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关键词：中国古代；强奸罪；构成要件；认定

强奸罪是一种古老的犯罪，在不同时期，法律对强奸罪构成的认定及处理也不完全相同，深刻受到特定的历史和社会环境以及思想观念的影响。直至今日，这一特点依然存在。如十多年前的李某一等五人轮奸案，以及近年来发生的诸如“订婚强奸案”等产生较大社会影响和争议的案件，从实践层面对强奸罪的构成及认定提出了挑战。而中国古代法律关于强奸罪的规定，同样也是在回应这种挑战的过程中不断发展的。因此，考察和研究中国古代对强奸罪的构成及认定的法律实践与理论，可以为今天对这个问题的回应提供一些历史借鉴。

一、中国古代立法关于强奸罪的构成与认定

强奸是指强迫发生的非法的性交行为，但在中国古代，并非所有的声称是强迫发生的非法性交行为都是强奸，这就涉及强奸罪的构成与认定的问题。清朝的黄六鸿在谈到奸罪的诉讼时就说过：“凡告奸，未有不以强（奸）称者。”因此，在对强奸罪的认定及与其他相关犯罪行为的区别方面，中国古代法律规定也有一个发展演变的过程，主要表现就是对强奸罪的认定与量刑的变化。

　（一）从中国古代法律规定看强奸罪构成与认定的演进

　　中国古代法律关于强奸罪规定的演进，大体上可以分为三个时期。

　　第一个时期是从先秦到唐朝。先秦时期，将包括强奸在内的不正当的性行为都称之为“淫”，《小尔雅·广义四》中就说：“男女不以礼交谓之淫”，并将其作为一种犯罪行为予以制裁。《尚书大传》中有“男女不以义交者，其刑宫”的记载。从现有史料来看，在《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中，就有“臣强与主奸，何论？比殴主”的规定，即男奴强奸女主人的，比照殴打主人论处。而最早出现“强奸”罪名的，是汉朝的法律。《张家山汉简·二年律令》“杂律”有“强与人奸者，府（腐）以为宫隶臣”的规定。据《汉书·王子侯表》记载：汉元帝永光二年（公元前42年），庸厘侯刘端“坐强奸人妻，会赦免”，但爵位被剥夺了。因此，这一时期对强奸罪的认定，主要是基于这种行为的不正当性（不义）。

　　中国古代现存最早关于强奸罪的具体规定见于唐朝的《唐律》及其“律疏”（即《唐律疏议》）。《唐律·杂律》“凡奸”条规定：和奸者，徒一年半；强奸者，各加一等。而所谓“强”，据晋张斐《律注》的解释，是“不和为之强”，即违背妇女意志的强制性行为，要比照不违背妇女意愿的“和奸”加重一等处罚。基于这一基本原则，《唐律》对强奸罪构成的认定及其处理做了以下几方面的特别规定。

　　首先，区分“无夫奸”和“有夫奸”，即强奸有夫妇女的，要比照无夫妇女加重一等处罚，因为这种行为不仅侵犯了妇女的贞洁，同时侵犯了丈夫对妻子的性专制，这就意味着强奸罪所侵犯的是妇女的贞洁观以及丈夫对妻子的性专制双重客体。其次，以对妇女的人身伤害作为强奸罪的加重情节，即在强奸过程中对妇女人身造成“折伤”伤害的，要比照《斗殴律》的规定，加重一等论处。如强奸无夫妇女的，徒二年；但如果造成肢体折伤的，就要比照折伤肢体徒三年的规定加重一等，处以流二千里。再次，以罪犯及被害人的身份为加重或减轻处罚的要件。这种身份主要是三个方面：一是良贱，二是亲属，三是主管官员。就良贱关系而言：贱民强奸良民的，罪加一等（徒二年半起刑）；良民强奸贱民的，徒一年。就亲属关系而言：强奸亲属及其妻子的，流二千里至绞刑。就主管官员，即“监临主守”而言：凡主管官员在其管辖范围内犯强奸罪的，要加重一等处罚（徒二年半起刑）。

　　因此，从《唐律》关于强奸罪的规定看，从法律上区分了犯罪构成的情节，奠定了强奸罪构成与认定的基本原则，特别是把犯罪以外的其他因素尤其是身份因素纳入了强奸罪认定和处罚要件，对后世立法产生了重要影响，这种影响一直延续到清代。

　　第二个时期是宋元。宋朝的主要法典《宋刑统》基本上是照抄《唐律》，同时以敕令的形式进行修改和补充。在强奸罪的规定方面，补充了后周广顺三年（953年）的一条敕令：“应有夫妇人被强奸者，男子决杀，妇人不坐罪。”这是现存古代法律首次对普通强奸行为适用死刑的规定，表明这一时期不仅对强奸罪量刑加重，而且在对强奸罪的构成与认定方面也发生了一些变化，主要表现在以下方面。

