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民营经济的发展与保护是近年来我国经济领域的热门议题。党的二十大报告提出，要优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益。2023年12月29日，全国人大常委会通过了对民营企业产权保护具有重要意义的《刑法修正案(十二)》，将非法经营同类营业罪等三个原本只适用于国有企业人员的特别类型的背信罪名平行适用于民营企业，旨在打击现代公司中的职业经理人群体侵害企业股东财产、损企为私之恶劣行径，而非借修法之机加重民营企业的刑事责任。就在同一日，全国人大常委会还通过了修订后的《公司法》(以下简称2023年《公司法》)。

《刑法》与《公司法》的修正存在双重联动，第一重是《刑法修正案(十二)》追赶2015年《公司法》对信义义务主体的更新节奏，即将非法经营同类营业罪的行为主体从旧公司法的“董事、经理”双主体模式变为“董事、监事、高级管理人员”三主体模式；第二重是2023年《公司法》对公司的董事、监事、高级管理人员(以下简称管理层)的信义义务进行了定义与类型化，充实了忠实义务下位的竞业禁止义务的法律内涵，这一动作为《刑法修正案(十二)》新增罪名的刑法教义学理论注入全新生命力。

但是在以往的司法实践中，非法经营同类营业罪存在不独立、规则不清晰等问题，通过各大裁判网站检索出来的非法经营同类营业罪的判决都不过寥寥几百份，尚未形成比较清晰的裁判规则。而且背信行为的治理是一个横跨公司法、证券法、刑法三大法域的综合工程，由于刑法立法的滞后性，公司法在背信行为的规制上走在刑法的前面，但刑法理论对于这一问题的研究一直未能渗透到公司法理论层面，有学者指出两法研究在衔接上的“碎片化”“孤岛化”现象，尤其是在信义义务、公司机会规则等与背信罪法益和同类营业等刑法问题高度相关的公司法命题上，刑法学界的研究一直缺乏跨部门的穿透力，本文试图以对非法经营同类营业罪的教义学解读为契机探索贯通这种部门法间理论研究鸿沟的方法。

因此，修订后的非法经营罪存在以下问题亟待厘清：一是作为背信罪的非法经营同类营业罪的保护法益与罪质为何？二是民营企业中的非法经营同类营业罪实践中容易被扩大适用，在廓清保护法益的基础上应当如何限缩解释，尤其是在犯罪主体的认定、非法性的排除、被害人同意的证成等理论争议盘踞的隐晦概念的辨析上。三是在同类的营业的判断过程中，非法经营同类营业罪作为一个以往司法实践几乎被遗忘的边缘罪名，与职务侵占罪相比其独立适用空间与界限何在？

本文旨在厘清非法经营同类营业罪的保护法益的基础上，以法益为解释罪名适用的“指南针”，致力于对非法经营同类营业罪进行司法适用上的限缩，并对罪名的客观构成要件内的各种观点分歧进行梳理，同时结合2023年《公司法》与对信义义务的理论研究，以期对罪名未来可能面对的疑难杂症逐一回应。

一、非法经营同类营业罪的保护法益

法益理论作为刑法的理论基石，具有批判立法合理性与指导解释实定法的双重机能。任何罪名的解释都应以法益为指导。在关于《刑法修正案(十二)》的各类解读中，无论是立法机关、学者抑或是实务人士都心照不宣地将本次新增系列针对民营企业工作人员的犯罪罪名作为背信罪来理解，因此研究域外背信罪的法益对于研究我国非法经营同类营业罪的罪质与规范目的具有重要参考价值。非法经营同类营业罪被视为违背竞业禁止义务之刑事法律后果，对非法经营同类营业罪罪质的检视，也无法脱离对公司法上的信义义务、竞业限制义务等的研究。

（一）域外背信罪的保护法益与罪质梳理

1．背信罪法益研究进路概述

我国《刑法》没有单独规定背信罪，但《刑法修正案(六)》新增了两个名称中包含“背信”字样的罪名，意味着我国《刑法》存在设置普通背信罪的潜在可能。当然也有学者认为上述犯罪职务侵占罪、挪用资金罪以及《刑法修正案(十二)》本次新增的三大罪名在司法适用上均有扩张为普通背信罪的潜质，没有必要增设普通的背信罪。

以往对于背信罪法益的研究大致分为两条进路，一是研究域外的背信罪法益流变后选择一种妥当的立场对我国司法未决问题进行理论展望；二是立足于我国本土化罪名对具体罪名的法益进行解释从而寻找应用于具体罪名的构成要件的下位判断规则。本文旨在充分吸收域外经验之基础上做好理论的本土性内化，所以侧重于以后者为方法论。

2．大陆法系的背信罪法益与罪质嬗变——以德国为例

由于域外普遍采取了在财产犯罪中规定背信罪的立法例，最典型的是德国与日本。日本在背信罪的最终立法与研究模式上与德国高度类似，甚至早年间日本学者都是以德国刑法为蓝本来研究背信罪的，因此本文选取德国背信罪的流变作为切入点。通过梳理各类文献中的德国对于背信罪本质的立法认知流变后，我们不难发现，德国对背信罪的立法大致经历了“逐条列举式立法—类型化立法—增设特别规定”三个立法范式阶段，对照我国刑事立法的阶段，我国目前可能还处于描述性的、列举规定的初级立法阶段，因此下文以德国背信罪的立法变迁与法益观嬗变为起点展望我国背信罪的未来发展趋势。

背信罪是一种古老的犯罪，德国早在1794年的《普鲁士邦法》中将背信罪规定为加重的诈骗罪，部分学者考察德国背信罪(亦称背任罪)的立法流变，发现背信罪最早脱胎于盗窃、侵占等财产犯罪。德国对背信罪本质的认知是在财产犯罪定位之外存在独立的“基于特别信赖关系的契约违反”，而在后续流变中则经历了滥用权限说、义务违背说、事务处理说等思想碰撞后妥协成为今天的理论概貌，其中主要的理论摩擦在于滥用权限说与义务违背说的立场碰撞。而继受了德国刑法理论的日本刑法关于背信罪本质的讨论也未能超出上述两种学说。

背信罪与诈骗罪都属于侵犯整体财产的犯罪，早期德国学者和司法机关均将背信罪的本质归纳为“信用悖反”“信义义务的违背”(以下简称义务违背说)，并将此作为通说，相比于一般的财产犯罪，此罪名对违法性加成的要素是代理人与委托人之间“超越于一般契约关系的特殊信赖关系”。鉴于在当时德国的语境下该罪名并不局限于债法所述的本人与代理人之间的代理关系，缔结普通契约的相对方均可能落入这一关系范畴内，使一定范围内的单纯契约的不履行行为也落入刑事处罚圈，导致该立场在划分罪质与限缩犯罪上貌似徒劳无功，委托人的委任本身并不能当然解读出对一般契约关系的“超越性”。

滥用权限说较义务违背说在限制主体这一功用上有所进益：一是在形式上严格限制了背信罪的主体，负责管理财产的行为人必须具备法律意义上行之有效的权限地位，并且行为方式上只能以“滥用”自己权限的方式造成委托人财产损害。当然在这一立场语境下，无权处分者与无权代理者不属于背信罪的规制对象，可能落入其他财产犯罪的范围内。二是将行为方式框定为滥用权限，因而仅“逾越”原有权限范围之瑕疵行为并不囊括在“滥用”这一行为范畴下。但滥用权限说的优点也同时是其致命缺陷，其本质上将规制行为限制于法律行为而排除了事实行为，但事实上取得有效权限者同样具有处罚必要性。

事务处理说认为背信罪保护的是一种代为处分财产的内部关系，试图整合义务违背说与滥用权限说，主张行为人基于法律获得处理他人财产利益的内部人地位，从而具有照料他人财产的内部义务，因而背信罪的本质就是代理人基于对本人的财产利益的内部权力地位而产生的义务的违背，但这一学说与义务违背说本质上并无不同，也对抽象出更为清晰的判断规则毫无实益。

德国现行法规定的背信罪条款最终统合了滥用与背信两个独立且罪质相异的构成要件，且上述要件描述中在对行为人课以对本人的财产保护义务这一点上是共通的，因此德国后续司法对裁判规则的延展的重点在于将行为人具体履行对本人的财产保护义务作为行为主体适格性判断的前置必要步骤。而首次对背信罪中的财产保护义务予以翔实说理的，是德国法院作出的判例，该判例提出的背信罪财产保护义务的独立性判断标准在后续司法裁判中被广泛沿用。在该案中，管理税费征收的劳工以牟利为目的截留部分税款用于自身消费，并未全部上缴工作单位。法院并未为财产保护义务的证成创造更为抽象的判断标准，而是另辟蹊径地指出财产保护义务的“间接基准”——财产保护或者照料义务在义务范围上理应持续一定时间跨度，或这种义务范围不静态地停留于个别单独事务，一定程度上讲更加宽泛。因此，背负义务者应具备一定的裁量余地、活动自由或者独立性，且在事务处理的时间上具有持续性。至此，部分德国学界不再致力于赋予背信统一且类型化的抽象概念标准，而是沿袭判例思路进一步推演，另一部分德国学界则试图在判例基础上重新寻找一种综合的认定基准，其中对于罪质的探索最贴近公司治理中管理层对公司信义义务的立场主张。背信罪的本质意蕴是行为人对资产作出某种不良变更致使财产权人对资产被良好运用之期待落空，虽然学者并未从该立场中抽象出利他性这一基准，但事实上对利他性的违背可以概括这一罪名的罪质。除了利他性的标准，理论界还创造了诸如行为人自我答责、对整体财产的独立现实支配等与利他性同位阶的判断基准。

但经过检讨发现，德国学界的各种学说互相交织、互为佐证，独立地讨论某个学说在我国的本土化可能性都并不现实。此外，德国的司法实践对于背信罪本质的争议早已挣扎脱离义务违背说与滥用权限说之理论泥淖，而是进一步探索并细化下位的裁判规则，最终背信罪的本质或许适得其反地被众多的抽象化工作给具体化了。例如这种本质最后具体化为行为人在拥有持续的裁量自由的基础上，独立地作出不符合本人期待的资产运作且对此种结果有完全的答责性。法益解释的最终目的是实现本国司法解释之机能，否则一切论争都将付诸空谈，而上述理论都是百年前德国商业社会的规则缩影，对于我国当下的公司治理已经有些不合时宜。

3．对我国背信罪法益的借鉴意义

回到域外理论纷争对于我国背信罪的借鉴意义，不难发现两国在商业土壤和制度环境上的迥异视角——普遍依托陌生人间的信赖而建立的契约关系。德国学界在义务违背说之外还能派生出滥用权限说，是因为义务违背说有导致处罚范围向一般契约关系主体溢出之司法风险，说到底，后者是为了解决前者的理论缺陷而生的，若没有前者就没有后者。但我国目前的背信罪研究在立法与司法范畴上都未能突破特定单位内的工作人员，无论是单位的所有权性质与治理情况，还是刑法的犯罪化趋势几乎并不影响一般的合同履约主体，因为我国尚未建立起普遍具有契约精神的陌生人社会，熟人交易、人情关系仍然是商业社会的底色。我国目前唯一对于单纯不履约行为的刑事规制条款为拒不支付劳动报酬罪，这体现了国家对弱势的劳动者在刑事政策上的特殊优待，并不代表背信在契约关系违背意义上具有普适性。因此，德国很多学说都致力于遏制由刑法规制自然人间的契约关系引发的不当的背信罪扩张趋势，而我国非法经营同类营业罪等背信罪面向公司内部人员，尤其是公司管理层本就受到超越平等主体间契约关系的信义义务的特别掣肘，这些人员负有财产照料义务且具有经济事务处理者的身份毋庸置疑，因此我国本土面对的社会环境和立法语境与德国迥异，以往我国学界的讨论可能存在理论方案与问题意识不匹配的问题。

