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关键词：受贿罪；原始股；预期利益；犯罪数额

一、问题的提出

当前反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固，但反腐败斗争形势仍然严峻复杂，铲除腐败滋生土壤和条件的任务仍然艰巨繁重。在资本市场的复杂环境中，腐败问题呈现主体隐匿化、手段复杂化、所得期权化的特点，给腐败认定、查处、取证工作带来很大挑战。典型的如权股交易行为，国家工作人员通过设计复杂的股权结构、利用亲戚朋友形成多层代持关系等方式隐藏真实身份，给穿透审查幕后真实操纵者带来取证上的困难；其利用复杂的金融工具和金融衍生品进行专业操作，合法手段与不法手段交织，将权钱交易隐藏在股权交易活动中，钻法律漏洞；国家工作人员未必在权力行使的当下收受贿赂，而是将权力“期权化”，刻意拉长权力对价实现的时间和空间，导致贿赂收受与权力寻租的关联性认定更加复杂。

实践中，部分尚未在证券市场正式挂牌交易但处于上市筹备阶段的公司，期望在行政审批、监管执法、政策扶持等环节获得特殊关照，以加快上市进程，或提前拉拢关系进行感情投资，为未来可能的业务需求或合作铺路，其会向地方政府相关工作人员赠送或出售原始股，由于原始股在公司上市后往往具有较大的增值空间，国家工作人员可以通过股价上涨获取高额经济利益。这是一种较为常见的权股交易输送利益的行为，对此如何进行认定，目前司法解释规定和部分法院的判决中存在不同认识和做法。

司法解释层面，涉及股票受贿的规定主要包括2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条第7项和2007年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条，主要规制的是国家工作人员不支付股份对价或者低价收受股份的问题。按照现行司法解释，权钱交易行为发生时原始股的实际价值与受贿人实际出资金额的差值可以被认定为受贿数额，如果行为人足额出资购买拟上市公司原始股，则无论获得多大的收益，均难以被认定为受贿罪。随着司法实践的发展，传统认定方式愈发难以适应当前复杂多变的案件情况，近年来直接收受“干股”的行为逐渐减少，更多情况下，国家工作人员通过支付一定对价，甚至足额出资购买拟上市公司原始股，意图通过合法出资形式掩盖非法的权钱交易目的，最终获得原始股上市后的巨额增益。若对该种行为仅依照《公务员法》《中国共产党纪律处分条例》对行为人作出党纪政务处分，对行为人来讲，违法成本过低，加之该类行为本身查处困难，根据法经济学理论，个体在作出决策时会权衡收益和成本，国家工作人员会倾向于选择铤而走险实施违法犯罪行为，加剧腐败行为的发生。如果试图通过其他罪名的适用来提高违法成本、加大威慑力度，最有可能适用的罪名是滥用职权罪，但该罪名中“造成重大损失”这一结果要件的认定困难，且其仅能评价国家工作人员购买原始股之后实施的渎职行为，收受原始股获得的溢价仍然无法评价。

全额出资购买拟上市公司原始股，看似是正常的股权投资，但权钱交易的本质并未变化，该行为隐蔽性更强，不仅扰乱资本市场公平竞争的秩序，也给公权力的正当行使带来严峻挑战，社会危害严重。司法实践中的一些判决已经突破了现行司法解释的规定，部分法院并不关注涉案股权交易时原始股的自身价值，而径直以被告人在公司上市后将原始股买卖变现的实际收益，扣除其原始出资额来计算受贿犯罪的数额，例如李某受贿案。这样一种以实质获益判断受贿罪数额的认定方式，是对现行规定打击力有不逮之处的灵活处理，可以更加全面地评价国家工作人员以权力寻租带来的收益对价，对于严密腐败行为打击法网、完善反腐败体制机制，推进全面从严治党具有积极意义。然而，这一认定方式需要在理论上找到支撑，需要回应的几大难题包括：一是请托人与国家工作人员权钱交易的对象是什么，原始股上市增值这一预期利益能否为刑法保护；二是原始股受贿案件中，犯罪行为从何时开始、到何时结束，着手、既遂如何认定；三是公司上市后，股份的价值随市场变化而产生波动，若将原始股增值部分认定为犯罪数额，那么应以哪一价格确定计算标准。