　　首先，细化了强奸罪的量刑情节，不仅区分了“已成”（既遂）和“未成”（未遂），而且在一些具体情节上进行了区分，如奸淫幼女、“先强后和”，以及“逼奸”等。如南宋时的《庆元条法事类》规定：“诸强奸者（女十岁以下虽和亦同），流三千里，配远恶州；未成者配五百里。折伤者，绞。先强后和，男从强法，女减和一等。”元朝大体上也是沿袭了宋朝的做法。这一变化对明清法律产生了很大影响。其次，拉大了强奸与和奸的量刑差距。《唐律》强奸罪仅比和奸（即通奸）加重一等处罚，而宋元时期对强奸的刑罚上升至流刑至死刑。南宋《庆元条法事类》规定强奸的刑罚为流三千里；元朝《大元通制》规定：“诸和奸，无夫妇人，七十七下；有夫妇人，决八十七下。诸强奸，无夫妇人，决一百七下；有夫妇人，处死。”元朝实行折杖法，用杖刑代替徒刑，流刑实际上并不适用（一般以徒四年、徒五年代替），死刑减一等为杖一百七（折徒五年）；徒二年二年半折杖七十七。因此，强奸罪比和奸罪实际上加重了许多。再次，明确了强奸幼女的规定。宋元时期以十岁为年龄界限，《庆元条法事类》规定与十岁以下幼女发生性行为的，即使是和奸，亦按照强奸论处。元朝《大元通制》也规定：“强奸十岁以上幼女，决一百七下；十岁以下幼女，处死。”当然，在司法实践中，各地把握标准不一，为此朝廷不断发布命令，要求按照法律规定统一执行。

　　需要指出的是，宋元时期对强奸罪在构成认定与量刑上的变化，与传统礼教的固化特别是理学的传播以及家族制度的发展有着密切的联系。礼教要求强化妇女的贞洁观，而家族制度的发展要求维护家族血统的纯洁，这首先就要保护丈夫对妻子的性专制的不可侵犯性。而明清时期，随着这种观念的强化，法律上对强奸罪构成的认定以及处罚也进一步细化了。

　　第三个时期是明清。明清时期法律上对强奸罪构成认定及处罚与前代相比，产生了一系列重要变化，主要表现在以下方面。

　　首先，进一步拉大了强奸罪与和奸罪的量刑差距。明清法律规定：和奸的处杖刑，相比《唐律》减轻了；但强奸一律处以绞刑，而且不再有“有夫”与“无夫”的区分。这一变化改变了《唐律》关于强奸罪双重客体保护的做法，把妇女的性同意背后所蕴含的贞洁观以及这种贞洁观所体现的对丈夫家族血统纯洁保护的价值判断作为唯一的犯罪客体。明朝律学家雷梦麟在《读律琐言》中说：“若妇女本守贞操，而人用强奸之者，肆己淫恶，污人贞德，是谓乱风，奸夫处绞。”这一段解读，也被后人收入对法律相关规定的注解之中，成为对强奸罪规定的价值判断和立法目的的基本阐释。其次，明确了强奸罪构成要件的法律认定。由于加重了对强奸罪的处罚，这就要求明确强奸罪的构成要件和认定标准，以免使无辜者受罚。明万历十五年（1588年）十二月刑部题奏就指出：“律称和奸者杖，强奸者绞，轻重悬绝，最宜分别。今后审究强奸人犯，果以凶器恐吓而成，威力制缚而成，虽欲挣脱而不可得，及本妇曾有叫骂之声，裂衣破肤之迹者，方坐以绞。”之所以作如此规定，正如清代律学家薛允升在引述这一规定时的评论所说：“盖因律文罪名太重故也，后来律内所添小注，即本于此。”再次，进一步明确强奸“已成”与“未成”的量刑。强奸已成（既遂）与未成（未遂）是对强奸罪认定与量刑的一个重要因素。因为强奸是男子单方面对妇女贞操的侵犯，强奸未成，是侵犯行为已经发生，但没有造成贞操被破坏的后果，所以比照已成减轻处罚。当然，在司法实践中，对强奸已成与未成的认定是比较复杂的。有些强奸行为直接可以按照强奸未成论罪，如《大清律例》之《刑律·犯奸》门“犯奸”条注：“如一人强捉，一人奸之，行奸人问绞，强捉（人）问未成，流罪。”另有些相关的奸罪，也比照强奸未成处理，如调戏妇女导致妇女自尽等。

　　因此，中国古代法律规定关于强奸罪构成认定的演进，反映了法律上对强奸行为认定标准的不断深化，既体现了对认定犯罪的慎重，也反映了社会价值观的变化对强奸罪构成要件的认定带来的影响。而这一点在下面的问题上表现得尤为明显。

