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《刑法》第224条之一规定了组织、领导传销活动罪。随着市场经济模式的不断丰富，传销行为的认定、罪与非罪的边界、本罪的打击边界有待进一步明确。本文结合有关司法解释、指导案例，对组织、领导传销活动罪几个主要的构罪要点进行分析。

一、组织、领导传销活动罪简述

《刑法》第224条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

据此，组织、领导传销活动罪具有以下几个特征：

（1）返利特征：以发展人员的数量作为计酬或者返利依据；

（2）组织特征：以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并持续引诱、胁迫他人继续参加；

（3）名实不符性：以推销商品、提供服务等经营活动为名掩盖按人数计酬的本质；

（4）处罚对象：传销组织的组织者、领导者；

（5）骗取财物。

二、返利特征：传销组织的“人头费”计酬模式

（一）传销活动行政违法和刑事犯罪的边界

国务院《禁止传销条例》（国务院令第444号）第7条规定了3种传销行为，“（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号，以下简称《传销意见》）第5条明确，“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

从上述规定可知，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”传销活动系经营性的“销物式传销”，仅构成行政违法，不构成刑事犯罪；与之相对，传销组织实际上是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的，构成刑法打击的传销活动。作为犯罪处理的传销行为本质特征在于以“人头费”为核心的计酬模式/返利依据。

作为犯罪处理的传销活动，其社会危害性的本质是在于此种传销活动不创造任何价值，而是在庞大的层级关系中形成了“以下养上”的模式，究其实质是对下级参加者的剥削，下级参加者如果想要获利或挽回损失，只能通过不断发展下线的方式进一步剥削别人，导致传销组织的扩大。与之不同，仅构成行政违法的销物式传销会创造一定的市场价值，社会危害性未达值得刑罚处罚的程度。但销物式传销仍然存在传销组织内部的“金字塔”层级，与我国直销制度的法律规定相违背。

国务院《直销管理条例》（国务院令第443号）第3条第1款规定，“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”第24条明确规定，“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”据此，对于直销企业和直销人员，我国确立了单层计酬模式。销物式传销虽然仍在销售货物的范围，但是多层计酬的模式极易将个人获利逻辑从“销售货物”转变为“拉人头”，向犯罪行为转化。

在仅作为行政违法处理的传销活动中，虽然下级参加者人数多少与上级参加者的获利不存在直接的、必然的关联性，但是下级参加者人数越多，上级参加者的收益更有可能变得更多的“广撒网”逻辑在此种传销组织中同样存在。最终易演化为让完全的拉人头式传销。

在作为犯罪处理传销活动中，虽然其形式上设置了“销售业绩”的计酬标准，但是因为其真正目标仍是发展下线，所以在本质上应当是下线越多、获利越多；而在非犯罪的“团队计酬”行为中，有多少人并不重要，重要的是买了多少。如同对于正常的商品销售而言，门店的客流量固然和销售金额具有强关联性，但是这种客流量的大小并不会直接转化成为门店的获利，人员数量的增长只是销售商品手段的延伸，其获利本质上仍取决于客户在门店到底消费了多少，这与非犯罪的“团队计酬”行为本质上的逻辑是一致的。简而言之，是否人越多、获利就必然越多，人数和获利之间具有直接性的因果关系，构成了上述两种传销行为的核心差别。

（二）经营模式不具有可持续性不能作为认定依据

司法实践中有部分司法机关以“经营模式不具有可持续性”为由认定涉案企业系应当作为犯罪处理的传销组织，此种观点不具有合理性。

首先，何为经营模式的可持续性？违反刑法的“以下养上”式传销组织的持续只能依靠下级参加者的不断扩张，故，在传销犯罪的场域内，经营模式的可持续性应当理解为，组织的持续经营不需要完全依赖于下级参加者人数的不断扩张。因此，经营模式的可持续性本身就是一种综合评价，如果可以认定某一传销组织的经营模式完全不具有可持续性，这就相当于已经认定了该传销组织触犯刑法，是对构成本罪的另一种描述方式，显然不能作为认定其是否是传销组织的依据。

其次，以经营模式不可持续为标准本身潜藏了有罪推定的逻辑。传销组织的案发绝大多数都是涉案企业的经营出现了问题、资金链断裂，导致群众无法获得预期收益，经营已经不能持续。如果以经营不能持续为判断标准，所有以此种方式案发的企业，都将被直接认定为违反刑法的传销组织，显然不当。

最后，经营模式是否可持续受到多重因素影响，司法工作人员难以判断不可持续的真正原因。大到宏观经济环境的波动、国家政策的改变，小到经营者投资失败、公司决策失误，都可能导致经营失败，最终集中表现为资金链断裂，底层消费者利益受损。上述因素对于不精通商业模式的司法工作人员而言难以独立判断。

