间，则极易产生行政执法盲区。因此，只有立足于违法性界限的科学界分，方能为刑事手段的介入和行政手段的后续补足提供精确指引，从源头上确保轻罪治理在法秩序统一性的框架内实现精准化衔接与体系化调控。针对刑事违法性与行政违法性的界限，刑法理论上存在不同学说。

　　1.质的区分说

　　该说主要从刑法与行政法之间在规范目的、规制行为的侧重、处罚的功能、价值基础等方面的不同出发，认为刑事不法与行政违法行为存在本质区别，而不只是量的差异。刑法以保护法益与人权保障为目的，行政法则以维护社会治安秩序为己任，二者目的存在明显不同。所以，刑法所规制的犯罪行为具有法益侵害性，更“关注对于伦理道德的违反”，而行政法惩戒那些违反行政管理秩序，从而造成消极损害导致维护社会公共利益（促进社会福利）目标无法实现的行为。从价值基础来说，刑事不法领域立足于公正价值而行政违法领域追求公共福利。正因如此，国家可以对犯罪施与最严厉的制裁措施，即刑罚这种具有道义谴责性的制裁手段，而对行政违法行为只能科以不具有道义谴责性的行政处罚。

　　2.量的区分说

　　该说侧重于强调行政违法行为和犯罪行为仅存在违法性程度上的差异。有学者认为，我国大量犯罪行为与行政违法行为在构成要件上发生重合，对应了我国《刑法》第13条“但书规定”，表明了我国刑事不法与行政违法之间仅是量的区别。该说认为刑事不法与行政违法的本质是相同的，因此，如果一个行为构成了刑事犯罪，则必然会构成行政违法行为。

　　3.质量混合区分说

　　该说认为刑事不法与行政违法既存在质的区别，也存在量的差别。“行政违法与刑事不法各有其核心领域，因此二者存在质的差异，然而在其外围领域，则存有量的差别。”该说主张刑事犯罪行为和行政违法行为的区别主要集中在违法性的量上，然而当违法性达到一定程度后，量变便会引起质变，从而使得刑事犯罪行为与行政违法行为存在质的区别。

　　质的区分说割裂了刑事不法与行政违法之间的关系，与刑法分则中行政犯的空白规范相矛盾，不符合我国二元制裁体系；量的区分说忽略了刑法与行政法不同的价值追求，在其影响下的制度设计更偏向于“立法定性，司法定量”的一元模式，进而倒向“刑法万能主义”。因此，质量混合区分说更适合我国二元制裁体系。在法律规范上，一方面，我国《刑法》第13条“但书”是罪与非罪的原则性规定，而第37条又规定定罪免刑案件移送行政机关予以行政处罚。可见，犯罪与行政违法行为存在密切联系。另一方面，无论是《治安管理处罚法》与《刑法》在行为类型设计上的诸多交叉、重叠，还是刑法分则中大量的空白规范，都证明了行政违法与犯罪行为在违法程度上的阶梯式递增关系。在价值层面上，刑法的任务是“惩罚犯罪，保护人民”，根本价值目标是实现社会正义。行政法律则以维护社会管理秩序为己任，根本价值目标是增进社会的福祉。二者在根本价值导向的差异，决定了刑法的相对独立性。

二、轻罪治理中行刑双向衔接的适用困境
 

在轻罪治理背景下，行刑双向衔接并非简单的法律条文对接，而是不同权力范式的博弈。当前，衔接机制面临着实体判定标准缺失与程序权力边界模糊的双重掣肘。

（一）行刑双向衔接的实体问题

　　1.“一事不再罚”原则在轻罪层面的适用争议

　　在轻罪治理实践中，“一事不再罚”原则的适用争议愈发凸显。例如，在正向衔接中，行政机关已经实施的同质处罚措施（如行政拘留和自由刑、罚款和罚金）在后续刑事程序中是否当然折抵？行政机关尚未实施的异质处罚措施（如吊销证件、从业限制、警告等）在后续刑事程序中是否应当补足？在反向衔接中，当某一轻罪行为因不起诉被移送行政机关后，已经被执行的刑事强制措施（如刑事拘留）是否应当反向折抵行政拘留？对被执行较长期限刑事拘留的行为人是否还有必要实施相关行政处罚？理论和实践对“一事不二罚”原则的适用立场通常限于一般情形，且立场相左。理论上一般认为行政处罚与刑罚属于两种截然不同的法律制裁手段，各自承载着不同的功能与目的，对行政犯应受双重法律责任的追究源于其双重违法性，行政处罚与刑罚各自独立，不可相互替代。例如，行政犯（如税收违法、环境犯罪）可能同时违反行政法与刑法，需分别承担行政责任与刑事责任。但现有法律制度认为同质性处罚可以互抵。例如，根据我国《行政处罚法》第35条规定，当某一行为同时构成行政违法与刑事犯罪时，行政拘留与刑期、罚款与罚金之间可以相互折抵。2020年《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）第11条第3款也规定了罚款与罚金折抵的适用条件和规则。从上述“折抵”规定可以看出，实践中并未全面认可双重处罚的正当性。但是，无论何种立场可能都无法直接回答轻罪治理语境下的疑问。理论主流观点支持全面双重制裁，尽管这种观点在法理上具有一定的正当性，但可能有违“轻罪轻惩”的基本逻辑。区别于重罪，在轻罪中彻底贯彻双重制裁逻辑有违反比例原则之嫌。现有的“折抵”做法虽然解决了财产罚与自由罚的部分冲突，但并未覆盖到所有处罚类型（如从业限制、警告等）。而实践中，违法行为人通常对反向衔接后的行政处罚持强烈抵触情绪，认为自己已经承受了刑事追诉负担，不应再受处罚。