二、原始股上市预期增值的性质

（一）原始股的双重价值均是受贿行为权钱交易的对象

拟上市公司原始股的双重价值体现为股票本身的价值和公司上市后的升值，即双方交易时已经确定存在的利益和未来满足一定条件才能实现的预期利益。这一双重价值均是受贿行为中“权”“钱”交易的对象。

首先，符合主客观相一致原则。在交易的时点，基于对市场规律、公司的基本情况以及行业前景的合理判断，国家工作人员对原始股的初始价值及上市预期增值是存在概括认识的，其主观上希望通过权钱交易获得的对价绝不限于原始股的初始价值，上市预期增值并不超出国家工作人员的预见范围，甚至多多益善。换言之，国家工作人员是不会收受不值钱或者预期亏损的原始股的。司法实践中，无论是行贿人还是受贿人，都对原始股上市增益明知并积极追求，二者形成利益共同体，与职务行为交易的对价是股权预期巨额增值的部分，且该可期待利益的实现，后期可能还需要受贿人职权行为的介入。一般来说，国家工作人员权力寻租希望获得的对价不局限于原始股的初始价值，其更看重的一定是上市后的增益部分，预期增值是其核心价值。而请托方也希望通过公司的持续经营取得上市资格，获得更多利益，将其非法输送给国家工作人员以维系关系。

其次，符合权钱交易的本质。原始股不同程度地具有垄断性、稀缺性等特点。获取原始股的过程与国家工作人员职权密切关联，国家工作人员依恃公权力获取原始股，具有一般公众所不具有的优势地位。通常而言，原始股的初始价格较低，但对购买资格有所限制，能够获得拟上市公司的原始股的人群限于公司高管、创始团队、有突出贡献的员工，以及私募投资基金等特定主体。社会一般投资者即使明知某一原始股具有巨大盈利空间，也难以通过公开渠道获取交易机会。而国家工作人员通过职权获得这一稀缺资源，恰恰体现了与职权的密切关联性。申言之，如果社会一般公众可以通过市场公平竞争获得原始股，待其上市后获得的收益是投资行为的自然结果，而国家工作人员获得行贿人专门“量身打造”的、排除其他市场主体竞争的特殊资格，具有特定性和指向性，这一资格不是通过公平竞争获取的，而是权钱交易下的利益输送。本质上，获取该上市增值溢价不是正常商业投资行为承担风险的结果，而是国家工作人员权力的直接对价，原始股是权钱交易的工具，支付股本金是掩盖利益输送的手段和形式。通过专属资格获取的财产性利益自然应该属于受贿罪的涵摄范围。实践中，也有类似的案例是根据获取资格稀缺性这一特点进行认定的，如在“褚某某受贿案”中，某区域的新建商品住房实行限购限售政策，符合购房条件的消费者需要通过摇号获得商品房，而小区的样板房一般是作为公司福利销售给内部的管理人员，并禁止转让。在政府制定的房地产市场调控政策下，涉案新建商品住房、样板房的销售价比周边同类二手房市场价单价更低，故“买到就是赚到”。褚某某及其特定关系人胡某某利用关系销控三套商品住房和样板房获利，不考虑其是否具备购房条件和资格，单就褚某某无须和普通消费者一样参与摇号，获得这一“优待”，本质上是请托方看重褚某某的职权，愿意为其职务行为支付对价。与房产相比，原始股的垄断性、稀缺性、封闭性更为突出。