不过，在德国漫长的学说演进与立法整合的过程中，背信罪法益所派生的各类理学研究一直紧扣“特别的信赖关系”之意涵的类型化与抽象化展开，但这种信赖关系的特殊性与深刻意蕴在我国公司背信罪立法语境下还需结合我国本土化语境下的公司治理需求展开进一步逻辑推演。

（二）对非法经营同类营业罪的法益检讨

背信罪侵害的第一性法益普遍被认为是行为人与本人之间的委托(信任)关系及本人之财产性利益，即便肯认财产利益为唯一性保护法益，也会将信任利益消解于财产利益之中，共性是都在构成要件内部建立起财产损失与信任违背之间的关联性。但在对该罪名法益的诸多讨论中，此罪究竟是保护个人法益还是保护公共法益的讨论重点却被模糊了，在肯认背信罪法益的复杂性之前提下，复杂客体内部又多有变体，大体分为秩序法益和财产性利益法益二元论对峙模式。下文将对此进行检讨，并解决背信罪的罪质是否包含对公共利益的侵害问题。

1．股东财产权之部分否定

在将背信罪视作财产犯罪的各类学说中，比较异类的为将公司财产权细化为股东财产权的观点，该说坚守背信罪源于财产犯罪这一原初立场，直指公司的利益主要体现在股东的财产权上。股东财产权说在解释部分问题上存在一定优势：其一，在解释股权归属比较单一的公司的股东的背信类犯罪时，能够提供妥当的出罪结论。例如，公司的股东A名义上持股10%，另外90%股份由另一挂名股东持有，A实际上完全控制了公司，但A未遵守会计制度，直接使用公司款项进行个人消费，被指控职务侵占，实际上是对财产犯罪的误读。其二，行为人进行某种财产处断如果是为了公司或者单位利益，即使违反了公司财务制度或者事实上构成挪用，也应当通过实质解释否认行为的刑事不法，前置法如何评价在所不论。例如张某中挪用资金一案中，最高人民法院支持“除了挪用行为，挪用资金必须归个人使用才构成犯罪”这一辩护意见。其三，股东利益能被还原为个人法益，被害人同意存在适用空间。

但上述观点中主张单一的财产法益在解释论上妨碍了该罪名在刑法分则中的位置，该罪名位于《刑法》妨害对公司、企业的管理秩序罪一节。有学者认为，刑法分则一般按照保护同类法益的罪名来进行分类，当保护法益为复杂客体时一般认为其在分则中被归入的位置是主要法益的判断标志，即分则保护的“类法益”往往为某一复合法益罪名的主要规范目的，不能本末倒置。有不同观点认为，即便是次要法益也可以在《刑法》分则意义上作为罪名的归类根据。本文支持后种观点：其一，从刑事立法的逻辑来看，我国所有拥有背信外观的罪名条款都以造成一定财产损害为既遂标准乃至犯罪立案追诉标准，我国对财产犯罪并未设置具体危险犯，都是结果犯，财产损害阙如之背信行为无须刑法规制。本文在背信罪等与人身权益无涉的经济犯罪中坚守结果无价值的解释立场。其二，罪名在《刑法》分则中的位置并不一定与主要保护法益强关联，制定法有其天然的局限性与滞后性，解释法律与立法完全是两种运作模式。有学者指出立法者在《刑法》中以这种方式布局罪名，可能出于立法的简洁性考量，但这种立法模式并未能揭示这一特殊背信罪的罪质。多年前，学者在发出增设背信罪的呼声同时，也有人提出将这一规定置于《刑法》分则的财产犯罪一章，但立法者并没有将解释逻辑的贯通性作为立法布局的参考因素，因此解释者如果把财产法益作为该罪名的第一法益也并不违背《刑法》分则立法的原则。

除了罪名布局带来的困惑，股东财产权说的最大障碍在于面对股东与公司利益冲突乃至股东之间利益冲突的场景时，这一学说的出罪效能可能落空。“在公司组织法的利益谱系中，公司利益作为价值权重最优的独立利益，维系各方主体保持营利进取欲望与实施公司决策理性行为的统一。”但公司法诸多理论相碰撞的终局目标都是解决公司治理到底是为公司利益还是为股东利益这一底层问题，可以说这一问题在公司法理论金字塔结构内处于“底层地基”的关键位置，但这样的久攻不下的公司法理论堡垒在股东财产权说语境下就被轻描淡写地推倒了。可以说，股东财产权说只是描绘了一些极端的公司样态，而现实中公司的股权结构远比上述例证多样。公司法是为解决复杂的公司治理现象背后的利益冲突问题而生的，可以说前置法渴望治理的对象恰恰是股权关系复杂、产权人与管理层存在多重利益纠葛的公司。刑法应当意识到虽然大部分公司股东利益与公司利益高度重合，但在规范治理的公司中公司利益之含义远比股东利益深远绵长。

综上所述，股东财产权说把财产性利益作为背信类犯罪的首要保护法益并无不妥，且股东财产权说在纠正司法实践中因误解公司制度而产生的错案上确有可取之处，但其未解决公司治理最核心的利益冲突问题，即无法攻克董事与公司利益冲突这一理论战争上的“要塞”，因此本文仅采纳其肯认财产性利益为背信罪侵害的第一法益这一侧面，将公司利益视为背信罪的首要保护目标。

2．“二重性”秩序法益之部分否定

若聚焦于刑法中对非法经营同类营业罪的研究分野，财产性法益(公司或者股东财产权)的保护并无太大争议，但背信罪保护的其他法益似乎都是一种含义变化莫测的秩序性法益，诸如市场经济中的信用制度、抽象的信赖关系、现代公司管理秩序等通通落入其中。

刑法中秩序法益保护的扩大化一定程度上显示了一种“法益精神化”现象，即法益与不法行为所针对的对象渐行渐远，且无法在因果流程的判断中具体发挥其应有作用。此外，也有学者指出刑法理论比较习惯于对侵犯个人法益的犯罪添加公共法益内容，使复合法益罪名日渐增长的现象。

应当意识到诸如现代公司管理秩序、市场经济秩序、信用制度等以秩序为核心的法益都有着天然的模糊性，模糊性导致此类法益的解读呈现千人千面、缺乏边际等特点，一定程度上牺牲了法益在个案中的可判断性。以妨碍公司企业的管理秩序为例，一般公民至少可以有两种截然不同的理解方式。

(1)若从国家监管层面将罪名的保护法益抽象地理解为市场秩序、国家对企业的监管秩序，则这种秩序显然是一种公共法益，代表着这种秩序保护典型的罪名是非法经营罪。采取此种立场，则非法经营同类营业罪似乎成为一种以抽象的公共秩序的保护为第一性目的的罪名，其本质就可能演变为国家对公司监管秩序的落空，即企业因自我治理而造成了财产损失，这种损失因关涉股东、员工乃至交易相对人等多个主体的利益而具有“公共性”，虽然这种公共利益减损的直接表征仍为公司财产利益的减损。显然，这种法益观赋予了公司太沉重的社会责任与集体责任。司法者从此类抽象的秩序法益中无法提取出任何有效划定罪质的要素，因为企业工作人员的任何违规行为都符合这一特质。站在法益二元论与风险社会的立场上，当然需要承认有些公共法益能够作为刑法的保护法益，不是所有的犯罪最后都需要被还原成保护个人法益的模样，但在解释具体罪名的法益时应当尽量明确单一、确定的法益，而非综合、混合的法益，否则在此种精神化、抽象化的法益观的指导下，许多新生罪名都具有演化为“口袋罪”的潜力。进一步讲，以非法经营罪的趋利性执法实践情况为反面教材，以秩序为本体的法益观可能导致司法机关将背信人员所得非法利益作为一种违法所得予以追缴，而非作为公司损失进行退赔的现象。《刑法修正案(十二)》的规范目的是加大对民营企业的保护力度，这种另类损害企业财产权的法益解读方式不符合立法的善良初衷与社会价值观。

再者，秩序法益的存在可能排除被害人承诺的适用空间，看似更强调公司秩序等公共利益的维护，其实可能背道而驰，具体考察公司被侵害后的维权路径，被害人的诉讼地位至关重要。从诉讼事后救济的角度而言，公司利益被损害时，如果公司有权作为被害人提起刑事控告，除了传统的民事诉讼赔偿，还能在被害人谅解谈判环节获得赔偿。在行为人实际上不损害具体公司利益时，秩序法益因其公共利益或集体利益属性无法被公司或者股东个人处分，导致被害人承诺等正当化事由的应用失去其逻辑前提而被虚置——只有对个人法益犯罪才存在被害人承诺问题，进一步而言，公司也非严格意义上的诉讼的被害人。因而，本文对此种法益观持保留意见。

(2)从公司自身发展角度将罪名保护法益解读为行为人的行为妨碍了企业自治所需的内部的管理秩序，诸如公司或者股东对管理层的抽象信赖关系等。

其一，确定具体罪名法益的最大前提是法益的需保护性，存在的秩序才能被保护。但企业治理秩序在我国是否存在值得商讨，但如果以信赖关系为背信罪的必要保护法益之一，在我国商事活动普遍建立在熟人信任而非陌生人信任这一大前提下，在公司或者股东对董事会是否信任这一层面，公司法学界都尚且摇摆不定，而刑法理论以往对公司理论的诸多“他山之石”并不关心，部分刑法学者在解释部分职务犯罪的犯罪构成时仍直接把侵犯公司财产性利益与股东利益画等号，显然忽略了公司独立法人的地位。这种现代的企业观甚至尚未在法学界形成共识，尚且无须以刑法规制保护。

其二，企业建立良好的管理秩序最终要服务于利益最大化这一目标。以抽象信赖关系为核心的公司管理秩序最终在法益解释上仍旧依托于在信任的背离与公司财产性利益的损害之间建立的关联，否则无法独立于纯粹的保护财产的财产犯罪，但信任关系本身抽象且无法预测，可能需要借助公司法上的信义义务的含义予以具体展开。

秩序法益虽然在背信罪的保护法益中必不可少，但秩序法益解读上的多义性和抽象化缺陷一定程度导致理论不可用，背信罪法益解释落脚点在于借助公司法理论上的信赖关系予以细化。

综上所述，整合我国刑法学界对背信罪法益的各种观点，背信罪的必要保护法益呈现为“公司利益＋信赖关系”的复合结构，其中，公司经济利益依旧是背信罪的主要保护标的，抽象信赖关系虽为次要的必要法益，但可以借助公司法上信义义务制度丰富其含义从而为非法经营同类营业罪的构成要件的解释提供丰沛的外部理论素材。

（三）以竞业限制义务为核心构建非法经营同类营业罪的保护法益

相比于刑法学者在财产性法益与公司秩序法益的立场上的摇摆不定，公司法学者研究诸如同业竞争、公司机会规则的论证起点均为对信义义务的理解，因此，研究信义义务或许能将私法领域的理论活水注入法益理论深渊之中，为刑法非法经营同类营业罪的研究带来新的转机。

1．信义义务的内部差异：忠实义务与勤勉义务

普遍认为，信义义务的核心在于控制特定信任关系下产生的受信人一方被授予的自由裁量权，其制度功能在于降低“委托—代理”成本。但是，即便放弃刑法中法益这一理论工具，试图求助于公司法对违反信义义务的判断规则来填补背信罪所保护信赖关系的内涵，这一做法似乎也存在“方法论”上的误区——信义义务的内核同样是抽象的一般化标准，域外司法实践也是在个案中以事后视角运用信义义务规则，而并未将信义义务推到事前行为指引的地位上。简言之，许多学者直接套用信义义务这一抽象概念去阐释法益这一刑法上的理论抽象化产物，无疑让复杂问题更加抽象。

(1)考察信义义务的域内外理论发展史，不得不发出“信义义务难以准确定义”这样无奈的喟叹，信义义务看似为单一义务，但凭其深厚的理论意蕴可以被细化组建成一个义务群。例如，忠实义务与注意义务都属于美国法上信义义务的分支，注意义务主要规制因过失违反义务的行为，而在英国法上，信义义务有时等于忠实义务。