　　2.法定从宽情节的重复适用争议

　　与重罪相比，轻罪案件处理过程中高度依赖犯罪人自首、退赔、刑事和解等情节。同一从宽处罚情节是否可以“跨域重叠适用”已成行刑反向衔接实践运行难点。

　　有地方规范性文件明确否定了适用相同从宽情节的合理性。2023年《北京市人民检察院统筹开展行刑反向衔接和行政违法行为监督工作指引（试行）》第17条规定：“对因自首、退赔等情节作出不起诉决定的，各院刑事检察部门和行政检察部门在作出行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的审查意见时，不再重复适用该自首、退赔等从轻、减轻情节。”但实践中也有观点认为，上述情形中，反向衔接后的行政处罚和刑罚同是追究“犯罪人”责任的法律后果，理应适用自首、立功等从轻、减轻乃至免除处罚等情节。法定从宽情节是否能够重复适用，左右了违法行为人所要承担的法律后果，进而影响轻罪治理效果。具体而言，其一，如果一律否定从宽情节的重复适用，则可能导致“处罚倒挂”的情形。刑事程序作出不起诉决定，本意是因为行为人具有从宽情节且主观恶性较小，认为“刑罚必要性”较低。若在行政处罚中完全无视这些情节，可能导致行政处罚反而显得比刑事负担更为沉重（如天价罚款）。这种刑事领域的“宽”与行政领域的“严”形成的巨大落差，恐难实现法律效果与社会效果的统一。另外，在法理上，行为人的主观恶性与人身危险性是对违法行为定性处理的核心依据。一旦刑事阶段认定行为人具有“悔罪表现且危害减小”，这一客观结论不应随着法域切换而被人为屏蔽。完全否定重复适用在法理上显得过于僵化，未能体现行政处罚法中从宽处罚应当基于案情事实统筹考虑的要求。其二，如果一律肯定从宽情节的适用也可能导致行政处罚沦为象征性的批评，导致对部分较为严重的一般违法行为（如赌博、帮助信息网络犯罪活动）起不到应有的威慑作用。此外，刑事法中的从宽情节和行政法中的从宽情节并非完全对应。以立功、自首为例，《刑法》中的“立功”“自首”与《行政处罚法》第32条规定的“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”及“配合行政机关查处违法行为有立功表现”并不能完全对应，所以不能因在刑事司法阶段具有从宽情节，就必然适用《行政处罚法》第32条的从轻或者减轻情节。

（二）行刑双向衔接的程序问题

　　1.行刑责任判断主体的归属争议

　　“行刑责任判断主体的归属”是指在双向衔接中，究竟应由行政机关还是司法机关对行为的违法性质作出终局判断，并决定违法案件是否进入相应法律程序处理的问题。

　　第一，在正向衔接中，这主要体现为“刑事优先论”和“行政优先论”的对立。前者的核心主张是行政机关在处理正向衔接案件过程中，应以违法行为涉嫌犯罪为标准，不必等到犯罪事实确证才移送司法机关处理，是否构成犯罪应由司法机关判断；后者则主张，应当将行政执法前置，在涉嫌犯罪时仍应当继续由行政机关调查，在查清事实后移送侦查机关。实践做法偏向“行政优先论”。以环境保护领域的行刑衔接案件为例，“实践中已经形成了环境行政部门先调查的做法，多数案件都是由行政机关完成犯罪事实调查后再由公安机关立案，公安机关主动侦查的只有少部分案件”。尽管国家在专门领域出台的“两法衔接”规范性文件大多明文规定“涉嫌犯罪”的应当移送，以期纠正传统实践做法，但效果十分有限。因为实践中公安机关大多要求行政机关查清全部案件事实并充分收集证据后再移交，否则经审查后通常会基于不符合立案标准将案件退回行政机关。这最终导致了行政机关面临正向移送难的实践难题。