（二）从中国古代法律与强奸罪相关的行为和罪名看强奸罪的构成与认定

　　强奸作为古代犯奸罪（又称“奸非罪”）之一种，是所有奸罪中最为严重的犯罪。正因如此，在其认定和处理中，要严格与其他类型的奸罪区别开来。

　　中国古代在宋以前的法律中，有关奸罪主要是两种类型：强奸与和奸，量刑原则也相应较简单。元朝在法律上又出现了吓奸、纵奸等，明清法律也有刁奸、图奸、轮奸等，量刑也有专门规定。清道光年间的何耿绳在《学治一得编》的“犯奸”一条中，对此做了归纳：“凡犯奸，曰和奸，曰刁奸，曰强奸，曰轮奸，曰纵奸，曰卖奸，曰拒奸，曰捉奸，曰杀奸，曰调奸。和奸问有夫无夫，刁奸不论。强奸有已成未成，有强和而和成，有虽和以强论。刁奸无强，轮奸无和。”在这些奸罪里，与强奸相关的主要如下。

　　第一，强奸与和奸。强奸与和奸是古代法律中最主要的奸罪类型，两者在构成认定与量刑上有着明确的区分。但在实践中，两者存在容易混淆之处，最明显的就是“先强后和”与“先和后强”。南宋《庆元条法事类》对此有明确规定：“先强后和，男从强（奸）法，女减和（奸）一等。”明朝由于加重了对强奸罪的处罚，所以对“先强后和”不再简单地以强奸论处。但司法实践中关于这个问题的认定是非常复杂的，这也成为有关强奸罪认定中的一个重要问题，对此将在下文中详细探讨。

　　第二，强奸与轮奸。在唐宋法律中并无有关轮奸的规定，目前我们所能看到的最早关于轮奸行为的规定，是元朝的法律：“三男强奸一妇者，皆处死，妇人不坐。”《大明律·名例律》“共犯分首从”条规定：“犯奸者，亦无首从”，即奸罪不分首从同等处理，因此参与轮奸的都按强奸罪论处；未参与轮奸的，则减一等论处。清朝初年的律学家沈之奇在《大清律辑注》中说：“如数人同谋强奸一妇，皆成奸，则皆坐绞；同谋之人，虽曾助力，有未同奸者，止坐流。”至清雍正五年（1727年）在法律上明确规定了轮奸的罪名，并加重了对轮奸行为的处罚：“轮奸良人妇女已成之案，审实，照光棍例，为首拟斩立决，为从同奸者拟绞监候，同谋未经同奸余犯发黑龙江给披甲人为奴。”当然也有特殊处理，如乾隆二十三年（1758年）因四川“嘓匪”（哥老会）定例：“川省嘓匪，有犯轮奸之案，审实，照强盗律，不分首从，皆斩。其同行未成奸者，仍依轮奸本例拟绞监候。”

　　第三，强奸与刁奸。明清法律中的“刁奸”是一个相当模糊的罪名。《大明律》之《刑律·犯奸》门“犯奸”条规定：“和奸，杖八十；有妇，杖九十；刁奸，杖一百。”“其和奸、刁奸者，男女同罪。”明朝雷梦麟的《读律琐言》对刁奸的解释是：“听从奸夫刁引，出外通奸，则又不畏人知，无耻甚矣。”但实际上，明清时期刁奸的情形是非常复杂的，尤其是一些与强奸行为相关、但又无法认定为强奸的，都按照刁奸处理。清代王又槐的《办案要略》中就说：“见人行奸而挟制宣淫者，则为刁奸”，即把挟制强奸犯奸妇女的行为也视作刁奸。

　　除此之外，还有一些与强奸相关的行为，如图奸、逼奸等，虽然这些并不是法定的罪名，但在犯罪构成的认定方面，与强奸有着密切的联系，成为司法实践中认定强奸罪时必须回应的问题。

　（三）中国古代立法关于强奸罪构成与认定的特点

　　从上述分析可以看出，中国古代立法关于强奸罪的构成与认定经历了一个发展演变过程。这个过程的一个显著特点，就是不断加重对强奸罪的处罚。但反过来说，正因为加重了对强奸罪的处罚，因而在强奸罪的构成与认定方面也更加审慎，要求更加严格，对强奸罪的构成与认定设置了许多条件，从而也提高了强奸罪的认定标准。从中国古代立法关于强奸罪构成的认定来看，大体上有以下特点。