最后，具有因果关系。一方面，国家工作人员的职权是否帮助公司上市，并不是判断该类案件是否构成受贿罪的关键因素。有观点认为，与上市有密切关联的国家工作人员，从准备申请上市公司的请托人处购买原始股的行为，本质上不是真正的“投资”行为，而是国家工作人员上市审核权的直接对价和变现。然而，帮助公司上市的行为是“为他人谋取利益”的表现，为他人谋取的利益不一定是贿赂款，换言之，行贿人用于贿赂的财物，可以通过各种方式获得，未必需要通过国家工作人员的职权获得。国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员财物，可能影响职权行使的，构成“感情投资型”受贿。另一方面，原始股的上市增值部分不是来自请托人直接赠与，并不影响受贿行为的成立。有观点认为，行为人购买原始股并在上市后抛售赚取的差价并不是由于请托人造成的，而是二级市场投资者带来的，这就引发将不是“他人”行贿的数额作为受贿金额认定、受贿中没有行贿人的问题。然而，行贿罪与受贿罪作为一组对向犯，其“对合性”本身并没有很严格，有时受贿方构成犯罪但是没有行贿人，比如索贿、请托方谋取的是正当利益的情形；有时行贿方构成犯罪但是没有受贿人，比如行贿被拒绝的情形。虽然原始股的上市增值部分可能是由于二级市场投资者买卖行为带来的，但国家工作人员获取这一资格是基于自身职务可以为请托人实现利益，请托人的特殊对待是为国家工作人员的职权“买单”，是通过市场交易行为实现非法利益输送的结果，故不应影响对受贿行为的认定。

（二）预期利益是受贿罪保护的财产性利益

根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条，贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币的其他利益。因此，受贿犯罪的对象既包括一般的财物，也包括具有财产价值的、能够满足人需要的其他利益。

需要进一步解决的问题在于，预期利益是否属于受贿罪所保护的财产性法益。财产性利益的特点体现为具有管理可能性、转移可能性和价值性，拟上市公司原始股能够为人所占有、可以转移占有，并具备原始价值和预期价值两部分经济价值，符合财产性利益的特点。学界主要的反对理由是，预期利益具有天然的不确定性。其认为，预期利益依附于商业机会而存在，商业机会兼具交易现实性和利益或然性，预期利益不一定会在市场风险中实现，这种不确定性决定了商业机会不属于财产性利益，将不确定的利益纳入财产性利益的范畴可能会使得财产的认定陷入困境。

笔者认为，无论是采取“法律—经济财产说”还是“经济财产说”，都不要求“财产”具有“确定性”的特征。从法秩序统一的原理上看，民法上债权的实现与债务人的履约能力、履约条件的实现、履约时间息息相关，并非绝对可以将债权转化为财物，其本身就是一种具有不确定性的期待利益；从经济价值的角度上看，导致财产的认定陷入困境的，并不是“不确定”的利益，而是“不好量化”的利益，预期利益虽然可能会随着时间、市场条件等因素变化，但在具体某一时间节点上，其价值可以根据供求关系、政策要求、行业标准等被确定下来，且是能够为市场所接受的价格，从而具备确定性、可量化的经济价值。同时，需要注意的是，原始股的预期利益需要经过一定时间和介入特定事实才能转化为现实利益，对其保护范围不能漫无边际，以防止认定扩大化。在贿赂犯罪中，值得刑法保护的预期利益应该具有可预见性、实现的高度盖然性和可量化性。

一是可预见性，在民法中规定合同违约损失赔偿的范围包含“合同履行后可以获得的利益”，但是不得超过“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，这一规定体现了对合同双方主观预见能力的合理考量，旨在平衡过错与责任。刑法保护的内容也应遵循类似的逻辑，即承担责任的范围不应超过行为人实施犯罪行为时已经预见或者应当预见的利益，这属于概括故意的范围。如果超出这一范围，则可能构成对涉案对象价值存在重大认识错误的情形。同时，对于预期利益的具体数额难以精准预见并不影响可预见性，从市场交易的实际来看，任何人都难以在介入多种因素时精准预见未来的收益，这才是常态。因此，主观预见的对象应限于预期利益的类型，不能对具体数额附加预见义务，但超出一般预见义务的范围或者幅度的通常不宜认定。行为人在购买原始股的时候，对其同时具有初始价值和预期上市增值存在概括性认识即可认定主观故意，而不要求明确预见到上市后增长的具体数额。