　　第二，在反向移送中，行刑责任判断主体的归属问题主要体现为人民检察院等反向移送部门所出具的检察意见等文书中关于行为涉嫌行政违法的认定对接受移送案件的行政机关是否具有约束力。最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中指出，“人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚的检察意见，应当要求有关主管机关自收到检察意见书之日起两个月以内将处理结果或者办理情况书面回复人民检察院。对行政执法部门不履行该条款的，人民检察院可以书面通报同级或上级主管部门，或报告同级党委和人民代表大会常务委员会”。从该规定的内容看，最高人民检察院实际上认为检察意见在一定程度上对行政机关的后续处理具有约束力。但正如有学者指出的，“该文件本身属于检察机关内部要求，对行政执法部门并无具体约束效力，尤其是对于跨区域的案件移送而言，这给反向移送的主体衔接造成了一定障碍”。因为轻罪违法行为通常涉及专门领域，具有较强的专业性，检察机关可能难以提出精准的反向衔接建议。

　　2.行刑衔接的移送障碍

　　（1）案件移送要件的认定疑问

　　《行政处罚法》第27条第1款规定了行刑双向衔接的案件移送要件。据此，行政机关向司法机关（主要是公安机关）正向移送案件要求符合“违法行为”和“涉嫌犯罪”两个要件；司法机关（主要指公安机关、检察机关和人民法院）向行政机关反向移送案件需要具备“违法行为”“不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚”和“应当给予行政处罚”三个要件。实践中移送要件的认定疑问主要集中在两个方面：一是正向移送中“涉嫌犯罪”的判断问题，二是反向移送中“应当给予行政处罚”的判断问题。尤其就第二个问题而言，由于法律规范之间以及法律规范与规范性文件之间存在表述差异，加大了实践适用的疑惑。根据《刑事诉讼法》第177条第3款的规定，对于检察机关作出不起诉决定的案件，对被不起诉人“需要给予行政处罚”的，应当移送主管机关处理。可见，《刑事诉讼法》对案件反向移送设置的要件是“需要予以行政处罚”，而不是“应当予以行政处罚”。同样的，《意见》和《指引》第2条均指出，“需要给予行政处罚的”移送行政主管机关处理。这种表述上的不一致导致了实践对反向移送要件的理解疑惑。

　　（2）行刑正向衔接的证据转化范围争议

　　关于正向衔接中证据的转化范围，我国《刑事诉讼法》第54条第2款进行了初步规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但理论上对本条的“等证据材料”的理解有差异。立法机关指出，本条所指的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的证据是指实物证据，而不包括证人证言等言词证据，言词证据应当重新收集。这是考虑到，要求侦查机关重新收集实物证据不仅会加重侦查机关负担，且很多实物证据不存在重新收集的可能。另有观点出于最大程度上打击犯罪的考虑，以“不可重复收集”为标准，认为只要是不可重复收集的证据在刑事诉讼中都可以作为证据使用。但这种观点忽视了刑事诉讼程序的人权保障价值，并不可取。还有观点提出，除《刑事诉讼法》第54条第2款明文规定的四类证据外，记载收集证据过程的笔录类证据（不包括证人证言、鉴定意见等等）在刑事诉讼中亦可以作为证据使用。因为作为搜集结果的实物证据与作为证明搜集过程合法性的笔录类证据不可分离，如果承认前者，没有理由否认后者。同时，由于行政取证和刑事取证法定程序、标准存在较大差异，证人证言等言词证据则不宜直接进入刑事诉讼。值得重视的是第一种观点和第三种观点，但这些观点在轻罪治理语境下亦不能完全采纳。在轻罪治理语境下，行刑正向衔接的证据转化范围有其特殊性。

　　（3）行刑反向衔接的证据转化资格困境

　　现有法律规范或规范性文件并未针对行刑反向衔接过程中“刑——行”证据转化作出明确规定。因此，在轻罪案件的行刑反向衔接过程中，行政机关能否直接采纳并使用或如何转化并使用司法机关移送的刑事证据成为实践中的难点。

　　理论上有观点认为，由于行政不法的事实认定仅需要达到民事诉讼的证明标准，而刑事不法的证明需要达到最高证明标准，可见刑事证据效力高于行政证据的证明效力要求。故司法机关在刑事追诉过程中收集的证据材料只要达到了法定证据标准，行政机关就可以作为证据使用。反对观点认为，反向衔接过程中行政机关不能无条件接受司法机关移送的刑事诉讼程序中收集的证据，原因在于行政处罚与刑事处罚是两种不同的公法制裁方式，故对于合法性的判断遵循不同的标准。一方面，“两法”规定的执法人员主体资格并非等同。行政法要求行政执法人员具备执法资格，故证据的收集主体也应当具备《行政处罚法》上的执法资格，但司法机关的执法人员是否属于《行政处罚法》中的执法人员是值得商榷的。针对证据收集主体资格是否会影响证据能力，存在“绝对肯定说”“相对肯定说”和“否定说”三种观点。“绝对肯定说”认为不具备法定资格的人员收集的证据都不具备证据能力；“相对肯定说”认为对于不具备法定资格人员收集的证据不能一概否定证据能力，需要结合多种因素考量；“否定说”则认为，只要取证程序不违法，法定主体之外的人员收集证据仍然具备证据能力。若采“绝对肯定说”，显然完全否定了司法机关移交的证据的合法资格。另一方面，在证据的证明标准上，行政诉讼的证据证明标准与刑事诉讼的证据证明标准并不一致，二者也并非单纯证明力高低的问题。目前判断行政行为合法性存在三种证明标准，即排除合理怀疑、明显优势证据标准和优势证据标准，需要根据具体行政行为类型、行政案件的性质以及对当事人合法权益影响等多种因素确定，这与民事证明标准和刑事证明标准均有所不同。同时，在非法证据排除规则上，行政法领域和刑事法领域的评判标准及追求目的也不一致。