(2)虽然我国公司法上将忠实义务与勤勉义务统摄于信义义务之下，但忠实义务与勤勉义务之间的差异不可被忽视。之前我国《公司法》将忠实勤勉义务笼统地规定于同一条文也并未明确作出相关定义，2023年《公司法》才对信义义务进行了类型化并作出明确界定，形成现在忠实义务与勤勉义务的分立格局。忠实义务与勤勉义务在立法上的具体程度依旧有所不同：我国《公司法》对忠实义务采取不完全列举的立法模式，既包括禁止收受商业贿赂、侵占、挪用公司资金等绝对禁止性事项，也包括禁止自我交易、篡夺公司机会和竞业限制等缓和禁止性事项；勤勉义务在《公司法》中暂无细化规定。一般认为，勤勉义务要义在于以必要的谨慎和审慎来履行职责，故又称为(善管)注意义务。勤勉义务与忠实义务的区别主要体现在以下几个方面。

其一，从自由裁量权的控制来考虑，忠实义务更能体现信义义务的“控权”的核心要义。这与域外信托上自由裁量权程度的演变有关系，早期信托中受托人对信托财产甚至都没有处分权，直到受托人有了一定裁量权后，才发现裁量权滥用不是善管注意义务(勤勉义务)所能够容纳的，因此忠实义务才独立于勤勉义务而产生。

其二，从行为规范的角度来理解，忠实义务与勤勉义务对管理人员的义务色彩存在以下的细微差异：忠实义务是“有所不为”的消极义务，禁止行为人从事特定的行为，禁止行为人为个人利益侵犯委托人利益，该种禁止难以被赋予一个明确的对价，类似于刑法上的禁止规范；勤勉义务是要求受托人“有所为”积极行事规则——受托人应当作出一定行为增加委托人利益，并且这种积极的作为通常具有对价，类似于刑法上的命令规范。

因此，相比于信义义务的抽象性，忠实义务的禁止规范的本色与类型化更适合为刑法在法益之外提供具体的出罪入罪判断标准。

2．刑法上不宜广泛承认勤勉义务的需保护性

我国刑法上存在惩罚企业内人员违反勤勉义务的背信行为，对此现象理论界基本是肯定的。早就有刑法学者系统提出企业内领导人刑事责任的逻辑起点在于忠实义务、勤勉义务和社会责任，比如刑法上国有企业职员的失职类犯罪行为都是对勤勉义务的违反等。除了具体业务领域上的失职行为，企业管理人员若存在管理过失产生制度漏洞而导致责任事故与背信类犯罪，也被视为企业领导者的监督过失，这种监督过失入刑也应当符合罪刑法定原则，以《刑法》明确规定为限。《公司法》修订以前违反勤勉义务的责任以重大过失为前提，而且在商事诉讼中高级管理人员是否承担违反勤勉义务的赔偿责任还需借鉴“过失＋商业判断规则”这一比较法上的判断模型，这种模型在我国公司法实践领域尚没有成为通例。同时，鉴于监督过失的立法现象在刑法上依旧属于少数事例，且渎职的认定比故意犯罪更为模糊不清，在《刑法修正案(十二)》讨论过程中，立法者有意回避了增设民营企业内人员的失职犯罪这一议题，其中道理不言而喻。

也正如前文所述，从公司法勤勉义务的含义中并不能提取禁止个人与公司间的利益冲突、限制自由裁量权的信义义务内核，而是看到一种对商事组织内的管理人员励精图治的理想预期，这种畅想由公司法等前置法展开或许恰如其分，但如果刑法对此过分期待则可能属于一种规范治理上的“僭越”。公司法对违反忠实义务的行为设置了较为有力的归入权以及损害赔偿请求权予以保护，但勤勉义务违反所对应的管理人员的财产责任至少在公司法立法层面并非豁然开朗。此外，民商事司法实践中虽然公司能要求董事、监事、高级管理人员对违反勤勉义务损害公司利益的行为进行赔偿，但这种赔偿责任以董事、监事、高级管理人员等主观上具有故意或者重大过失为前提，并非严格责任或者绝对责任。

因此，管理人员违反勤勉义务的责任在公司法层面都尚阙如，刑法不宜超越公司法的责任范畴，对勤勉义务的需保护性的承认应当理性且克制。

3．竞业限制义务之演变对非法经营同类营业罪的法益的启示

竞业限制义务作为忠实义务的一大分支而存在，而非法经营同类营业罪往往以公司法上的竞业限制义务为研究的填充素材。值得注意的是，2023年《公司法》修订前，公司管理层从事同类业务与谋取公司机会被规定在该法同条同款同项内，这一规定的底层逻辑在于立法无法妥善处置不同法系制度被移植后出现的规范功能交叉重叠的问题。2023年《公司法》将两个制度拆分成不同条款，一定程度上将制度移植后的异化现象拨乱反正，这值得肯定。但以往规则适用上的混乱还是影响了司法结论的清晰性——立法在条款上合并两种制度的模糊操作使得以往商事司法实践中谋取公司商业机会与同类营业的认定交织纠缠，界限不明，往往被混合使用，因此厘清同类营业与谋取公司商业机会之间的微妙关系对于非法经营同类营业罪罪质的理解至关重要。

我国在1993年起草《公司法》之初就设置了竞业限制这一大陆法系上的董事、高级管理人员义务，然而2005年才引入英美法上的谋取公司商业机会的规定(以下简称公司机会规则)。考察各国的立法沿革，大陆法系对董事从事同类营业不仅仅是限制，最初规定甚至是“同业禁止”，这一规则非常严苛，完全禁止了董事与公司内部业务上的竞争，这种竞争通常以公司经营范围为坐标系，德国、日本均采取此种立场。其中，德国法最为典型，除了禁止公司营业范围内的竞争，德国法甚至禁止了董事的任何兼职行为，即董事不能从事任何营利性经营，但德国、日本立法上都没有明确规定经理的竞业义务。英美法上的公司机会规则则是阻止管理层夺取公平竞争秩序下本应属于公司的商业机会，但并未完全限制管理人员与公司竞争。相对而言，英美法上的这种限制更有谦抑性。总体来说，早期英美法上的公司机会规则对公司的限制比对管理人员多，似乎是在鼓励市场竞争。具言之，商业机会并非虚无缥缈之物，至少公司对某个机会应当已经拥有了现实利益或者较确切的预期利益，这种商业机会才有作为公司机会的空间。

从制度功能和效果角度分析两种制度，竞业禁止与公司商业机会规则都致力于降低管理人员侵害公司利益的可能性，协调多方利益冲突。比较细微的差别是，公司机会规则运用得当足以实现竞业禁止的所构想的制度功能，公司机会规则的规制面更大。但两者本质的侧重点不同，竞业禁止调和的是公司内部人与公司因“业务竞争”引起的利益冲突，而公司机会规则则强调公司内部人与公司对任何公司的具有预期利益的机会展开的竞争的公平性，这种竞争涉及面非常广泛并不囿于公司的直接业务，也包括公司供应链上下游的各交易环节中涉及的全部机会。举例而言，某建筑公司在房地产开发过程中了解到某优质地块信息，意图购入该地块，公司高管了解此信息后，抢先以自己的名义购入了该地块，从而导致公司商业机会被夺取，此时，公司商业机会规则即可“介入”，而同业竞争则“无计可施”。

具体分析两者的差异，从时间上来看，早期的同类营业禁止强调管理人员不得为了个人利益在公司之外从事任何的营业，本质上是试图把员工注意力聚焦于公司营利；夺取公司商业机会更多是特定情境下的机会被个人利用是否公平的价值判断，至少肯定了个人在公司事务之外还有经营之可能。因此，对于一些公司无法产生任何预期利益的机会——不属于公司的机会，公司机会规则是容许管理人员凭借自身能力去公平地获取并利用的，而同业禁止则是斩断了管理人员与公司竞争的一切可能，即便某个涉及同类业务的商业机会已经被任职公司放弃。一定程度上，公司机会规则给予管理人员更多经营自由且在责任免除的判断规则与程序上更加精致细致。考察我国竞业限制义务的立法态势，我国立法对高级管理人员从事同类营业的态度整体上经历了“从严到宽”再到“从禁到限”的转变。1993年《公司法》完全禁止董事、经理从事同类营业，并未设置公司股东会、董事会同意豁免的规则；随着有关学者指责同类营业限制过严无益于公平竞争，2005年《公司法》正式引入公司机会规则，并且引入了股东会同意豁免机制；2023年《公司法》将豁免同意机关进一步扩展到董事会，即股东会与董事会都能作出同意管理人员从事同类营业的决议。不难发现，我国《公司法》通过吸收融合两大法系的规则，逐渐消弭了同类营业禁止与公司机会规则之间的内部矛盾，使得商业机会规则成为同类营业禁止的一个兜底条款，即同类营业的禁止也应当以公司对机会有利用可能性为限，否则不利于管理人员实现自我才能，也不利于公平的市场竞争。

我国《公司法》限制董事、监事、高级管理人员从事营业，是为了避免董事、监事、高级管理人员与公司在公司的营业范围内以一种并不公平的方式侵夺公司可能获得的商业机会。换言之，非法经营同类营业罪保护的是一种特别的信赖关系，在这种信赖关系内，公司能够相信管理层在与公司竞争时，为公司营造了一种公平竞争的秩序，这种公平性要求管理人员舍己为公司，以公司利益实现为先。只有公司无法产生预期利益或机会无法被利用时，才能被管理人员劣后利用。简单来说，这种特别的信赖关系为公司缔造了一种对商业机会优先处分的权利，这种权利并非对世的，而仅仅是对公司内部的管理人员的相对权，一旦管理人员离职，在没有竞业协议的前提下，这种义务应当立刻被豁免。

综上所述，非法经营同类营业罪的保护法益呈现出“公司财产性利益＋信赖关系”的复合结构，其中的信赖关系的内容应当以竞业限制义务所营造的对公司而言的公平竞争秩序为内涵，这种公平的竞争秩序可以具象化为公司相对内部管理人在商业机会上的优先处分权。

二、非法经营同类经营罪的非法性与被害人同意之认定

（一）非法性的认定的法律标准

非法经营同类营业罪也属于法定犯，法定犯通常以违反特定前置法为刑事不法之前提，公司法虽然整体而言具有私法属性，但也兼具组织法和行为法的特性，虽然不具有行政管理属性，但公司法为董事、监事、高级管理人员设立了诸多的义务与责任，也规定了一些豁免条款，因此公司法毫无疑问能够提供不法性判断的依据，《刑法修正案(十二)》草案审议过程中有关部门也意识到公司法层面的同类营业并非当然违规，符合规定的同类营业和有关关联交易行为不应当被归入刑事犯罪来处理。

存在争议的是公司章程能否被作为入罪依据。《刑法修正案(十二)》二次审议稿将违反公司章程规定也作为非法性认定的要素，但最终的《刑法》第165条第2款还是仅仅采纳了违反法律、行政法规的狭义非法性判断标准。这一立法进程中的修正举措似乎一定程度上限缩了本罪的入罪范围，可能得出违反公司章程但不违反公司法规定的同类营业即便造成公司利益损失也不应由刑事法予以制裁的观点，这种假设事实上是否存在，值得商榷。或许可能出现的情形是，公司章程豁免了管理人员对同类营业和商业机会的报告义务，或者仅需报告而无须决议，即章程对公司法的义务性规定进行了豁免。

本文认为立法机关限制章程作为入罪依据的修正具有正当性。其一，无论是罪刑法定原则还是我国《刑法》第96条都体现了这样的理念，除了少数由于行业的专业性、立法滞后而不得不吸纳部门规章、规范性文件作为判断要素的领域，如非法集资、证券期货领域，通常而言不法性的判断依据仅限于国家规定。换言之，绝大多数情形下，法定犯中的前置法都是法律、行政法规。公司章程虽然理论上有公司内“小宪法”之称，但其核心仍然是一种私法自治条款。从刑法角度看，公司章程与一般的合同与契约并无本质上的区别，对章程的违背，至多是一个团体违约行为，刑法很少处罚纯粹的违约行为。虽然公司具有将章程提交登记机关备案的法定义务，但这一常规流程并不能使得公司章程一跃上升为“国家规定”。