二是实现的高度盖然性，这一特点与“可预见性”是相互关联的，如果利益能否实现处于高度不确定的状态，行为人只是主观上有美好的预期，很难认定为可以预见。预期利益不可能完全确定，但也不能是虚无缥缈的状态，需要有实现的较大可能性。如果国家工作人员在公司创业初期就参与融资，彼时该公司业务模式尚未成熟，未来发展面临较高的不确定性，能否上市会受到多种因素的影响，国家工作人员要承担较大的市场风险，不好说存在预期利益，此后公司成功上市获得的溢价属于正常的投资收益，不是权力的直接变现。但国家工作人员受贿原始股的场合，往往是在公司即将上市之时，此时公司已经具备一定的上市条件，未来发展前景相对明确，国家工作人员要承担的风险较小，且在公司上市之前多基于公司早期的估值模型对原始股进行定价，价格相对较低，而公司一旦上市，新股发行价格是根据公司即将上市时的财务状况、业务模式、未来的市场前景、行业布局、投资者的接受程度来确定的，定价往往高于原始股的价格，基本上所有的股票都是溢价发行，即实现原始股上市预期增值的可能性是非常大的。

三是可量化性，指的是预期利益现实化后获得的财物或财产性利益的量化。预期利益不能是主观的、情感性的，必须是能够以客观金钱价值衡量的，在预期利益现实化的时点能够通过一定规则计算量化出来，否则无法认定犯罪数额，对其进行规制也就失去了刑法上的意义。有的国家对贿赂的范围把握得更加开放，几乎不加任何限制，不限于财物，只要能够与行为人的不正当行为形成对价关系，贿赂可以表现为满足人的需要或欲望的一切利益。相比之下，我国刑法采取“既定性又定量”的处理模式，受贿罪作为数额犯，只有可量化的利益才能为司法机关提供明确的判断标准和依据，“财产价值”应限于客观上的经济价值。无法以具体获利数字衡量的满足人需要的利益，目前尚未被纳入贿赂范围，比如请托人自己为国家工作人员提供的性服务，就不属于财产性利益，这种模式更加符合我国的司法实践和法治原则。具体到原始股受贿的场合，无论公司是否上市，只要确定一个时点，原始股的客观经济价值就能够通过多种金融工具和评估方法计算出来，具有可量化性特征。

（三）预期利益应计入受贿罪的犯罪数额

预期利益作为一种潜在的、未来的利益，可以通过对“财物”的扩大解释纳入受贿罪的犯罪数额中，这种解释方法在2016年《解释》“为他人谋取利益”的要件中已经有所体现。《解释》第13条在《纪要》基础上进行了补充，进一步明确受贿犯罪中“为他人谋取利益”的理解与认定问题。《纪要》规定，“为他人谋取利益”包括“承诺、实施和实现三个阶段的行为”，只要有其中一个阶段的行为即可认定。《解释》第13条增加的第1款第3项行为明确事后受贿可以构成受贿罪，第2款则对“感情投资型”受贿提出明确意见，划清贿赂犯罪与正常人情往来以及违纪违法行为的界限。由此，“为他人谋取利益”这一要素的判断相对宽泛，不要求为他人谋取利益行为必须完成或实现，只要有意思表示即可，承诺谋利、明知他人有具体请托事项的、推定承诺的情形都可以认定为“为他人谋取利益”，可以看出“为他人谋取利益”这一要件在解释上已经极大扩张，对权钱交易的本质进行深入挖掘，包括谋取现实利益和谋取潜在利益，可能表现为期待获得未来的关照和方便，关键是要判断双方的交往关系是否平等，是否实质夹杂了权力影响，权力关系是否占据主导地位。