综上，“经营模式不具有可持续性”本质上是在刑法规定的构成要件之外创造的额外标准，不应当作为传销组织的认定依据。

三、组织特征：传销组织层级的认定

《传销意见》规定，“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”人数的要求在司法实践中认定较为简单，主要的认定难点在于对传销组织的层级认定。随着科技发展，以暴力、非法拘禁等手段进行传销的数量呈现减少趋势，更多的传销模式隐藏在销售平台极其复杂的经营模式背后，在认定时需要透过销售平台自身设置的各种销售、返利规则，确定其真正的层级关系。

1、事实上的层级数与刑法意义上的传销层级不同

不论是人头费模式的传销还是团队计酬式传销，都存在事实上“金字塔”型的上下级关系，所以传销组织的销售平台往往会显示每个账号的层级、账号之间的所属关系以及对应的账号升级规则。但此种账号层级和账号之间的团队关系、所属关系仅仅是事实上的关联，而非刑法意义上的层级。从构成犯罪的传销组织“以下养上”的社会危害性出发，刑法意义上传销组织的层级关系必然包含着返利关系。即上级参加者能够因为下级参加者人数的增多而获利，而非仅仅存在事实上的推荐关系、团队关系。

《传销意见》第7条规定，“本意见所称‘层级’和‘级’，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。”据此，直接认定事实上的层级关系就是刑法意义上传销活动中的层级关系明显是不适当的。从组织、领导传销活动罪的体系定位入手，该罪被规定于《刑法》分则第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第八节扰乱市场秩序罪之中；从其《刑法》规定而言，该罪须扰乱经济秩序。因此，“传销活动人员之间的上下线关系”与“组织、领导者在传销组织中的身份等级”的核心区别就在于此种“上下线关系”能否破坏该罪所保护的经济秩序法益，即此种关系必须具备传销活动所要求的“返利关系”。

传销组织之所以能不断扩张，原因在于其在上下级参与者之间形成了以返利为核心的利益关系，这种利益关系的牢固程度远高于一般的社会关系。正是基于该种利益关系，很多原本被迫加入传销的“被害人”在进入传销组织一段时间后就演变为了积极发展下线的“施害人”，这也正是传销组织能够在短时间内不断扩张、膨胀的根本原因。也只有具备这种以利益为基础的紧密关系，传销行为才能对正常的经济秩序造成冲击。与之相对的，在社会生活其他领域也存在很多事实上多层级的推荐与被推荐关系，这种事实上的推荐关系因为上下级之间并不存在利益链接，所以是一种相对松散的，对经济秩序并不存在危害的社会关系，因此是被法律所容许的层级关系。

故法律所能容许和不能容许的层级关系的本质区别在于是否形成了会危害社会经济秩序、牢固的层级关系，即以利益捆绑为核心的牢固层级关系，这也是层级关系认定的基础和前提。不存在利益链接的、单纯的推荐关系与一般社会组织中的推荐关系已经没有任何实质意义上的差别，不具有任何社会危害性，不应当纳入刑法的打击范围。

2、传销案件中司法鉴定的使用

司法实践中对于返利模式复杂、销售平台人数众多的案件，往往通过鉴定的方式对庞大的电子数据进行梳理，确定传销组织的层级关系。鉴定的使用无可厚非，但需要注意的是，鉴定机构仅能对销售平台的众多账号进行梳理、呈现，对其本身在平台内的事实层级予以还原，此种层级本身并非传销层级。

传销层级的判断是一个法律适用问题，需要结合真正的返利模式、返利关系予以确定，这并非司法鉴定机构仅凭电子数据就可以确定的，更不是鉴定机构有权认定的。司法实践中存在混淆事实层级与法律层级的区别，直接将鉴定结论作为定案依据的情况出现。

四、处罚对象：组织、领导者的认定

对于组织、领导的含义，《刑事审判参考》第842号“王艳组织、领导传销活动案”的指出，本罪的“组织者”应当作限制解释，该罪与一般的集团犯罪不同，不处罚那些仅仅是传销的积极参加者，应当将组织者同积极参加者及一般的参与人员区分开来。在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即那些在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员，除此之外的人不应当作为组织者加以处理，以免扩大打击面，不利于突出对首要分子的制裁力度。而“领导者”主要是指在传销组织中居于领导地位的人员，对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为，也包括一些幕后组织者对传销组织的实际操纵和控制行为。传销组织的领导者主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。

综合上述，组织、领导行为是指为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为；等等。

《传销意见》第2条规定，“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”

对于组织、领导者认定的核心标准是上述规定第5项指出的“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的”其中又可以分为两部分：其一，对传销活动的实施起关键作用；其二，对传销组织的建立、扩大起关键作用。

对传销活动的实施起关键作用的人员与传销组织的各类宣传活动意见传销组织的不断扩大在时间上具有重合性，相对较为容易认定。以下主要针对“对传销组织的建立、扩大起关键作用的人员”展开分析。