其二，公司章程的理性缺位是常态。实践中大部分公司章程缺乏公司经营范式定制的功能，因此以公司章程作为刑事不法的规范蓝本之一非常草率。首先，市场监管部门为了降低设立公司的门槛，通常主动提供公司章程的空白模板。实践中，大部分民营企业并不重视章程的起草工作，因此大部分公司的章程都是标准化、模板化的章程，海量模板文本无法体现公司治理的个体化、差异化，此时公司自治的理性程度存疑从而排除公司章程对刑事定罪的不当干扰。公司章程的存在如果在一定程度上能实现比公司法更好的治理效果，这当然是立法所喜闻乐见的，但显然大部分民营企业的章程使这一立法目的落空。此外，虽然公司法明确设置了章程应有的必备条款，但这种最低限度的要求应付公司实际治理需求是不全面、不充分的。公司章程的形式与实质合理性在实践层面均难以保障，因此单独违反公司章程并不能为构成非法经营同类营业罪提供刑事不法性依据。

其三，在法律规定中，一些实体性事项与程序流程是授权给公司章程判断与规制的，即便是法律授权章程决定的事项也并非当然作为证成刑事违法性的根据，且此类授权事项基本上也是对公司法义务的加码或者删减，本质上从公司法中都能寻找到依据。且公司法中仍有部分条款属于强制性规定，不能经由章程调整，如章程不能直接剥夺股东转让股权的机会。如果增加公司章程作为判断要素，在刑事案件办理中还需增加公司章程条款的有效性审核环节，这不符合立法科学和司法效率原则。

综上所述，基于罪刑法定原则与立法科学性的要求，非法经营同类营业罪的非法性仅限于违反法律与行政法规的范围，公司章程的相关规定不得为任何罪名的非法性提供可直接在司法判决中援引的规范素材。

（二）被害人同意理论之应用

被害人同意属刑法上的正当化事由，在三阶层的犯罪论体系中，被害人同意具有阻却构成要件符合性与阻却违法性两种可能的体系地位，本文倾向于回避这一理论在犯罪论体系上的争端，直接以违法性阻却为下文的立足点展开论证。

1．复数法益下的被害人同意之应用

被害人同意并不是能适用于全部罪名的正当化根据，在刑法适用中这一理论存在各种限制与适用前提，首先是存在具体的被害人。此外，理论上认为，被害人同意适用的第一重限制条件是被侵害的法益具有可处分性，一般而言，普遍认为，财产法益与不重要的身体健康权等个人法益具有可同意性，而具有公共利益性质的超个人法益因为不具备个人自由支配性而无法被同意处分，在后一情况下被害人同意理论也不得发挥出罪的功能。其次是在某罪名保护复数法益的前提下，如何确定被害人作出了有效的同意？

关于第一个限制条件，非法经营同类营业罪有两种保护法益：一是公司的财产权益；二是公司对管理层基于忠实义务的信赖关系。两者都不应属于具有公共利益性质的法益，在认可公司作为抽象的同意主体的前提下，公司对这两种法益的处分并不背离被害人同意理论的正当化理念。至于公司层面的被害人同意的有效同意主体，下文再予以展开。

鉴于非法经营同类营业罪涉及多个保护法益，如何确定被害人作出有效同意的表示？即被害人仅对单一的法益作出处分表示情境下，被害人同意是否有效？各国理论对这一问题的解决思路首先在于厘清不同犯罪构成要件在法益保护方面的几种不同的结构。

其一，选择性法益保护结构。成立这种法益保护模式之前提为构成要件保护的多种法益相互独立、互不重叠，且刑法构成要件对于法益的保护是有选择性的(择一)。即无须全部法益被侵害才能实现构成要件该当性的证成，典型的罪名是诬告陷害罪，即便被害人自己同意他人诬告自己，这种同意也不得阻却违法，因为除了被害人个人的名誉权，此等行为还侵害了国家对司法秩序的保护。其二，累积性法益保护结构。即构成要件保护的各个法益缺一不可，刑法在多种法益的保护上具有全面性、累积性，此时针对该罪名有效的被害人同意仅需针对任何可得同意处分的法益展开即可阻却不法，典型的罪名是抢劫罪，需要同时侵害被害人人身权与财产权才具有该当性。其三，优势法益保护结构。其主张以罪名内的优势法益是否具有个人可支配性来判断某罪名是否具有以被害人同意为由出罪之空间。罪名内的所谓“优势法益”通常应当根据立法目的来确定，在侵犯复数法益的罪名时，法益的保护在规范设置上存在立法保护倾向上的主次之分，当有效的同意针对这一立法主要保护的优势法益展开时，就能排除整个构成要件的不法。

在非法经营同类营业罪中虽然财产性法益为该罪名的主要保护法益，但该罪名的构成要件设置体现的法益保护结构更加符合第二种累积性法益保护结构，即财产权与信赖利益两种法益缺一不可，且财产损失本身作为犯罪的客观结果要件，对财产权益同意处分当然具有出罪功能。因此，理论上，将被害人同意理论应用于非法经营同类营业罪的出罪论证并无法益上的障碍，且未来该罪名中的被害人同意的具体判断问题应简化为如何判断公司同意管理层从事同类营业。

2．公司对管理层从事同类营业的有效同意之认定

(1)公司拒绝利用商业机会的认定。实践中关键的认定难点聚焦于何种条件下能够确认公司免除了对管理层的禁止从事同类营业的限制，这一要求的具体体现为如何认定公司对管理层从事与公司同类的营业存在有效同意，但更为常见的是公司决策放弃或拒绝某个营业机会后，管理层自行决定利用该商业机会是否仍需公司额外同意，因此重点考察的是公司放弃或者拒绝某个商业机会的意思表示是否真实。这一点在《公司法(修订草案二次审议稿)》中曾经如昙花一现，即“股东会或者董事会在管理人报告后明确拒绝某商业机会的，不认为管理人员对商业机会的利用行为不正当”，但最终并未被2023年《公司法》采纳。虽然刑法上对“自己拒绝/无法使用”与“同意他人利用”等同视之的操作有类推解释之嫌，但参考公司机会规则的前提——构成篡夺公司商业机会的前提是机会处于公司，商业机会上凝结的财产性利益并无所有者，公司拒绝后，机会属于游离状态，第三人利用该机会根本无须询问一个拒绝者的态度，立法删除这一条可能也是因为该条本该属于常识常情，无须立法额外规范。简单来说，公司无法处分自己不具有任何权益的财产性利益，此时探讨是否需要征求公司同意实属多余。关于拒绝商业机会的形式，可以参考《公司法(修订草案二次审议稿)》的规则，相关人员对商业机会进行报告后，董事会或股东会口头或者书面拒绝均可，无须正式的决议。

(2)公司有效同意的认定。关于公司同意的认定，股东会、董事会决议制度天然与被害人同意的构造基本契合，都需要适格主体、真实的意思表示和处分权。公司同意实质上不仅阻却行为的构成要件违法性，而且从根本上否定了具体场景下信赖关系这一法益的需保护性，因为信赖关系只存在于公司事务之中。简言之，在公司同意管理人员从事相关同类的营业或者公司明确决议放弃了某个营业机会的情况下，这一事件就不再属于公司事务，公司与其没有利害关系，无须深究管理人员是否违背义务。

公司决议与被害人同意虽然有同意这一相似的表征，但两者在制度逻辑结构上存在形式与实质的根本差别——公司决议只是形式上填充了被害人同意的具体内容，但被害人为公司时，选择以哪些自然人意志来实质填充公司的真实意思是一大难点。且在同意作出的时间上，一般要求被害人在行为发生前作出有效的同意，事后的同意无效。

公司的决议制度本质上是公司意志的推定制度，即公司决议作为一种特殊的民事法律行为，通过法定或者章程所确定的程序可以将股东或者董事等多个自然人的意志拟制为公司的意志。因此，《公司法》明确规定了董事、监事、高级管理人员有义务就从事同类营业的情况向股东会或者董事会报告，并且取得股东会、董事会之一的有效决议，至于决策机构究竟是董事会还是股东会，一般由公司章程规定。如果公司章程没有约定报告针对的对象，一般而言，管理者汇报的对象和作出决议主体是统一的，若公司章程规定了上述事项的决议主体，那么报告对象应该与决议主体一致。如果公司章程没有规定，股东会与董事会若不存在需要表决回避的情形，均能作为有效决议的主体。

首先，公司决议并不关心对应的规范事实背后究竟是公司的控股股东、实际控制人还是董事长的意志在实际发挥作用。而刑法需要穿透公司决策的本质去认定单位犯罪与其中负责的自然人，例如刑法以行为是否以单位名义实施、是否经过单位内的集体决策、非法利益是否归属单位作为认定单位犯罪的标准。在刑法的语境下，如果从事非法经营同类营业的具体管理人员与控股股东故意隐瞒真相、事前串通，恶意利用有效的股东会、董事会决议豁免同类营业，该管理人员与控股股东完全可以被穿透认定为该罪的共犯。所以重要的不是决策者的身份，而是其主观层面是否具有侵害公司利益的恶意与故意。

其次，股东会有权对公司内一切事项作出决策。从公司章程的效力来源来看，公司章程本就由股东会制定，股东会有修改或者解释的权利。股东会为公司内的最高意志机构，一切决策由股东会作出，对管理人员来说无疑是打“安全牌”，因此在公司章程没有规定的情况下股东会毫无疑问是合格的决策主体。

最后，董事会的临时决策权也不应当一味被否认。其一，股东会与董事会之间的权力博弈是公司治理的核心。正如前文所述，股东会往往被视为代表股东利益，而董事会往往被视为公司利益的化身。其二，按照《公司法》的规定，董事会需要向股东会定期汇报工作，股东会也需要审议批准董事会的报告。因此董事会作出的决议也是在股东会的“凝视”之下的产物。董事会决策受到股东会的制约，在这种公司内部的权力制衡下，董事会自然有动力使其决议代表公司利益。其三，不应让公司治理陷入繁复程序的窠臼。公司治理中只有非常重大的决策事项才需要股东会决策。而大部分日常决策、执行事项若需要经过董事会决定也将极大地牺牲公司的效率。个案中，办案机关或许可以参照过去公司日常管理过程中的惯例、决策习惯等判断在具体公司中董事会与股东会各自的决策范畴，而非一味否定决议的效力。因此，在章程没有规定的情况下，无论是董事会还是股东会的决议均为有效的被害人同意的依据。

此外，诸如实际控制人、控股股东、执行董事等在公司实际经营管理中影响力较大的个人能否被视为有效的同意主体可能更令人困惑。公司法上显然无法认可上述关键个人的意思等同于公司意志，让公司法的全部程序设计沦为废纸。近年来，控股股东滥用资本多数决损害中小股东利益的情况屡见不鲜，司法实践往往面对相关中小股东/投资者维权诉讼会被动否决(而非主动审查)公司决议的效力。然而，基于刑法谦抑性的考虑，应当认可上述人员在未滥用自身表决权前提下作出的紧急的书面或者口头同意的效力。

一方面，某一决策是否符合公司意志应当结合具体公司的经营决策习惯、惯例展开具体分析，否则对置身于某个具体公司中的行为人并不公平，也不现实，要求公司内决策受限的管理人员抗拒实践中的决策路径依赖属于强人所难；另一方面，从公司救济手段的多元化来看，公司法早已提供了背信的损害赔偿制度与归入权等强有力的救济方式来消弭公司内管理人员利益输送的种种行为带来的负面经济影响，即如果公司能证明有关管理人员从事的同类营业损害了公司的权益，归入权能将行为人违法所得悉数归入公司所有，即便刑法将这类行为作出罪化处理，这种处断方式也不会在整体上使公司的财产状况恶化。