与此同时，受贿罪中“财物”的概念也在逐步扩张，包含财产性利益。被计入受贿数额的财产性利益，既可以包含现实的利益，也可以包含潜在的利益，关键是考虑与权力构成对价的究竟是哪一部分利益，能否满足可预见性、实现的高度盖然性和可量化性特点，如果权力对价是潜在的预期利益，则该预期利益可以被计入犯罪数额。具有升值收益机会的原始股，受贿人主观意图更侧重于获得公司上市后的溢价，并且这一预期收益也属于权钱交易客观结果的自然延续，因此，初始价值和预期收益这两部分价值都应认定为受贿的数额。这种认定方式与对“为他人谋取不正当利益”的扩大解释是一脉相承的，都是为了更全面有力地打击腐败行为，维护职务行为的廉洁性。有学者指出，这是一种实用主义的诠释，追求案件处理的合理性，根据政治正确或政策需要来形成司法判决，实用主义的解释方法更能增强刑法的适应性，满足司法实践中打击犯罪的现实需要。

需要回应的是，在一般受贿案件中，若收受的是贵金属、房产等动产或不动产，或者股票分红，其本身也存在无须付出经营成本但随着市场变化而增值的空间，但对其价值的判断，通常是以接受贿赂的时点进行价格鉴定，增值部分按照孳息处理，不计入受贿数额。这一处理方式与原始股受贿案件存在明显区别，对于这种区别应如何进行解释?笔者认为，关键在于其与职务行为的关联性和行为人的主观期待内容。在普通的低买高卖的交易型受贿案件中，差价是即时实现的，受贿财物价值相对稳定，升值通常需要较长时间且幅度有限，职务行为的对价是收受贿赂的时点立即满足的经济需求，国家工作人员主观上也更加关注当下的价值，贿赂的增值部分并非行为人受贿时所追求的主要目标，将其作为孳息处理而不计入犯罪数额具有合理性。如果国家工作人员在受贿之时就意图获取贿赂财物随着市场波动的升值部分，且该增值具有实现的高度盖然性，则应当被计入受贿数额，而非作为孳息来评价。

三、拟上市公司原始股受贿行为的认定

（一）拟上市公司原始股受贿行为的着手时点

受贿罪的判断核心在于索取或者接受贿赂这一实行行为。有观点根据行为人是否出资购买拟上市公司原始股区分着手的时间节点，认为行为人未出资的，原始股初始价值无须再介入行贿人的行为即可评价，所以收受股份即着手；行为人出资购买的，双方针对的预期利益实现需要介入行贿人的行为才可评价，公司上市后不再需要行贿人的协助，才可以认定为着手，当预期利益化为行为人可以实际享有的经济利益时，受贿既遂。这种观点存在一定的问题，笔者认为，不论受贿人是否实际出资，其着手的时点是一致的。受贿人出资“购买”原始股，主观上指向的主要是未来的财产性利益（通常是上市以后的收益），同时也不排斥行为时已经产生的现实利益。若区分是否出资，则认为未出资的情形指向初始价值，出资购买的情形指向预期收益，这与实际不符。况且，无论受贿人是否出资，受贿行为样态的后续发展都会介入行贿人争取公司上市这一行为，而受贿人未必需要为公司上市提供帮助。因此，着手时点的判断还是应该根据受贿人的行为举止认定，当国家工作人员向请托人表达一种模糊的收受贿赂的意愿，但未对具体事项进行约定，尚处于犯意表示阶段；当其对贿赂的具体金额、接受方式作出细节性的约定或采取了进一步的实际行动，即使尚未实际收受财物，也可以视为“已经着手”。应该说，当请托人与国家工作人员就接受原始股的时间、数量、价格等具体事项达成较为明确的约定时，已经从单纯的犯意表示进入实施犯罪的准备阶段，其行为具有明确的方向和实施步骤，可以认定为受贿行为的着手。