三、轻罪治理中行刑双向衔接的优化路径
 

（一）行刑双向衔接的实体制度构建

　　在轻罪治理背景下，关于“一事不再罚”及从宽情节的理解适用，应当兼顾避免“过度惩罚”和确保“治理强度不减”两个目标。

　　1.一事不再罚原则的灵活适用

　　结合我国执法实践现实背景以及《指引》的规范要求，本文主张在行刑衔接领域中对“一事不再罚”原则采取灵活适用立场。具体而言，对于同质处罚（如行政拘留和自由刑、罚款和罚金），应坚守一事不再罚的原则；而对于异质处罚（如暂扣许可证件和自由刑），则应遵循并罚的原则。这一原则的适用内容可细化为两大方面：一是行政处罚与刑罚的合并适用规则，二是行政处罚与刑罚的折抵适用规则。

　　行政处罚与刑罚的合并适用规则是指，在同一违法行为既违反行政法律规范又违反刑法规范时，作为不同法领域的行政处罚和刑罚可依法同时适用。原因在于，仅依靠刑事处罚来规制行政犯罪，往往难以充分实现预期的预防效果。刑法所规定的刑罚种类，主要包括人身罚、财产罚及特定的资格罚（如剥夺政治权利），这些刑罚措施侧重惩罚，而预防效果不足，难以全面消除不法行为所带来的社会风险。行政处罚具有多样性特征，包括财产罚、人身罚、行为罚、申诫罚及声誉罚等处罚形式。不同的行政处罚措施的功能侧重点也有所不同，有利于针对不同情形，有的放矢地惩戒违法行为人，从而实现轻罪治理规范公民行为的目的。简言之，之所以主张对违法行为人的同一违法行为可以进行行政、刑事双重处罚，是基于目的论的考量。正因如此，《道路交通安全法》第101条第1款明确规定，对于造成严重后果的非法驾驶行为，在追究刑事责任的同时，还应吊销其机动车驾驶证。《移送规定》第11条也指出，对于已给予行政处罚的案件，在移送司法机关前，已执行的罚款可折抵相应罚金，但此前作出的警告、责令停产停业等行政处罚决定，并不会因案件的移送而中止执行。

　　行政处罚与刑罚的折抵适用规则可被细化为两种类型。一是罚款与罚金的折抵适用。《行政处罚法》第35条第2款明确规定了行政罚款应折抵相应罚金的规则。折抵规则的合理性在于，罚金与罚款的本质属性并无二致，均属于财产类制裁措施，通过使违法行为人遭受强制性的金钱损失，以达到调整惩治行为的目的。二者的同质性决定了重复适用二者无法实现不同的制裁目的，反而有过度侵害公民合法权益的风险，不符合比例原则，故应折抵适用。需要注意，尽管二者的制裁功能重合，但在制裁的量或程度上有所差别。因此，有学者将罚款与罚金竞合形式分为完全竞合、累进竞合、不完全竞合三种类型以细化补充折抵适用规则，实有可取之处。二是人身自由罚与自由刑的折抵适用。1957年最高人民法院在《关于行政拘留日期能否折抵刑期等问题的批复》中首先肯定了行政拘留期限应折抵相应的刑事判决刑期合理性，亦在1981年参照该批复肯定了劳动教养期限折抵刑期的做法。《行政处罚法》《移送规定》等法律、规范性文件进一步确认了行政拘留期限折抵刑期的规则。这实际上是贯彻了“一事不再罚”原则。应当指出，上述两种折抵原则应仅限于“先行后刑”的情形，即行政机关将案件移送司法机关之前已作出处罚决定。而在“先刑后行”的情形下，不宜对已处以罚金或自由刑的违法行为人，针对同一行为再次科予罚款或行政拘留。这里隐含的前提是，基于刑法的严厉性，罚金数额高于罚款数额，自由刑期限长于行政拘留期限。但对于其他情形，则仍有折抵适用的空间。

　　2.原则上禁止重复适用法定从宽情节

　　考虑同一事实是否可以跨法重复适用时，首先可能需要考虑的是，其是否违反禁止重复评价原则。但禁止重复评价原则涉及的是同一法域的重复评价问题，不适用于不同法域。同时，通常认为禁止重复评价原则是“不得对同一事实做不利于行为人的多次宣告”，对于“从宽”这种有利于行为人的情节则力有不逮。实际上，法定从宽情节是否允许重复适用，涉及的是过罚相当原则。