除了同意主体的有效性外，同意意思的真实性的查明可能更为关键。此时，可以借助公司机会规则中的一些判断流程，高级管理人员往往会在引入公司参与商业机会决策的过程中披露部分信息，因此以往司法实践倾向于在披露信息环节重点考察高级管理人员是否善意地披露信息，需要考察披露的及时性、完全性、有效性等因素来判断是否存在这种善意。刑法上与善意判断相类似的是被害人使公司陷入错误认识，即行为人为争取公司的同意，往往会虚构事实、隐瞒真相，以欺骗手段获得公司的股东会、董事会决议与公司内关键领导人的同意，这种同意当然属于无效的被害人同意，而且公司法上也允许公司申请撤销此类决议。

显然，披露信息的善意标准相比于刑法上被害人认识错误的判断是一种更高的要求，实务层面也只是要求一个普通谨慎的人在同等情况下勤勉与公正，不得故意隐瞒，本文认为，在这一问题的判断上，应当适当参照公司机会规则的信息披露标准，披露的有效性至少需要保证两点：(1)披露需要具有及时性，至少要在自己利用机会之前就披露给公司；(2)披露的信息具有完整性，这需要以一个正常合理的角度去考量，不能恶意瑕疵披露引诱公司放弃机会。

综上所述，无论是股东会、董事会之一还是公司内的关键控制人的同意都能被视作有效的被害人同意的素材，除非同意主体即为本罪的行为人和利害关系人且有关主体存在滥用表决权情况。关于同意的有效性，关键在于作出决议所依据的事实是否如实披露，管理人信息披露至少须具备及时性和有效性，才能视为刑法意义上的善意的信息披露。

3．推定的被害人同意之应用

尽管公司法提供了管理人员合法从事同类营业的程序规定，但这一规定在实践中往往难以落实。一是实践层面大量民营企业内的管理层从事同类营业或者利用交易机会并无公开信息披露的习惯；二是即便相关管理人员履行了报告义务，公司可能也无法及时作出有效的股东会、董事会决议或者存在决议效力瑕疵。

推定的被害人同意作为刑法上的一种超法规阻却事由，最初发轫于医疗领域，但在刑法理论上能否被广泛应用还存在一定争议。广义的推定的同意存在两种情形：一是为了被害人自己的利益而推定的同意，即狭义的被害人同意；二是为了自己或者第三人利益而推定的同意。我国刑法学者对两种类型的推定同意的采纳存在分歧，一般仅肯定狭义上为了被害人利益而推定的同意，即损害与保护法益指向的主体应具有同一性。相较于被害人同意，推定的被害人同意的适用条件更为苛刻，除了行为人在客观上无法获得被害人现实同意这一补充性条件，行为人还需要凭借良心尽可能探知被害人的真实同意。因此，与被害人真实的意思的可能一致性才是推定同意的出罪主要条件。由于被害人并未作出现实的同意表示，即便行为人是按照优势利益衡量作出的选择，若行为在事后被发现不符合被害人真意或者事前就能通过其他信息推知不符合被害人个人行事风格的，推定的承诺就可能被推翻。

此外，司法机关认定案件中应当意识到与自然人的决策非理性相比，一般而言，公司的决策是符合经济人理性标准的，即在公司现实同意阙如的情况下，绝大部分情况下推定公司的真实意思内容是维护公司利益并无障碍。然而刑法上其实并不禁止被害人同意一定的自我伤害。公司虽为理性拟制的组织产物，但其全部决策归根结底也是人的集合体作出的，并不会绝对地有利于公司，而且理论上如果全体股东一致同意某一结果上损害公司利益的行为，在被害人同意立场下，刑法没有理由阻拦这种公司法上的合法行为并对其归责，因此推定同意的内容标准与一般被害人同意一样，某决策立足于公司长期利益的最大化而非短期利益亦可使得管理人员出罪，典型例证如，为了获取大客户而进行大幅度让利，或者为了企业的社会效益放弃特定商业机会，短期看公司现金流会减少，但从维护长期企业形象与长期业务合作的角度看，上述决策利大于弊。因而，公司经济利益的最大化的判断并不应当执拗于单薄的财产性利益、短线利益的增减，关键在于结合公司文化、商业惯例、经营风格等要素探究公司的真实意思，只要站在一般的善良谨慎的第三人视角，这种决策对公司整体上是利大于弊的，就能够推定被害人同意符合公司的真实意思。

因此，推定的被害人承诺在公司同意欠缺时至少存在三点应用上的限制：第一，商业决策的紧迫性，行为人确实来不及等待公司的确切回复就需要迅速作出决策，甚至来不及履行报告义务，行为人在保障公司竞争优先性上进行了一定努力的尝试；第二，从决策时间与信息丰富度来看，公司在事前的情境条件与信息基础上是能够同意这一决策的，公司不能以事后更加充分的信息量去推翻紧迫条件下的权宜之计；第三，从决策内容来看，管理层的决策至少应当对公司某一方面有利，或者至少是利大于弊的，而非一个绝对有损公司利益的决策。

回到对于现实情况的讨论，在公司管理层无法履行报告义务的场景下，首先需要确定公司管理层无法履行报告义务到底是由于决策的紧迫性还是为了私人利益，即判断公司管理人员对该商业机会的利用是否保障了公司竞争顺位上的优先性。

在推定的被害人同意理论的指引下，以下两种情形下，公司管理层无法获得公司的同意完全情有可原：第一，在公司管理层基于交易效率、商业机会的稍纵即逝等原因未能及时向公司履行报告义务，或者即便履行了报告义务也无法等待公司召开股东会、董事会或者相关领导同意等情形下，此时公司管理层对公司机会的利用实质上是为了公司利益而非个人利益。这一情境下，看似管理层以个人名义接洽了相关业务，但由于存在的客观紧急情况，其无法以公司名义开展业务，从而不应被刑事归责。站在推定的被害人同意这一理论立场下，上述情形下的公司管理人员得以出罪，是因为推定公司作为“被害人”在此种无法作出现实同意表示的急迫情境下为了公司利益会同意管理层的行为决策。第二，大型商事组织基于成体系的交易惯例、管理制度在决策上高度强调效率优先，对这类组织而言并不是所有交易机会都需要履行繁杂的报告义务，管理人员可能对部分交易机会的处分有独立的自由裁量权。比如在某个商业机会的归属问题上，管理人员自行判断便能够确定地得出结论，因为公司在此问题上已经通过现存管理制度、公司章程等信息提前给出了答案，而无须管理人员履行报告义务。此时，管理层基于公司不会利用交易机会的确定预期，可以自行合法使用这种机会，比如公司明确规定不接受不开发票交易或者一定资金规模以下的客户交易。

另外，值得讨论的是在公司股东会或者董事会意见无法达成一致或者怠于履行职责而无法作出决议的情况下，对行为人适用推定的被害人同意理论是否具有一定合理性。本文认为，第一，基于交易秩序安全与交易效率的考量，让机会的去留长期处于未决的公司“消极持有”状态中对想要利用机会的管理人员而言并不公平，难免有为公司利益安全性牺牲效率之嫌；第二，公司怠于履行职责的行为与被害人自陷风险、被害人过错，在降低行为人可归责性上具有相似性，此时公司明知自身行为可能使自己陷入失去机会的风险中而放任这种风险酝酿，但其实内心并不能接受这种利益损失。

综上所述，在股东会、董事会有效决议阙如情形下，可以通过推定的被害人同意理论来解释行为人获得出罪或者有责性降低的处断结果。推定同意的适用以公司无法作出现实的同意为前提，关键在于考察同意的缺失应当归责于公司还是管理人员。

4．公司法上的事后同意决议之应用

虽然刑法理论要求被害人同意须在“不法侵害”发生前(事前)作出，但不得不承认事后的被害人同意在公司治理的语境下具有作为超法规的正当化事由的生存空间，但存在一定的限制条件与制度困境。目前，可以考虑借助公司法上的事后同意决议。

徒法不足以自行，徒“刑法”亦不足以自行。正当化事由应从整体法秩序中予以归纳，从刑法上存在大量的超法规的违法阻却事由便可见一斑。法秩序的统一性原则是适当的。由于对合法化事由来源的部门法领域不加限制，无论在法律上还是在理论上都无法通过列举方法将能考虑到的全部合法化事由一网打尽。对立法者而言，即使想将所有合法化事由都通过立法加以规定也根本不可能，因此在考虑到社会外部的状况和价值观的可变性的基础上，德国法上新的正当化事由不断产生。我国刑法学通说也坚持这种“先民后刑”的正当化观点。

所以，公司法上的事后同意决议的效力演化为刑法上的事后的被害人承诺并不违反公司法、民法及刑法的基本理念，一定程度上是对涉及公司的经济犯罪的正当化出罪事由的一种理论与实践上的新探索。

第一，公司法司法解释征求意见过程中曾有将“股东事后同意决议”纳入司法解释的意见，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(征求意见稿)第8条规定，如果能证明股东在决议作出后有同意、明确接受决议或者作出新决议实质同意旧的决议的内容的行为，公司是不能请求法院撤销决议的。上述内容最后虽未被正式采纳，而且“一般程序性决议效力瑕疵可得经过事后的股东同意来治愈”这一点在刑法中缺乏对应事由予以解释，但这种规定背后所体现的私法自治精神是公司法与民法都能认可的。司法实践中，除了股东会决议外，董事会决议同样可以经过事后的追认确认其效力，并且事后追认的股东会、董事会决议在不违反法律、行政法规的效力性和强制性规定情形下，没有参与决议的董事或者股东也可以事后通过明示或者默示的方式作出追认的意思表示，比如直接执行决议的内容可以视作同意决议的内容，例如在某个决议履行长达10年之久后股东、董事再提异议的行为也只会被视为早已默示追认——法律不保护躺在权利上睡觉的人。所以公司决议无须受被害人同意“事前作出”这一时间辖制，只要外部人根据股东们或者董事们的事前、事后的行为、态度等要素能够寻找到合理的外部表征证明其内心真意中的同意倾向，就可以认定事后同意的有效性。

第二，民法上普遍认可对有瑕疵的法律行为经事后追认的有效性，甚至本该无效的法律行为也可以通过追认而变得有效。我国大体上是一个民商统一的国家，公司的董事会或者股东会的决议本质上也是一个法律行为，在逻辑和概念上以追认、法律行为等概念去涵摄同意与公司决议并无太大障碍。因此，无论是股东会还是董事会的决议行为都属于可以经过追认变得有效的法律行为。

第三，理论上可以通过嫁接推定的被害人同意与事后同意决议，来解决事后的被害人同意理论并不存在于刑法理论中的困境。根据举轻以明重的解释方法，刑法能够认可不存在任何可被外部探知的意思表示的推定的被害人承诺的正当化事由地位，现实存在的事后同意比起缺乏现实同意意思的推定承诺在正当化事由的证成上更具真实性与正当性，两种理论同时存在并不存在障碍。

综上所述，公司股东会或者董事会决议的效力瑕疵可以经过应当参与表决的有关人员的事后同意予以治愈，同样地，推定的被害人承诺中公司的真实意思可以通过事后对有关人员的行为进行分析探知。刑法应当允许新的理论工具产生，而且将公司法上的事后同意决议制度嫁接到刑法上的推定被害人承诺的理论树苗上，来解释行为的正当性不失为一种全新的、有效的出罪思路。

三、非法经营同类营业罪的主体之限缩

非法经营同类营业罪属于刑法意义上的真正身份犯，尽管《刑法》与《公司法》曾经存在立法上的时空错位，但两者一直都将主体限定在公司“管理层”，具体为董事、监事、高级管理人员三类主体。鉴于三类主体在公司法上的职能与分工各有不同，从而他们在从事同类营业这一事项上的“危险系数”也不尽相同。董事和高级管理人员作为公司这艘大船的“掌舵者”，负责执行公司的日常经营事项，而监事在实际情况中鲜有名义上的错位，并且其存在的价值恰恰在于掣肘、监督前两类“掌舵者”的执行权，防止公司“触礁偏航”。基于监事的独立与中立价值，《公司法》明确设置了监事禁止兼任高级管理人员这一禁令，即便如此，偶尔也会有监事兼任高级管理人员的情形产生，早年的司法实践有认定负责经营的监事属于高级管理人员，构成同类营业，亦须对公司承担损害赔偿责任的情形，但这在理论上存在争议。不过，基于监事对其他管理者的监督约束职责，或许未来监事沦为拥有执行权的“掌舵者”的共犯的概率更大。相比之下，董事与高级管理人员的理论与实践素材更为丰富，争议更加集中。