1、涉案企业的投资人能否认定为关键人员？

对于出资行为而言，应当结合投资人的出资时间、传销组织对该笔资金需求的紧迫性、该笔资金对传销组织的实际运营影响等情节予以综合认定，而不能“一刀切”的将所有投资、出资行为均定认定为对传销组织的建立、扩大具有关键作用。若出资人确系在传销组织资金紧缺关口出资，并因该笔出资直接导致了传销组织的建立或使得原本难以继续经营的传销组织得以继续扩大，则应当认定为对其建立、扩大具有关键作用。若出资人是在传销组织已经建立并稳定运营之后，以享有公司股东权利为目的投资入股，出资并未对涉案企业的经营产生任何实质意义上的影响，只是为公司带来了一笔额外的可支配现金，并未参与公司实际经营、并未对传销组织“以人数为计酬核心”模式的持续和扩大提供必要、紧迫的资金支持，则不应当认定为具有关键作用，否则就违背了在社会危害性、行为可谴责性上的同类解释规则。

需要注意的是，出资行为能否达到对传销活动的助长作用不仅需要出资人实际投入了资金，更取决于涉案企业是如何使用了这笔资金，此种助长作用必须详细考察在“行为—结果”的因果链条中是否存在其他介入因素。

任何一笔资金的注入对于任何一个正在经营的企业而言，都是具有一定积极影响的，这是市场经济下企业运转的必然。从这个意义上，也可以说任何一笔资金的注入和整个企业后续的任何经营行为都有一定的关联性。但是必须注意的是，这种关联性是一种事实上的因果关系，而非刑法意义上的因果关系，其本质差别就在于刑罚作为最严厉的制裁措施，原则上只对与最终危害结果具有直接因果关系的行为予以处罚，而不因事实意义上因果链条的无限延伸而无限拓展其处罚范围，这也是刑法谦抑性的必然要求。与直接发起、操纵传销组织或明知公司为传销组织仍不断将其运营模式向社会公众宣讲培训以引诱更多人加入的“危害行为”不同，单纯的投资行为在形式上并不具有直接的社会危害性，是一种形式上中立、合法的行为。对此种形式上系合法行为的实质违法性认定更应抱持审慎、谦抑的态度，否则就会造成对公民行为自由的不当限缩和对市场经济活力的不当抑制。

2、涉案企业经营模式的提出者能否认定为关键人员？

传销活动的宣传过程实质上是一种获得参与者信任的行为，此时，传销组织往往选择一些影响力较大的学者、理论研究者为其销售平台的经营模式提供背书。对于经营模式的提出者能否认定为关键人员，不宜仅以其提出销售模式为由一刀切的认定。若提出者完整设计多层计酬、层级返利、入门费整套传销规则，主导搭建团队分配体系，推动组织落地扩张，同时掌控奖金发放、人员发展规则，则应当认定为关键人员。

但对于未实际参与后续组织经营的单纯的理论提供者是否构成关键人员，应当格外谨慎判断。提出经营模式区别于实际的企业经营，是一种更偏重理论性的工作。如果此种经营理论在期刊上公开发表或公开出版，对其理论本身的违法性更应谨慎考察。

此外，理论性的经济模式与实际生产经营的企业运转模式之间不具有完全的一致性，需要经过复杂的转化过程。若经营模式提出者未参与后续的转化和实际经营过程，不宜认定其行为具有违法性。

五、骗取财物的认定

《传销意见》第3条规定，“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”据此，骗取财物的认定需要行为人主观上明知传销组织真正的计酬返利依据，且实际上非法获利。

1、主观上明知传销组织真正的计酬返利依据

在传销组织通过网络销售平台和复杂的返利计酬规则包装下，到底是通过人数计酬，还是通过销售额计酬，已经成为一个相当复杂的问题。很多企业经营者自身也并未明确知晓企业的真正经营模式。故对于主观明知的认定应当适当放宽，只要行为人明知销售平台的有关返利规则即可。

2、非法获利

需要强调的是，非法获利必须与主观明知综合判断。换言之，司法实践中不能仅以行为人获得利益就认定其具有主观明知，特别是在销售平台复杂返利规则包装下，行为人的获利不能作为其主观明知的标准，尤其应当避免仅以行为人获利为核心入罪理由的认定方式。

对于获利的认定必须后置于传销组织是销物式的经营性传销还是人头费模式的传销。在“人头费”模式的传销组织中，下级参加者人数和获利直接挂钩，此时通过行为人获利情况判断其主观明知尚具一定的合理性。但若传销组织本身就是经营性传销，其计酬依据是货物销售情况而非下级参加者人数，以获利为标准认定主观明知就不具有任何的合理性。

来源：公众号“喝杯咖啡叭”

作者：何婉菲，中国人民大学刑事诉讼法学研究生