　　《行政处罚法》第5条第2款规定了过罚相当原则，该条款明确规定了“过”的判断因素，而危害后果消除情况、主动供述、配合立功等属于减“过”的事实，是影响处罚有无和轻重“相当”的判断范畴。若检察机关基于同一法定从宽情节作出相对不起诉决定，反向衔接后行政机关又基于同一事实再次从宽处罚的，有违过罚相当原则，故不应在行政法领域重复适用该从宽情节。检察机关通过相对不起诉制度予以程序出罪的行为并不是不构成犯罪的行为，而是犯罪情节轻微、欠缺刑罚必要性的行为。刑事程序法是基于社会公共利益的考虑，才将其予以程序出罪。换言之，该行为仍然属于犯罪行为，其社会危害程度仍然重于一般的行政违法行为。对于此类行为，通过行刑反向衔接制度对其衔接行政处罚已经减轻了行为人本应承担的法律责任，即刑法层面的法定从宽情节已经让行为人享受了一次优待，若在行政处罚阶段再次根据同一事实对其予以优待，显然会导致过与罚的不相当。这种观点也符合实践做法。例如，广东省中级人民法院认为，相对不起诉中已经评价的减轻情节，转行政处罚后不再评价。

　　同时，从“过罚相当原则”还可以进一步推导出，在行政处罚过重时应例外地允许法定从宽情节重复适用的结论。在某些特定轻罪中（如虚假广告罪），法律规定的行政罚款可能比刑事罚金更高。若机械禁止重复适用从宽情节，可能出现行为人即使获得了“不起诉”的优待，也反而比直接被法院定罪后承担更重的法律后果的情况。通过设立“处罚过重”作为适用从宽情节的例外关口，符合公法上的比例原则。如果行政机关认为某些行政处罚，尤其是行政罚款数额过重，一旦执行反而会使行为人倾家荡产、生计断绝，此时考虑刑事阶段的“从宽表现”进行适度对冲，本质上是运用行政裁量权进行社会治理调控。这不仅能化解极端处罚引发的社会矛盾，而且能提升轻罪行为人对国家社会治理策略的认同感，实现“轻罪善治”。

（二）行刑双向衔接的程序制度构建

　　1.行刑责任判断主体的厘清

　　在行刑正向衔接过程中，本文认为行刑责任的判断宜采取刑事优先论，即行政机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应及时将案件移送司法机关，由司法机关实质判断涉案行为是否构成犯罪。理由如下。

　　第一，行政优先论可能导致“以罚代刑”现象，有违行刑衔接制度的初衷。尽管行政优先论有助于降低程序成本，并在一定程度上减轻行为人的诉累，但这同样可能导致行政机关在接受该类案件时出现懈怠，容易导致“以罚代刑”现象。因为在行政优先论下，当行政机关实质判断行为构成犯罪移送至司法机关，但司法机关若决定反向移送，无异于是对行政机关的先前判断结论的否定。从行政机关的立场出发，为减少程序累赘，完全可以不移送涉嫌犯罪的案件，认定为单纯的行政违法行为。第二，行政调查手段的强度不足以查清多数案件事实，无法为准确判断行为是否构成犯罪提供充分的证据材料，这既不利于保障人权，也不利于打击犯罪。一方面，之所以主张涉嫌犯罪的行为应当及时移送司法机关处理，是因为司法机关的侦查活动受到更严格的规范程序约束，避免恣意出入罪的风险。另一方面，“行政机关调查的力度无法与刑事侦查权相比拟，要求行政机关证明案件达到刑事立案标准是相当困难的”。可能有观点会质疑，认为行政犯可能涉及专门领域，仅靠司法机关无法对涉及专业领域的问题进行准确判断。但选择“刑事优先论”并不意味着在判断行刑责任时行政机关不可以参与到判断过程中，完全可以通过司法机关与行政机关的协作配合实现对涉案行为的准确判断，而不必直接赋予行政机关实质判断权限。

　　在反向衔接中，应充分尊重行政机关的判断权限，由行政机关独立审查反向移送案件中的行为是否构成行政违法，人民检察院等反向移送部门出具的检察意见等文书对行政机关判断相关行为是否构成行政违法行为仅具有参考意义。第一，轻罪治理要求精准化，明确行政机关的独立判断权，有助于纠偏那些虽名义违法但在特定行业政策下不具有处罚必要的案件，确保对相关违法行为的惩治在比例原则下平衡落地。检察意见中对行为“行政处罚必要性”建议往往带有消除行政监管盲区的政策倾向。其虽然具有宏观上的政策合理性，但在涉及具体行业的违法行为处罚必要性判断上，行政机关显然更具优势。第二，我国《行政处罚法》明确授予了行政机关在特定领域行使行政处罚权的专属地位。“检察意见是刑事诉讼法明确授权的刚性监督工具，核心适用于法定违法情形的纠正。”其本质上是基于刑事法视角对行政监管缺位的程序性“建议权”。若强制要求行政机关采信司法机关的判断结论，则会消解行政权的专属性，造成司法权僭越。第三，刑事犯罪与行政违法行为在“构成要件”上并非镜像重合，且遵循着不同的不法评价逻辑与归责准则。同时，由于行政处罚行为可能引发后续的行政复议与行政诉讼，行政机关作为行政处罚合法性、合理性的直接责任主体，必须进行独立的判断。如果盲目跟随检察意见等反向移送部门出具的认定结果，将使其面临行政诉讼败诉及国家赔偿的风险。