（一）关于董事的认定

董事在我国公司治理的体系规则下发挥着至关重要的作用，也承担着诸多责任，在2023年《公司法》的背景下显得尤为明显。为了满足各类监管的需要，实践中民营企业中基于不同面向设置了五花八门的董事概念，大致分为内部董事与外部董事、独立董事与非独立董事、执行董事与非执行董事，以及职工董事与非职工董事。但公司法上对董事的竞业限制义务并未采纳理论上丰富的董事分类规则，采取了“一刀切”的简单限制逻辑，但学理上一般对事实董事、外部董事等特殊董事类型在竞业限制与谋取公司机会上适用特殊化规则，这些规则同样应该被作为超法规的事由予以考虑。

1．关于“事实董事”的主体性之否认

仔细研读《公司法》，不难发现公司法上被承认为董事的主体有两类：一种是经过股东会明确选任、经过法定程序聘请的董事，另一种为“视同董事”处理的主体，这一规定是2023年《公司法》新增的，其将控股股东与实际控制人在责任上与法定董事进行找平，这一趋势以往在域外法上被称为董事实质化。这类董事也拥有“事实董事”“影子董事”等非常形象的称谓，主要有两方面考虑：其一，这类人群一般并没有经过股东会的法定委任程序，并不具备董事的形式外观，修订前的《公司法》便采取此种形式解释的立场。其二，这类人群实质上行使着公司董事的职权，甚至比公司名义上的董事决策影响力更大。他们躲在名义董事的背后，在幕后发挥着作用，却无须承担责任。这种立场缺陷与责任缺位使事实董事无须因自己的不当的行权行为而承担《公司法》对董事课以的董事责任，即有权无责。

但公司法和刑法在归责的构造上有很大不同，私法领域的连带责任认定条件严苛，但刑法上的共犯概念有多个层次，无论是共谋共同正犯、共同正犯、帮助犯、教唆犯以及单位犯罪理论都能妥善解决公司法无法打击“影子董事”的痛点。在笔者接触的刑事案件中，控股股东、实际控制人被穿透，进而承担刑事责任的情况远超出其在公司法上的赔偿责任，一定程度上可以说刑法对实际控制人的治理比公司法更深入。就《刑法修正案(十二)》新增罪名而言，2023年《公司法》虽然明确了控股股东、实际控制人的事实董事地位，使该部分主体有被明确纳入刑法评价体系的可能，但事实董事的形成往往不是基于值得刑法层面打击的教唆、胁迫等物理性力量，而是基于社会学上的优劣关系。如果真的存在教唆层面的力量，控股股东将会成为本罪的共犯，甚至构成其他犯罪，其他人将沦落为他的犯罪工具，比如职务侵占罪或者合同诈骗罪。

因此，公司法上规定的两类事实董事——执行公司事务的实际控制人与控股股东并不应当作为非法经营同类营业罪的犯罪主体，刑法对公司法上的董事实质化趋势应当保持警惕。

2．关于上市公司独立董事的主体性之部分豁免

外部董事一般并非公司的员工，甚至完全有可能在与公司有竞争关系的其他公司内担任内部董事或者高级管理人员，其中上市公司的独立董事更是要求与公司的业务没有重要联系，在公司事务上要提出自己的独立判断，属于外部董事中最为特殊的存在。

我国目前只有国有企业设置了外部董事，而普通民营企业中并无设置外部董事的强制要求。目前，只有上市公司被强制要求聘请独立董事。因此，上市公司的独立董事可能受到双重的竞业限制，即独立董事型的高级管理人员一般要受到其任职公司(以下简称内部公司)与担任独立董事的公司(以下简称外部公司)两个公司的竞业限制，但显然在两个公司中独立董事受到限制的程度不同。

美国的克拉克教授指出，在公司机会规则中，独立董事在面对三种不同类型的外部公司的交易机会时能否利用商业机会的情况有所不同：第一种是独立董事利用外部公司的资源与信息获取的机会，其不得为个人利益而利用，但可以为内部公司利益而争取；第二种是独立董事完全依靠个人独立发现了某机会，其无须考虑该机会的利用是否会形成与外部公司的业务竞争，便可径直利用；第三种是外部公司与董事个人都依靠自身资源与信息而独立发现的机会，应当优先保障公司获得这一机会。

究其原因，公司在选任独立董事时就已知晓，与内部员工相比，独立董事个人可能与公司存在竞争关系并且与另一个第三方公司存在更紧密的信任关系，因此外部公司注定不能将独立董事与内部董事等同视之、等同限制。

因此，独立董事比一般的内部董事多了一条从事同类营业的正当化事由，即他为了自己任职的内部公司竞争胜出而利用外部公司的商业机会时，不应当要求其承担违背竞业禁止的责任。当然此种行为可能涉嫌侵犯商业秘密与竞争法上的不正当竞争，但至少不属于非法经营同类营业罪的规制范畴。

综上所述，本文认为刑法上所认可的董事的范围不能超过股东会的任命，因此公司法认可的“视同董事”的实际控制人、控股股东等主体，刑法基于其辅助法本色不得轻易认定其为刑法意义上的犯罪主体，且上述主体完全有构成共犯的理论空间。此外，独立董事等外部董事在面对其服务的两个公司的利益冲突时，只要服务于其中任意一个的利益而利用商业机会即可豁免另一个公司施加的背信责任。

（二）关于高级管理人员的认定

公司法上的高级管理人员并非一个含义明确的范畴，对此我国立法采取的是“有限封闭式列举＋开放规定”的规定范式，使这一概念在相对明确之下仍有模糊地带，如此立法在防范公司高级管理人员泛化认定、限制经理头衔滥用、保障第三人交易安全方面卓有实效。

《公司法》第265条明确将四类主体统摄于高级管理人员这一概念之下，包括正经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，但《公司法》对于高级管理人员的规定并非封闭性规定，而是开放的，公司章程可以将不属于上述四类主体纳入高级管理人员范围。实践中，财务负责人、董秘等基本上在上市公司语境下有固定的人物职能与现实形象，而经理与章程开放性规定的高级管理人员在实践中则纷争不断，下文重点对这两类主体予以检讨。

1．关于作为高级管理人员的经理的认定

实践中，经理存在多种指涉，也并非严谨的法律用语，很多公司的职称应用混乱，导致分公司经理、部门经理、业务经理、项目经理等貌似管理岗的人员在一个公司内“遍地走”的情况非常普遍，因此否认某种经理能够落入公司高级管理人员概念射程内往往成为实践中行为人推卸责任的重要辩解理由。除了经理，以往国企中还有大量体现“科层制色彩”的职称词汇，诸如部长、科长、处长、主任等称谓，但名义称谓与职权错配的现象其实并不少见。

理论上对经理的认定有职务说与名义说两种观点，基本上公司法司法实践采纳了职务说。例如，最高人民法院将担任营销部经理的周某认定为实质上行使副总经理职权的重要人员。虽然公司并未按照章程要求设立副总经理，也不存在任何任命文件任命周某担任副总经理，但周某作为公司营销部经理，实际上全面主持公司销售和采购供应工作，因而法院认定其实际上行使的是公司副总经理的职权，属于关联交易的合格主体，最终要求周某承担责任。这种以公司内的工作人员的实际职权而非形式头衔为核心的高级管理人员判定趋势，也被称为“高管实质化”。

但这种以实质解释扩张经理队伍的认定标准在公司法上或许能够增加对公司负责的主体，增加公司的责任财产和维权对象，但在刑事法上至少存在两方面的问题：第一，扩张性的实质解释标准在刑法上有违背罪刑法定原则之嫌，实质解释看似强力的解释表现却突破了公司法上对于高级管理人员的法定性要求，在国家规定之外寻找了扩张犯罪主体的根据。第二，以职权为标准的认定模式其实存在着循环论证、倒果为因之逻辑问题。《公司法》明确规定了少数管理层群体具有忠实勤勉义务本身就是为了限制公司法上的责任承担，但如果以职权为管理层的核心认定基准，本质上是通过采纳职务上的便利条件这一非常宽泛的标准去扩张并压实公司法上各类主体的责任，完全使公司法的立法效果南辕北辙。具言之，公司里的任何相对重要的工作人员都具有一定的职责范围。本文认为，刑事司法实践所采纳的以形式标准限制的“职权说”具有合理性，对不具有较高决策权限的中层管理人员及以下的日常称谓上的“经理”原则上排除在高级管理人员范围外比较妥当。非法经营同类营业罪作为法定犯在人员认定上应当严格按照国家规定法定化认定，不适宜扩大解释，以往国有企业里的中层管理人员应被纳入，具有高级管理人员、领导名义的“经理”即便符合公司法上的高级管理人员名义条件，如果行为人在具体场合下仅为中层部门负责人，应当被排除在犯罪主体之外。

2．关于公司章程之外的高级管理人员的否定

我国民商事法律实践不乏超越公司章程的范围转而以其他公司内部文件、管理制度来证成高级管理人员的事例，以公司的日常管理制度与岗位职责说明等认定高级管理人员。正如上文提到的最高人民法院的裁判，法院认为公司内实际行使高级管理人员职权的人员即便没有公司章程的明确约定，亦可径行依据其职权的重要性认定高级管理人员。

第一，根据立法的有关精神，《刑法修正案(十二)》针对的是企业内部关键岗位的关键人员，这种关键岗位人员应当至少对公司的业务拥有执行权或较大的决策权。第二，依照刑法的明确性原则，本罪的犯罪构成需要将法律、行政法规的内容作为限定入罪的素材，公司法上仅肯认章程这一法律文件为唯一得以协议约定高级管理人员的文件，刑法不得脱离公司法这一相对明确的束缚寻找自己的标准，否则有违罪刑法定原则。

因此，一方面公司章程没有约定为高级管理人员的人员不符合入罪的形式标准，另一方面章程约定为高级管理人员，但在公司内实际发挥的作用并未达到“关键岗位人员”的层级的，即不属于对可能影响公司经营、业务方向等重大事项有较大的决策权与执行权的高层领导，刑法也应当将此类主体按照实质解释标准剔除高级管理人员的范围内。

综上所述，非法经营同类营业罪的主体中的经理应当采纳形式解释立场下的职权说，排除企业内中层管理人员；非法经营同类营业罪的犯罪主体中的高级管理人员的认定应当严格以公司法律规定、公司章程为有限素材，排斥章程之外的高级管理人员，对于公司章程内已经规定但实际上不具有关键岗位的管理职权的高级管理人员，刑法应当进一步实质否定其高级管理人员身份。无论是形式解释还是实质解释都应当在出罪上发挥其人权保障解释功能，此乃贯彻罪刑法定原则的应然逻辑。

四、非法经营同类营业罪中同类的营业的认定

前文梳理了竞业限制义务的发展逻辑，竞业限制义务与非法经营同类营业罪的规范本质均在于解决公司与管理人员间因业务竞争而产生的利益冲突问题。公司与个人利益之所以产生冲突恰恰在于行为人与公司所从事的业务的同类性与竞争性，而商业机会的可竞争性与不确定性又使其与财产性利益具有混淆性，因而实践中司法机关对有关行为的定性常常在保护公司商业机会的非法经营同类营业罪与保护财产及财产性利益的职务侵占罪中摇摆不定。此外，“同类的营业”应当剔除那些管理层个人当然可以利用的商业机会，因为公司对这些业务机会在利益获取上缺乏可期待性。