（二）拟上市公司原始股受贿行为的既遂判断

对于受贿罪这类数额犯，达到入罪标准时犯罪成立，未达到入罪标准不构成犯罪，一般而言，判断行为的既遂、未遂主要是为了解决受贿人是否实现对数额较大财物的实质控制与支配，笔者认为，国家工作人员取得对股权的实际控制和支配是犯罪既遂，以初始价值和预期增值为犯罪对象，尚未实现对股权的控制时案发，构成犯罪未遂。但完整的股权转让需要进行法定变更登记且有一系列的限制，极少情况下国家工作人员会以自己的名义办理转让登记，隐名持股、代为持股的情况较为常见，给认定既遂、未遂带来挑战。对此，判断是否实质控制股权应关注国家工作人员对贿赂的控制支配程度，并不要求完全的、彻底的、排他的支配，可以是相对的、与他人共同的支配。国家工作人员通过让自己指定的利益关系人代持股权，即便其本人没有在工商登记上显示为股东，但能够实际对股权进行处分和支配，或者已经事实上享受分红或参与实际管理的，与本人持有股权没有本质上的区别，此时就是实际控制的表现；如果股权仍然由行贿人或行贿人指定的第三人代持，但受贿人对财物已经有了一定程度的现实控制、支配力，即使尚未实现完全支配，也可视该种相对控制的行为为犯罪既遂。

（三）受贿犯罪既遂与结果终了时点的分离

理论上已经注意到在具体犯罪中，犯罪既遂的判断存在困难，且时点前置化明显，因既遂时点提前导致对仅参与后续行为的行为人无法作为共犯处罚，因而产生对“终了”概念的需求。犯罪会经历一个从准备、实施、发展到结束的过程，犯罪的“终点”一般在规范意义上理解，即“既遂”的节点，而“终了”的概念则是对犯罪终点的事实理解。目前对于犯罪终了这一事实概念的认识，主要集中于在继续犯或状态犯中解决承继共犯的处罚问题，比如非法拘禁他人持续时间达到24小时，构成犯罪既遂，但非法拘禁状态可能仍然会持续一段时间，后续加入的行为人在非法拘禁行为既遂后仍可成立共同犯罪。然而，既遂与终了时点的分离，不局限于继续犯或状态犯，也不单可以用来解释共同犯罪问题。例如网络诽谤行为终了之时，相关不实信息仍然可能继续在互联网上发酵，逐渐累积达到点击量、浏览量、转发量的入罪标准，行为既遂，到案发时或不实信息不再引发关注时，数量不再增长，结果终了。污染环境行为终了之时，对环境造成的破坏程度是逐渐累积的，达到入罪标准时犯罪既遂，但污染结果仍然存在直至生态恢复。可以说，既遂与“行为终了”的分离，能够解释共同犯罪的部分疑难问题，而既遂与“结果终了”的分离，在评价行为的危害程度上是具有法律应用意义的。后一情形例如在某些危险犯的场合下，危险状态形成时犯罪既遂，行为人在之后采取排除危险状态的行为而实害结果并未发生，社会危害性大大降低；再如，诈骗罪既遂后，行为人在案发前退还给被害人财物从而弥补其损失的，行为不法性降低，犯罪数额并不以既遂时的诈骗金额认定，而是会将案发前退还的财物数额从犯罪数额中扣除，以实际诈骗所得数额计算。