　　2.行刑双向衔接的案件移送要件

　　（1）行刑正向衔接中“涉嫌犯罪”的判断标准

　　本文认为，“涉嫌犯罪”即指涉案行为具有构成犯罪的高度盖然性。一般情形下，行政机关根据其调查的案件事实，依照相关刑事司法解释或相关刑事规范性文件的规定，认为涉案行为已经基本符合具体犯罪构成，即可认定涉案行为涉嫌犯罪。例如，市场监管部门在查处某甲虚假广告案件时，只要认定甲的行为属于对商品的虚假宣传，且违法所得达到10万元以上的，即可认定为涉嫌犯罪，应当及时将案件移送司法机关。至于某甲的虚假广告行为是否具有刑法上的实质违法性，则在所不问。换言之，行政机关判断涉案行为是否具有构成犯罪的高度盖然性，只进行形式判断，而不进行实质判断。一方面，行政机关进行实质判断有僭越司法权之嫌，不符合法治原则；另一方面，行政执法人员也欠缺足够的经验、专业知识和调查能力对涉案行为是否实质构成犯罪做出准确判断。

　　另外，还需要考虑两种特殊情形。其一，若存在行为人未达刑事责任年龄、不具备刑事责任能力或正当防卫、紧急避险等明显的法定免责事由，则行政机关也可以直接作出不移送的决定，因为这显然不符合法定移送要件。其二，对于部分较难查清案件事实的案件，应当适当放宽“涉嫌犯罪”的标准。考虑到行政机关的调查能力有限，但又不能放纵犯罪，故应适当降低移送标准。具体如何降低应当通过出台相关司法解释或规范性文件予以明确。例如，《移送规定》第3条第2款规定，“知识产权领域的违法案件，行政机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步收集证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送”。

　　（2）行刑反向衔接中移送必要性的判断问题

　　正如前文所述，《行政处罚法》中对反向移送的要件表述为“应当给予行政处罚”，而《刑事诉讼法》中表述为“需要给予行政处罚”，这种看似不同的规定是否存在疑问。本文认为，这种区分规定没有问题，反而指明了不同主体的反向移送中不同的移送必要性判断要求。

　　第一，《刑事诉讼法》中的“需要给予行政处罚”要件，是专门对检察机关作出不起诉后设置的反向移送标准。在《刑事诉讼法》中，“需要给予行政处罚”的表述出现于该法第177条第3款，从条文表述可知，其系专门用于解决“被不起诉人”需要给予行政处罚时的反向移送问题。有观点认为，“需要给予行政处罚”要件是2018年修订的《刑事诉讼法》增加的内容，而“应当给予行政处罚”要件是2021年修订的《行政处罚法》增加的内容，按照新法优于旧法的规则，处罚必要性不应属于反向衔接的判断要件。根据这种理解，检察机关在反向衔接中的要件判断应与其他司法机关一致，即仅需判断是否“应当给予行政处罚”。但根据我国《立法法》第103条、第105条规定，新法优于旧法的适用前提是“同一机关制定的法律，且针对同一事项”。《刑事诉讼法》调整的是刑事追诉权力的分配与运行，《行政处罚法》则是规范行政权的制裁行使。两者调整的事项在本质上分属不同的“法律领域”，不存在立法层面的全方位替换关系。此外，检察机关的检察权具有法律监督属性。新时代检察机关的法律监督权在促进依法行政方面得到进一步加强。对不起诉案件启动行刑反向衔接机制，通过下发检察意见避免轻罪治理出现“不刑不罚”的现象，是检察机关提升法律监督质效的具体方式。从法律监督的角度，为确保行政机关依法行政并做出准确判断，检察机关有义务对反向移送的案件进行实质的需罚性判断，为接受移送案件的行政机关提供明确的处罚参考方案。简言之，与其他司法机关相比，检察机关在应当给予行政处罚的基础上额外进行行政处罚必要性判断是履行其法律监督职责的必然要求。