（一）个人可得利用之公司机会的认定

需要前置澄清的一点是，个人可得利用机会的判断在非法经营同类营业罪的犯罪构成体系中应当位列本罪的判断逻辑的第一顺位，甚至在行为与保护法益之前，而不是放在某一商业机会是否属于同类的营业的判断中，两者的判断逻辑先后顺序应按照如下模式设置：(1)某个商业机会属于公司，而不是个人可以利用的；(2)行为人实现该商业机会是否符合从事与行为人任职公司同类的营业的要件。因此，如果在第一步判断中得出某个商业机会无法被公司利用的结论，对后续非法经营同类营业罪构成要件该当性的讨论都已无继续展开之必要。

修订前的《公司法》将董事、经理谋取公司的商业机会与从事同类营业规定于法条的同一项内使司法实践中两者难以界分，2023年《公司法》为将两者分立于单独的条文中。实际上，正如前文所言，两种制度在保护公司利益上具有功能重叠性，且存在着逻辑上的包容关系，即违法从事同类的营业以侵夺属于公司的商业机会为最小侵权单元。英美公司法理论上为公司机会规则设立了各类有效抗辩事由，但我国在理论借鉴时只借鉴了公司机会规则，未对抗辩事由予以保留，使实务中存在将正当“使用”公司机会的事例误判为夺取行为的误区。

公司机会规则的有效抗辩事由是在信义义务人面对公司指控其夺取公司机会时可主张的一系列理由，主要的判断步骤在于管理人员个人对机会的利用是否处于法律能够允许的合理范围内。基于法秩序统一原理与超法规的正当化事由的跨部门性，这些合理抗辩事由均有机会内化为非法经营同类营业罪的出罪事由。

公司法理论通说认为存在以下四种不能认定高级管理人员篡夺原公司机会的情形：一是原公司通过正当程序拒绝利用商业机会的情形；二是原公司不能或者无法利用该商业机会的情形；三是第三方不愿意与原公司合作的情形；四是存在法律或规范障碍上的不能，即因为法律、行政法规规定等法定原因使原公司无法利用商业机会的情形。另一种观点提出了逻辑清晰的公司机会规则判断的“两阶层”模式：首先要按照公司对机会的利用可能性，对公司的商业机会进行分类，分为当然(不属于公司的)机会(以下简称当然机会)与可豁免利用的公司机会(以下简称豁免机会)，豁免机会又可分为六种，包括公司缺乏利用资格、公司无利用能力、公司放弃机会、公司未决机会、第三人拒绝与公司交易与公司批准利用(具体逻辑见图1)。

本文整体上支持第二种划分标准，但在判断位阶上存在位置差异：本文认为公司放弃机会、公司批准利用、公司未决机会已经分别落入非法经营同类营业罪被害人同意与推定同意的“公司同意”的判断的管辖范畴内，后文不再赘述。

本文认为二阶层模式的分类虽然合理，但尚且有进一步抽象、调整的空间。修正后的第一步应当判断某商业机会是否当然不归属于公司，即对商业机会归属的判断；第二步才是对公司缺乏利用资格、公司无利用能力、第三人拒绝与公司交易等豁免机会的判断。

1．对商业机会归属的划定

公司法上的商业机会以公司对该机会具有一定现实的预期利益为限，并非所有抽象的商业机会都能够落入公司的期待目标中，这种期待要么以公司在商业机会获取上付出的实质努力为依据，要么以公司自身掌握的信息资源优势为合理依据。

(1)公司缺乏达成交易的现实可能性。有学者也按照公司实现某个交易的现实可能性把机会分为成熟机会与不成熟机会，但某一商业机会是否臻于成熟的判断，除了特别极端的情况外，大部分的判断标准都是非常微妙的。毋宁说，任何的商业机会都要经历知悉商业机会、营造交易条件、条件成熟以及最终达成交易等过程。一项交易机会被视为成熟的标准或许是该商业机会只需要公司付出非常少的努力即可达成，比如简单磋商、签订合同等。这一过程包含的系列判断其实与第三人拒绝与公司合作、公司欠缺交易达成的条件、公司能力不足等存在高度的混淆性。比较有力的实践观点是依据交易要素的确定程度、公司的投资能力，以及公司为了获取商业机会是否已经进行实质性努力等因素来判断交易条件是否达成。

上述标准依旧模糊，但可以确定的是，如果公司显然不符合得到机会的条件，也没有任何行动上的正向努力，应当否认公司具有达成交易现实可能性，否则公司法对于交易机会的保护有过分扩张趋势，不利于商业机会的流动与公平竞争秩序的形成。

因此，结合公司达成交易所需的客观条件与努力程度等要素，如果公司缺乏达成某个交易的现实可能性，则此交易机会无法被归属于公司。

(2)信义义务人非任职期间依靠个人能力获取的商业机会。通常而言，公司内部的管理人员获取交易机会的途径有两条，一种是依赖公司赋予的职务上的便利条件等信息与资源获得，另一种则是行为人依靠自身的能力独立获取。大多数的商业机会都是两种资源整合后的综合产物。但信义义务人可能在入职公司期间利用完全依靠个人能力获取的商业机会，因此行为人入职公司前或者离职后能否依靠个人能力与公司竞争有关经营机会在实践中存在争议。目前，域内外都存在判例肯定非任职期间行为人凭借个人能力而取得的商业机会的正当性，并未一味地禁止个人与公司竞争。

不过值得注意的是，这种豁免在时间上有严格的限制，仅限于行为人非任职期间，而在行为人任职于公司期间，管理人员因有竞业限制义务，即便存在独立地以个人能力获取机会之可能，这种机会的获取当然地与职务相关，因而机会对应的经济利益当然推定归公司所有。

综上所述，公司管理人员对于缺乏达成交易的现实可能性的或者非任职期间依靠个人能力获取的商业机会可以无须经历“报告—同意”的程序，即可对此类商业机会直接利用，由于此类商业机会不归属于公司。

2．对商业机会的可豁免利用

如前文所述，信义义务人利用某一机会的正当性在于保障了公司利用机会的优先性，即信义义务人与公司都有机会获取同一个商业机会时，信义义务人让位于公司，保障了公司在判断是否利用交易机会上的优先性。然而，在公司缺乏利用资格、公司无利用能力或是第三人拒绝与公司交易的情境下，公司一定程度上失去了优先判断的必要性，因为达成交易机会的希望非常渺茫。此时，公司管理人员是否还需要向公司履行报告义务是值得商榷的。

之所以不能当然得出公司无法利用这些商业机会的结论，是因为公司作为具有很强的能动性的组织体，能够为了消除“竞争劣势”而改变。更何况，现代商业社会的多变性与“借力”的便捷性使公司的竞争能力并非一个一成不变的静态事物。

第一，在第三人拒绝与公司交易的情况下，如果让公司及时知晓这一情况，公司可能通过积极采取各种措施而挽回客户，而非放任客户的流失，因而此种情况下并不会免除公司管理人员的报告义务。不过，如果一个通常的理性人能够判断出第三人与公司合作的破灭是无法挽回的必然结果，此时再把决策权交给公司也无济于事，则管理人员自行利用的行为无可厚非。

第二，公司对某个商业机会没有利用能力属于事实不能，最典型的事实不能的场景就是公司缺乏利用机会所需要的财力，即“经济不能”。但考虑到现代社会融资渠道的多样性与便利性，这种判断并非断然与斩钉截铁，公司机会规则虽然赋予管理人员一定自由但也希望公司管理人员能够穷尽自己的一切力量来帮助公司，否则就会出现管理人员投机主义。总体来说，公司法对管理人员采取怀疑态度，除非公司事实不能的困难已经达到了濒临破产、岌岌可危的地步，否则不宜单纯以公司一时的能力匮乏来豁免公司管理人员的报告义务。

第三，相对没有争议的是公司缺乏利用资格的情况，这种资格分为法律上的资格与公司章程自行规定的资格。关于法律资格上的障碍，虽然有学者认为即便是法律上的资格，现代商业社会也提供了很多替代解决措施，比如业务的转委托、与有资格的单位合作、资质挂靠等，但通常而言法律资格上的障碍都是强制性规定，上述绕开法律资格规制的“灵活手段”本身也不符合法律设置资格限制的立法宗旨，不是整体法秩序所倡导的行为，因此对于公司缺乏法律上利用资格的商业机会，公司管理人员对其直接利用的行为即便在公司法上被认定为夺取公司机会，在刑法上也不应该进行苛责。

关于公司章程或者内部管理规定的资格限制，本文认为此种情形下，公司事先通过章程作出了一个有效的被害人同意，即公司不会利用相关商业机会，公司管理人员无须对此种商业机会的利用进行报告。刑事司法实践中存在将此种公司无法利用的商业机会定性为非法经营同类营业罪的错误倾向，例如公司对客户有一定的筛选标准，比如应当具有开具发票的资格与能力。该案中，这些无法开票的客户最终选择与高级管理人员自行经营的公司合作，法院认为如果裁判时行为人能够符合非法经营同类营业罪的主体条件，那么他应当构成非法经营同类营业罪。本文认为，此种商业机会本来就被公司明文放弃，公司管理人员在具体判断时有充足的判断素材确信公司不会对这些商业机会有任何期待利益。因而，管理人员本无须向公司履行报告义务即可自行利用这些商业机会，该案不当加强了公司管理人员的信义义务责任与刑事责任风险，其判决结果的妥当性存疑。

综上所述，进行公司机会合理利用的判断时，第一，应当判断某一商业机会是否归属于公司，缺乏达成交易的现实可能性或者行为人非任职期间依靠个人能力获取的商业机会不属于公司机会；第二，应当根据商业机会的不同类型判断行为人能否对归属于公司的商业机会进行豁免利用，其中公司管理层对法律不能、公司内部规定不能利用的商业机会的使用具有正当性，但在事实不能、第三人拒绝与公司交易等情况下时，管理人只有在履行了报告义务或者穷尽了自身努力为公司争取机会的前提下才能豁免利用公司机会。

（二）营业的同类性的认定

同类的营业这一概念无论是在公司法还是刑法研究视域下均存在较大的认识分歧。一方面，大部分理论在解决具体问题时并未能结合我国公司实际运作状况与最新的发展趋势展开论述；另一方面，随着社会经济的不断发展，面对层出不穷的经营模式、业务形态、竞争模式，静态理论标准存在滞后性。

刑法和公司法理论上的观点分歧聚集在企业营业的类型与企业的经营范围这两点上。一种观点分歧在于同类营业中，营业的种类到底是同一、类似，还是可以交叉，例如有的观点认为生产或者销售相同或者类似品种的营业即为同类的营业，其他观点认为同类营业指具有相同或交叉范围的营业，目前司法实践中认可将同类营业限缩于同一类别营业的观点，不包括类似营业或相关联的营业，主要原因在于概念的涵摄不能突破刑法文本所框定的国民预测可能性。本文也支持这一主张，将业务同一性作为同类营业的下位判断标准之一。

此外，除了业务类别，公司的经营范围也是认定同类营业的重要参考标准之一，但究竟是以形式的登记营业范围还是实际营业范围为准，理论上存在争议。

以形式的公司登记的营业范围为认定标准因具有参考素材的稳定性与可查询性而得到一定的认可，但经营范围本身随着时代的发展已经完成自身定位的转变，即从“国家对经济布局的管控”到“经营者自主选择”的转变，因此以登记的经营范围作为营业同类性的判断标准已经不合时宜了。我国经营范围最初确实是按照经济领域的同质性来划分的，如此划分既使市场主体能准确识别企业的经营类目，也便于国家的行政管控。但随着时代的不断发展，这一标准不断细化、专业化以至于判断变得非常复杂。目前，我国公司在行政机关登记的经营范围参照的是2017年修订的《国民经济行业分类标准》(以下简称《标准》)，大体分为门类、大类、中类、小类等，其中小类有1300多种。从企业申请营业执照的一般流程与《市场主体登记管理条例实施细则》的相关规定来看，现在企业经营范围里的大类、中类、小类是由企业在申请时自主选择与确认的。但这种自主判断并非做“按图索骥”的选择题，有时候是摸着石头过河，尤其是在新业态频出的当下，有的企业在登记时甚至要参考前沿的行业文献、行业习惯、惯例等给自己的行业命名。此外，从有关立法的变迁过程来看，虽然我国以前将公司超范围经营视为民事乃至行政违法行为，但这些规定也早已因市场经济的蓬勃发展而被废止。无论刑法还是民法都不应当剥夺对不违反强制性规定的企业实际经营活动所产生的秩序保护。因此，应当以企业的实际经营范围为划定营业同一性的参考要素之一，并且这种同一性标准由于市场竞争格局的瞬息万变而动态发展，并非静态标的。