犯罪既遂意味着已经满足构成要件的必要最小限度的法益状态变化，但并未穷尽描述相关法益的终局性侵害。而像诈骗罪、受贿罪这类数额犯，犯罪数额是一种表征法益侵害程度的罪量要素，是对终局性法益侵害的量化评价，是判断行为从一般违法延伸至犯罪的重要考量因素，存在于犯罪认定的整个过程。行为终了时，未必达到法益侵害的最小程度，但行为的结果可能仍在延续；当结果终了时，具体的法益侵害程度才能够进行量化计算。通常情况下，作为受贿罪权力对价的利益是即时实现的，犯罪行为既遂时犯罪数额就被固定下来，行为终了、既遂和结果终了的时点是重合的，对贿赂实际控制时受贿行为结束、结果可被量化，犯罪数额以该法益侵害结果计算；但在预期利益的场合，最终确定犯罪数额的节点可能与既遂的时点分离，行为终了与既遂的时点重合，结果终了却更加靠后，该结果能否归责于行为人，需要证明法益侵害结果与行为之间的因果关系，且不超出行为的涵摄范围。具体到原始股受贿的情况，即使国家工作人员全额出资取得对原始股的实际控制，但出资额与预期增值之间也必然存在差价，只是在行为既遂时犯罪数额尚难以计算。国家工作人员实际控制股权时受贿行为终了、犯罪既遂，但行为造成的危害结果尚难以评价，直至预期利益实现时结果终了，犯罪数额才固定下来。因而，只要在案发时原始股的市场价格高于国家工作人员购买原始股时的出资额，溢价部分就属于受贿结果的自然延续，应当认定为犯罪数额。如果公司上市后“破发”或者股票价格一路下跌，预期增值与出资额之间的差额为负值，犯罪数额无法达到受贿罪的标准，自然也就无法认定构成犯罪。

（四）拟上市公司原始股受贿数额计算的具体标准

数额计算是收受原始股型受贿罪认定的难点，无论是原始股的初始价值还是上市后增益的预期价值，都面临着计算标准不统一、价格存在波动等问题。一方面，拟上市原始股一般不对社会公开发行，对初始价值的判断只能依赖司法鉴定，目前通常采取净资产鉴定法，然而股份价格不仅与公司资产有关，还受市场预期、行业前景、公司经营情况等多种因素影响，且科创类企业无形资产占比较大，在价值评估时具有较大的主观性和不确定性，不同鉴定机构的鉴定结果差别较大。另一方面，公司上市后以哪一标准计算股份溢价也存在争议，在股票发行日、解禁期满后首个交易日、案发日等不同时点，股票交易价格不同，一天之内股价也存在波动，是按照平均价格还是最低价格计算也存在争议，对此可以区分不同情况来讨论。

第一种情况是国家工作人员已经将股权卖出变现。预期利益已经转化为受贿行为的实际收益，犯罪的全过程结束，结果自然而然终了，受贿数额的认定以实际售价减去出资额计算，无须再进行估值或鉴定。目前部分司法机关只处理此种情况，对于股权尚未来得及卖出就案发的，由于计算标准不统一，缺乏明确的规则指引，作为刑事案件处理时更为谨慎，一般建议给予纪律处分并没收股权，但对股权的控制本身也代表对财产性利益的所有，且权钱交易行为已经完成，因此，对于尚未抛售股权变现的情形，受贿数额的认定亟待标准的统一与规则的完善。

第二种情况是案发时公司尚未上市，但原始股的市场价值高于国家工作人员购买的出资额，溢价部分应认定为受贿数额。在此种情况下，需要对原始股的初始价值进行鉴定评估，可以参考中国证券业协会发布的《非上市公司股权估值指引》，根据被评估企业的实际情况、市场交易情况等，采取一种或多种价格鉴定方式：对于拥有大量固定资产或有形资产的公司，净资产估值法能够较好地反映公司的真实价值；对于处于快速发展阶段、尚未盈利但未来现金流预期较好的企业，通过未来自由现金流折算可以更好地体现其潜在价值；对于市场上有类似业务模式和有增长潜力的公司，可以通过比较目标公司与类似公司的市场价值来进行评估。股权价值评估本身就存在一定的主观性，这不单单是原始股价格鉴定面临的问题，而是所有股权价值鉴定都存在的问题，在司法处理时还可以综合考虑其他正常入股人员如公司内部员工、私募投资基金等在相同时点购买股权的价格。