　　《刑事诉讼法》中的“需要给予行政处罚”应理解为对被不起诉人应当且有必要予以行政处罚。这与《指引》第7条规定的理解一致。应当予以行政处罚的判断较好实现，即根据相关行政法律规定判断被不起诉的行为是否属于行政违法行为。较难判断的是，如何认定违法行为人是否有必要予以行政处罚。与刑法中的“需罚性”判断类似，行政法领域中是否有必要予以行政处罚判断亦“超越于涉案行为本身，更多从实然层面考量个案处理的实际效果，需要综合考量刑事政策或公共治理政策等因素”。因此，本文认为，这一判断应综合全案事实情节进行，包括了行为人的动机等罪前情节、行为人的客观行为及主观罪过等罪中情节、行为人是否与被害人达成刑事和解等罪后情节、行为人在刑事追诉过程中是否受到刑事羁押等事实，综合判断是否有必要将案件移送至行政主管机关予以行政处罚。

　　第二，《行政处罚法》中的“应当给予行政处罚”要件，是对检察机关以外的司法机关设置的反向移送标准。区别于检察机关，公安机关和人民法院并无法律监督职责，因此，其进行反向移送时无需过度审查，仅需依据相关行政法律形式地判断行为是否行政违法即可。同时，行政处罚必要性判断包含行政监管强度、行业惩戒目标等行政机关专属的政策判断，在未有法律授权监督的情形下，如果允许公安机关或人民法院进行处罚必要性判断，也有司法权僭越行政权之嫌。另外，对公安机关和人民法院而言，要求其进一步判断行政处罚必要性不具有现实可行性。行政处罚必要性判断需要综合评估大量涉案行为之外的事实，这将严重稀释公安机关和人民法院在刑事追诉过程中的主要职责，不当消耗司法资源。这不符合轻罪治理“轻重有别，分流治理”的目标。

　　3.行刑双向衔接的证据转化制度构建

　　行刑双向衔接需要明确行刑衔接中的证据转化范围，补足证据转化资格的制度缺位并构建证据审查机制，从而打通轻罪治理背景下行刑双向衔接的证据转化路径，回应轻罪治理的目标。

　　（1）行刑正向衔接证据转化范围的补足

　　区别于重罪案件，轻罪案件的证据转化范围有其特殊性。在轻罪治理语境下，行刑正向衔接的证据转化范围的确定应突出效率原则和经济原则，兼顾合法性原则。

　　第一，对于行政机关为搜集实物证据所制作的各种笔录材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。这是考虑到，相关笔录与《刑事诉讼法》所允许的四类实物证据具有紧密关联性，如果不允许相关笔录直接进入刑事诉讼程序，那么司法机关基本不可能对实物证据的合法性作出充分审查。另外，通过对比《行政处罚法》、各专门领域的行政处罚程序规定（如2021年《广播电视行政处罚程序规定》）和《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等中关于勘验、检查、现场笔录的制作规定，可以发现两类法律对相关笔录制定的法定要求差异不大，基本都要求由两个法定主体进行，并要求勘验、检查主体和见证人签字或盖章等。

　　第二，原则上可以允许证人证言等言词证据直接进入刑事诉讼程序。言词证据通常因为稳定性较弱，其真实性受取证主体、方式的影响较大，无法直接进入刑事诉讼程序。但在轻罪治理中，这种情况有所不同。第一，在法定最高刑为三年以下的轻罪案件中，“认罪认罚从宽”制度的适用率极高。当被告人对行政执法阶段形成的询问笔录所记载的事实并无异议，且在律师见证下自愿签署具结书时，这种基于被告人处分权的“事实认可”实质上达成了一种程序法上的契约。此时，若再僵化要求办案机关耗费大量司法资源去重复复核已经达成共识的言词内容，不符合轻罪治理追求的效率与经济目标。只要行政取证过程具备基本的程序合法性保障，允许此类言词证据直接进入刑事诉讼程序，能够最大限度地利用认罪认罚产生的制度红利，实现司法资源的优化配置。第二，轻罪多发于行政监管领域，言词证据（尤其是证人证言）的时效性极强。在案发之初由行政机关制作的询问笔录，通常能够最真实地捕捉相关人员的生理反应与瞬时记忆。而在转化为刑事案件后的二次甚至多次取证中，由于时间跨度大，言词内容极易受到记忆磨损、串供或人情干扰的影响，导致证据效力递减。在社会危害性相对较小的轻罪治理中，允许行政机关移送的言词证据直接进入刑事诉讼程序反而更有利于揭示案情真相。需要注意的是，证据转化范围的划定不意味着司法机关必须承认这些行政证据的刑事证明能力，在最终的定罪量刑过程中，人民法院依然需要独立审查相关证据是否符合刑事诉讼证据标准，将不符合刑事诉讼证据标准的证据予以排除。