综上所述，尽管各有缺陷与优势，上述判断标准在具体实践中都不能妥善解释所有问题，但单一的标准似乎又无法有效发挥罪与非罪的区分作用，因此解释论不应该局限于“同类”两字的文义所能延展的内涵，应构建更符合规范保护目的的界定标准，即业务的同一性、实际经营范围均可为划定同类的营业范围提供参考依据。

（三）同类的营业的竞争性判断标准之构建

除了同一性、实际经营范围标准，非法经营同类营业罪作为公司法上竞业限制义务的刑事分身，行为人个人从事营业与所任职的公司存在业务上的竞争关系也是判断同类营业的关键标准。

1．同类营业间的实质竞争性认定标准

同类营业与职务侵占行为在保护对象与行为方式上都具有显著差异，但两者之所以具有一定混淆性，是因为某种机会产生的经济利益是否已经确切地归属公司这一判断缺乏有力标准。换言之，如果某种利益归属于公司在结论上并不确切，那么行为人与公司可能形成了某种实质上的竞争关系。

例如，某游戏公司是以上网费、点卡费作为其运营游戏的主要盈利方式，游戏公司在经营战略上并未采取在服务器内直接售卖武器、装备的常规战略，主要是为了吸引游戏玩家在游戏内投入更长的时间来获得上述虚拟财产。该公司的游戏项目管理中心运维部副经理A与朋友合谋，由朋友在游戏中创立人物角色作为销售据点，A利用自身职务上的便利，通过修改公司数据库数据在朋友的游戏人物角色上新增本不存在的武器、装备等。其他游戏用户可以通过与A的朋友的游戏人物进行交易，通过服务器外付费的方式在游戏内买卖武器、装备。该行为的罪名认定争议较大，最后A被认定构成职务侵占罪，理由在于A创设的游戏装备是归属于某游戏公司的虚拟财产，A销售游戏装备的行为侵占的是某游戏公司所有的虚拟财产，因此构成职务侵占罪。但笔者认为，在《刑法修正案(十二)》新增罪名的视角下，抛开主体适格性的顾虑，A完全可能构成非法经营同类营业罪。

第一，需要厘清职务侵占罪与非法经营同类营业罪在保护对象上的区别。刑法理论目前的通说认为，职务侵占罪的保护对象不仅包括单位现有的财产，也包括确定可得的预期利益甚至是必得利益。这一理论观点也被司法实践所承认，例如某案例中以“客户公司与被告人控制的公司之间的交易并非确定系被告人任职公司必得收益”为由，认定被告人不构成职务侵占罪，而构成非法经营同类营业罪。因此，非法经营同类营业罪的保护对象在刑法上为公司高概率获得的商业机会而非必得的财产性利益，与确定的预期利益相比，这种商业机会尚未转化为应收账款等确定的预期利益，因此在侵害对象意义上，非法经营同类营业罪与职务侵占罪的构成要件往往存在高度的混淆性。

第二，从行为手段来看，作为某公司工作人员的行为人构成职务犯罪的基本前提是某种财产性利益已经确定为公司所得，而行为人通常是在财产性利益确定要交付的环节进行了利益截获，常见的行为手段为虚增交易流程环节、将财产截留于私人账户等，非法经营同类营业罪的行为人的手段往往更加隐晦变通且迂回多样。比如，本案中，某游戏公司根本不具有单独销售武器、装备的确定的业务，行为人甚至需要自行寻找细分市场，单独寻找有这部分特殊需求的客户，然后通过朋友这一载体去销售武器装备。原判决认为游戏内新增的武器装备数据作为虚拟财产理应归某游戏公司所有，但该公司并没有创设这些虚拟财产的意思，甚至无法认识到这些虚拟财产的存在。从整体财产的角度评价，本案中行为人的行为事实上还增加了游戏公司的虚拟财产，在虚拟财产尚未交易的环节，我们无法将单纯的创造虚拟财产的行为评价为一种对某游戏公司财产有损的不法行为，真正对公司利益产生侵害的是后续对武器装备的销售行为，这一行为事实上剥夺了某游戏公司对潜在客户销售更多点卡时长的商业机会。

此处就涉及对同类营业的竞争性这一属性的认定，虽然某游戏公司与A在面向的客户上具有高度的同一性，甚至可以说A和某游戏公司面向的客户群体一模一样，二者提供服务所依赖的客观条件也源于同一个游戏软件，具有同源性，区别在于A表面上创造了一个某游戏公司实际上没有从事的业务子类别，即销售虚拟的武器装备，但归根究底，某游戏公司也是向玩家提供武器装备的，只不过以玩家自己投入一定长度的时间为前提。其次，不得不承认即便A与某游戏公司面向完全相同的客户，也难以认定这部分营业所得利润就是某游戏公司确定可得的预期利益。因为部分玩家完全可能在无法购买武器装备的前提下，放弃获得武器、装备。而某游戏公司若认为游戏玩家们会当然替代性地在游戏上花更多的时间，因此认为这部分销售武器装备所得收入为某游戏公司的必得利益的话，在逻辑上非常牵强，参考案例以职务侵占罪来认定A及其朋友的行为并不妥当。此外，在营业的同一性认定上，即便采纳相同业务的标准，同一个游戏内销售点卡与销售武器装备的行为在经营范围上已经不具有更细分分类的必要性，因为无论是销售时长、点卡还是销售武器装备都是游戏公司的惯常业务形式，两种业务模式并不存在转化上的客观障碍，因为本案中一名运维经理独自修改系统数据即可使这类业务顺利展开。本案中竞争性成立的关键在于游戏内玩家唯一获得武器装备的方式就是在游戏内充值更多的点卡，通过在游戏内花更多的时间来获得武器装备，因此A的武器装备销售业务与某游戏公司的点卡业务在业务营利性上存在此消彼长的竞争性关系。因此，笔者认为以非法经营同类营业罪的行为方式去评价A的行为更为妥当。

因此，所谓的实质意义上的竞争关系，即两个业务之间在经营上呈现出此消彼长这一“零和博弈”的紧张态势，即双方提供的产品或者服务具有全方位的可替代性与同质性，实践中，判断双方业务是否具有实质竞争性可结合品牌品类、双方营业所依赖的客观物质条件、客户的消费目的、面向客户的市场范围、提供的产品与服务的价格水平、档次、客户群体等要素。

2．同类营业的竞争行为形态应以横向竞争为限

以往实践按照同类营业的不同竞争形态，将同类营业中的竞争分为横向与纵向两种。在两种竞争模式下，行为人任职公司(以下简称任职公司)与为自己或者为他人经营的公司(以下简称经营公司)之间的利益冲突呈现出不同模式。横向竞争的本质是行为人的经营行为“抢走了”任职公司原有或者原本应当获取的客户，让其任职公司直接失去本该获得的商业机会。纵向竞争的本质是行为人经营公司侵占了任职公司的利润空间，在任职公司的纵向经营的上下游交易之间插入了经营公司这个“中间商”。具体而言，行为人介入了其任职公司上下游的必然存在的采购与销售机会，通过向上游低价买入后向下游高价卖出的方式来赚取中间价差，使任职公司在采购环节增加成本或者在销售环节失去部分利差，因而“虚增交易环节”也是纵向竞争的典型行为模式。在上文分析的倒卖游戏武器、装备的案例中，竞争模式属于典型的面向相同客户群体的横向竞争，但纵向竞争下的非法经营同类营业罪与职务侵占罪、贪污罪除犯罪主体外，在构成要件层面的区分度并不大。实践中已有明确将虚增交易环节截留国有公司应得利益的行为定性为贪污罪的案例。

此外，行为人将任职公司的产品或者服务以更低的价格销售或者提供给经营公司的行为，本质上侵占了任职公司本来应获得的确定的预期利益。在(2014)虹刑初字第875号案例中，C在A公司担任副总经理，负责某几条航线对外的定价与优惠审批。该案中，C滥用职权、违规赋予自己经营的Y公司更大的运价优惠，一方面，Y公司成了A公司的特定航线的主要客户；另一方面，Y公司利用通过C违规获得的价格优势大量承接货运业务，穿透多重交易最终对外部客户提供货运服务的还是A公司。Y公司利用A公司提供的服务与运价优惠，侵占了A公司的交易机会与确定的利润空间。本案罪名认定分歧关键点在于将C的哪一行为作为刑法非难的重点：如果非难重点为行为人C违规提供运价优惠的行为，那么C构成职务侵占罪毋庸置疑；如果以Y公司后续大量承接其他公司的业务获得高额收益的行为为评价重点，那么C可能涉嫌非法经营同类营业罪。但无论是前者还是后者，两者在计算违法所得上采取的标准是一样的，即“Y公司的非法利益＝A公司累计违规发放的优惠总额”，即A公司损失的利润与Y公司的盈利完全等同。

因此，笔者认为纵向竞争模式下，非法经营同类营业与职务侵占、贪污之区分并无必要性，此罪仅在“横向竞争”形态中才能有独立于职务侵占或者贪污的一席之地。

综上所述，应当在横向竞争模式下以业务同一性与实质竞争性作为同类营业的认定标准，实质竞争性判定的具体规则可以概括为行为人从事的同类的营业与公司的营业在经济利益层面存在此消彼长的紧张关系。

五、结 语

公司法与刑法在公司治理策略上存在根本立场差异：2023年《公司法》立法一大特色在于进一步扩充信义义务的主体、增加公司的责任财产。具体到竞业限制义务，除了法定的义务承受者，商事法律实践未来还有进一步实质化、扩张认定竞业限制义务主体的趋势。但刑法在这些问题上应当放弃功能主义的立场，坚持自身的补充法地位，将这些问题作为公司法的理论自留地，只对严重的损企肥私行为进行打击。

非法经营同类营业罪以财产犯罪为原始模型，但也保护着所有权与经营权分离的现代化公司所必需的对职业经理人群体的信赖关系。这种信赖关系的破坏与财产性利益的减损共同构成了本罪的罪质。本文梳理了竞业限制义务立法流变后，确定了非法经营同类营业罪所保护的信赖关系的实质为公司与管理层利益冲突时的公平竞争秩序。

本文在廓清作为背信罪的非法经营同类营业罪保护法益的基础上，大致解决了以下司法适用问题。

第一，非法经营同类营业罪的非法性与正当化都应当结合公司法的立法与理论认定，而非刑法理论的独立工作。被害人同意与推定同意这一刑法上的正当化事由可以与公司决议、公司机会规则等公司法制度结合成为法规内或者超法规的违法性阻却事由。

第二，非法经营同类营业罪的主体的判断素材应被严格限制在公司法与公司章程的规定内，对于公司法实践中董事、高级管理人员实质化的认定趋势刑法应当敬而远之。

第三，对于同类的营业的认定，在剔除可被个人利用的商业机会的基础上，司法应当以公司实际经营范围为参考系，判断行为人的营业是否与公司具有同一性以及行为人的营业是否与公司形成此消彼长的实质的竞争关系。

总之，刑事司法与立法应以更能动的方式助力民营企业治理内部舞弊，最终实现民营企业治理结构与治理水平的现代化与平等保护。

来源：《刑事法判解》第26卷

作者：韩欣燕，广东华商律师事务所

        徐凌波，南京大学法学院