第三种情况是案发时公司上市但股权处于限售期因而无法卖出变现。《公司法》第160条规定，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。该种情况如何计算数额存在意见分歧：第一种意见是以案发日股份价值与出资额的差价认定犯罪数额，该种做法并不可靠，受犯罪行为之外的各种因素影响较大，确定性不足。案发日的时间节点如何认定，存在立案说、发现说、举报说等不同观点，在一些职务犯罪案件中，多以立案时间作为确定犯罪数额的案发时间节点。但在立案前，纪检监察机关会对问题线索进行初步核实调查，立案的时间节点可能会受到人为因素不当推迟或提前，不具有稳定性。第二种意见是以股票公开发行价与出资额的差价认定犯罪数额，这是公司在首次公开发行股票时向公众投资者出售股票的价格，是基于公司估值、承销商建议、市场情况等多种因素，进行路演、询价后确定，更能代表原始股预期上市增值，更加符合国家工作人员对预期利益的主观认识。然而，在限售期内国家工作人员客观上无法将股权卖出获得预期利益，犯罪结果无法自然而然终了，只可能介入“案发”这一意料之外的因素而停止产生更为严重的后果。股票公开发行后价格有涨有跌，完全由市场因素决定，从有利于被告人的原则出发，以上市首日股票公开发行价至案发日期间股票的最低价格与出资额的差价认定犯罪数额更为合理。

第四种情况是案发时公司上市且经过限售期，但国家工作人员还未来得及卖出变现。经过限售期后，股票价格波动主要受市场因素影响，与国家工作人员的职务行为关联性减弱，国家工作人员可以随时将股权抛售变现，也需要承担股票价格随时下跌的市场风险。国家工作人员在收受原始股时就知道存在限售期，预期利益到股票解禁首日完全现实化、具体化，数额已经固定下来。股票解禁后，若国家工作人员认为股票有望继续增长而持有，到案发时仍未出售，案发时股票价格高或低，都是市场的正常波动，不再对预期利益数额产生影响。因此，在经过限售期后案发的，计算受贿罪犯罪数额时宜以股票解禁期满首个交易日的最低价格与出资额的差价进行认定为宜。

四、结语

党中央高度重视解决新型腐败和隐性腐败问题，党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“丰富防治新型腐败和隐性腐败的有效办法”，体现出党中央坚定不移、持续发力开展反腐败斗争的决心，以更加有力、有效的手段适应当下腐败现象新形势。尽管现有刑法理论为腐败犯罪的认定提供了基本框架，但在面对新型腐败和隐性腐败时，仍存在一些难以解释的，甚至是体系性、根本性的问题。本文研究的“原始股受贿”问题在司法实践中多发常见，然而，现有的法律规定却难以起到最大限度预防和惩治作用，这反映出刑法理论在应对具有利益输送性质的、具有间接性和隐蔽性的新型腐败问题时存在明显的滞后性和局限性。在这种情况下，如果仍然墨守成规，坚持传统的刑法理论和法律规定，不仅无法有效打击腐败行为，还可能导致司法办案效果不佳。因此，刑法理论必须及时更新完善，以更好地回应司法实践的需求。在处理新型腐败和隐性腐败案件时，应当坚持“任何人都不能从犯罪行为中获利”的基本精神，在坚持罪责刑相适应和主客观相一致原则的基础上，划出红线和高压线，对权钱交易行为起到有效震慑作用。在认定犯罪数额时，不能仅仅局限于传统的直接利益输送的标准，而应当在不超出行为人主观预见可能性的情况下，将谋取的预期利益合理认定为受贿数额。

来源：载《经济刑法》第26辑

作者：吴峤滨，最高人民检察院法律政策研究室副主任

         张高媛，最高人民检察院干部、挂职于山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院、三级检察官助理