　　第三，行政机关出具的鉴定意见不宜直接进入刑事诉讼程序，需要侦查机关重新鉴定。理由在于，其一，不同于刑事诉讼法对鉴定主体的资格作出明确、严格要求，行政诉讼法对鉴定主体的鉴定资格并没有严格限制。这是阻碍行政机关出具的鉴定意见直接进入刑事诉讼程序的第一重障碍。其二，行政机关出具的鉴定意见通常侧重于为证明行为的行政违法性提供专业意见，由于行政违法性和刑事违法性存在质与量的差异，对于行为是否构成犯罪的证明则力有不逮。不过，关于鉴定意见存在转化障碍的问题已经得到实践部门的普遍关注。就此问题，实践部门联合探索、完善了行政机关和司法机关在鉴定事项上的沟通、协作机制，能够在一定程度上缓解鉴定意见转化难的问题。例如，2023年《自然资源部 公安部关于加强协作配合强化自然资源领域行刑衔接工作的意见》规定，“自然资源主管部门应当定期或者按照行刑衔接工作时限需要，向公安机关提供……自然资源领域内的检验检测机构名单库、专家库、检验资质以及批准的检测范围……”，“自然资源主管部门移送涉嫌犯罪案件，应当将……鉴（认）定机构和鉴（认）定人资质证明等证明文件……一并移送公安机关。”

　　（2）行刑反向衔接证据转化规则的构建

　　第一，行刑反向衔接中证据转化适用的合理性。首先，刑事证据向行政证据转化符合立法目的。《行政处罚法》第27条第2款规定，“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合……加强证据材料移交、接收衔接”。根据该条文表述可知，立法者意在推动刑事证据可转化适用的资格。同时，《公安机关办理行政案件程序规定》等部门规章亦已规定了刑事案件收集的证据经过依法审查可以作为行政处罚的根据。其次，同一案件中的刑事证据与行政证据间的客观关联性决定了二者可以转化使用。在行刑反向衔接案件中，行政证据与刑事证据在证明对象上具备重叠性，刑事犯罪和行政违法的部分待证事实是相同的。且刑事程序中收集的证据对待证事实的证明力并不会因为程序的转化而发生变化。最后，认可行刑反向衔接中证据转化适用具有现实必要性。若一味否认证据转化资格，则可能导致错过最佳取证时期，使得证据无法再次获取。

　　第二，行刑反向衔接的证据转化规则。首先，行刑反向衔接中对刑事程序中收集的实物证据原则上经过审查后均可转化为行政证据。从证据法的角度出发，实物证据具备较强的客观性，不易失实，故应认可刑事证据在行政程序中的证据能力。同时，正如前文所述，对于搜集实物证据产生的笔录类证据，其属于“过程证据”，根据结果证据与过程证据不可分离原则，亦应允许其被采纳为行政证据。其次，言词证据应当以重新收集为原则，以转化使用为例外。不同于实物证据一般不可再生，言词证据具备可重复性、可再生性的特点，同时刑事证据的言词证据种类并不能与行政证据的言词证据种类相匹配，故在行刑反向衔接的过程中，原则上应由行政机关重新收集。若遇到诸如涉案人员死亡、失踪或者丧失作证能力的情形，若对于刑事程序中收集的言词证据审查合法，也应当允许转化认定。最后，鉴定意见原则上不能转化为行政证据，而只能补强使用。因为刑事司法鉴定意见与行政鉴定意见分属两个不同的证据体系，鉴定意见受鉴定机构、人员、设备等因素的影响较大。

　　第三，针对证据转化的审查机制的建构和明确。在证据审查标准上，行刑正向衔接的证据审查应当适用刑事诉讼相关规定，而行刑反向衔接则应当适用《行政处罚法》等行政相关规定，因为决定处罚的主体归属于行刑双向衔接中接受移送的机关，当然应适用对应的法律规范审查证据。证据的审查应当包括形式和实质两个方面。在具体审查步骤上，应当先判断其是否属于具备相应的证据能力，主要包括取证主体的合法性、程序的合法性等方面，再对证据的证明力进行认定。

四、结语
 

犯罪结构的轻罪化趋势正深刻引发我国刑事制裁体系的结构性转型。在此背景下，行刑双向衔接机制已不再是简单的办案流程对接，而是实现“严而不厉”治理目标的核心机制。在轻罪治理背景下研究行刑双向衔接机制的运行逻辑，能够更清晰地观察到我国行政制裁体系与刑事制裁体系从“分而治之”向“协同治理”的演变过程。这一机制不仅关涉具体法条的适用衔接，而且是我国社会治理现代化的微观缩影。展望未来，轻罪治理背景下行刑双向衔接的理论广度与机制深度仍待向纵深拓宽。例如，在理论层面，是否可能围绕轻罪建立跨法域的刑事综合评价体系，将行政制裁措施作为预设后果，通过“后果考察”融入定罪免刑或相对不起诉决定的判断过程？在技术层面，如何通过数字化赋能行刑双向衔接证据共享，打破行刑证据转化困境？这些问题都值得进一步具体研究。可以预见的是，通过不断完善行刑双向衔接的理论基础与实践机制，行刑双向衔接机制将进一步推动我国法律制裁的精准配置，有效化解处罚真空与惩罚过当的双重隐患，在法治中国建设的全局中打造出兼具力度、精度与温度的治理图景，为现代法治国家建立多层级、梯次化的社会治理体系提供兼具实效与理论深度的一流范式。

来源：《政治与法律》2026年第7期“主题研讨”栏目

作者：李翔，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师