　　第一，由双重客体变为单一客体。唐宋时期的强奸罪是基于对妇女的贞洁及丈夫对妻子的性专制的双重保护，在法律上的表现就是明确将强奸区分为“有夫奸”与“无夫奸”，在加重对强奸罪处罚的同时，提高了对强奸有夫妇女的量刑。到南宋以后特别是明清时期，由于理学的影响，对妇女贞洁观的保护成为强奸罪的主要立法目的。严格地说，作为强奸罪犯罪客体的妇女贞洁观，事实上包括了丈夫对妻子的性专制的维护，因为妇女贞洁观本身就是对这种性专制认可的具体体现。因此这种贞洁观背后所蕴含的核心价值观，就是包括丈夫对妻子的性专制在内的、以维护家族血统的纯洁为目的的家族制度。而这种妇女贞洁观在涉及强奸行为时的外在表现，就是对男子的性侵犯行为的抗拒。也就是说，妇女为了维护自身的贞洁对丈夫以外的男子的拒绝行为，是构成强奸罪的一个基本要件。而与这个要件密切联系的，就是第二个特点：男子在进行性侵犯时是否用“强”，即是否使用了暴力。

　　第二，以对“强”的认定作为是否构成强奸罪的基本要件。强奸罪的关键在于一个“强”字。晋朝张斐的《律注》中，就有“不和为之强”的说法，但这个解释的内涵还是比较模糊的，因此后来在立法实践中，对此做出了明确规定。明万历十五年刑部题奏就指出：对于强奸行为，应当有明确的使用暴力或暴力威胁的情形，才能认定，“其或强来和应，或始强而终和，或因人见而反和为强，或惧事露而诈强以饰和，及获非奸，所奸由指摘者，无得坐以强（奸）”。《大清律例》之《刑律·犯奸》门“犯奸”条则将这一要求写入了法律的注解之中，作为判定构成强奸罪的法定条件：“凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体毁裂衣服之属，方坐绞罪。”

　　第三，把妇女自身的贞洁情形作为量刑的重要因素。《大清律例》之《刑律·犯奸》门“犯奸”条注：“如见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”因此，强奸犯奸妇人虽然律无明文规定，但司法实践及相关行为（如轮奸）的处罚中，都将其作为一个减轻处罚的考虑因素。如清雍正时定例，轮奸妇女照光棍例，为首拟斩立决，为从同奸者拟绞监候，同谋未经同奸余犯发黑龙江给披甲人为奴。但嘉庆十九年（1814年）又定例：“轮奸已经犯奸妇女，已成者，为首发黑龙江给披甲人为奴，为从同奸者杖一百、流三千里，同谋未经同奸余犯杖一百、徒三年。”对此薛允升在《读例存疑》中就认为：“强奸良妇已成，律应拟绞；强奸犯奸妇女已成，律例无文，向俱减等拟流。轮奸较强奸为重，仅拟遣罪，似嫌太轻。”因此，强奸犯奸妇人，也成为清代对强奸罪审理的司法实践中的一个较有争议的问题。

　　此外，明清时期法律还将被囚禁的妇女也排除在强奸对象之外。《大明律》及《大清律例》之《刑律·犯奸》门“奸部民妻女”条都规定：“若奸囚妇者，杖一百，徒三年。”《读律琐言》对此的解释是：“此不言强（奸）者，盖妇人惟犯奸及死罪方行囚禁，既曰囚妇，已无良矣，故不坐强（奸）罪。”

　　上述这些特点，具体反映在衙门及司法机关在对强奸罪的审理和认定上。法律上关于强奸罪构成与认定的原则性规定，虽然对司法实践中强奸罪的审理有直接的指导意义，但由于这些特点本身涵义的不确定性，如如何认定妇女本身是否同意，如何理解“强”的具体内涵等，再加上衙门官员和司法机关对案情的认识和理解等多方面因素的影响，使得在司法实践中，在具体案件的审理上，对强奸罪构成和认定要件也产生了不同的看法，这也直接影响了对强奸罪的审判。

二、中国古代司法关于强奸罪的构成认定的实践

中国古代立法对强奸罪构成和认定的规定虽然非常明确，但强奸罪在现实中是极其复杂的，正如王又槐在《办案要略》一书中所说：“奸情最易诬捏，强与和罪名轻重悬殊，若不审辨察核，分析清楚，则淫妇冒认贞洁，烈女徒死沟壑矣！”

　　从中国古代立法对强奸罪构成要件的规定来看，最主要包括两个方面：一是违背妇女的意志，这在实践中通常表现为妇女有呼喊求救等行为；二是使用暴力，这在实践中通常表现为有殴打或撕碎妇女衣裤等行为，这也是在有关强奸罪的控告中的主要依据。明代讼师秘本《新镌法家透胆寒》中有一起“强奸孀妇”案的诉状，原告的理由是“为破节事：……恶淫某某，逾墙夜入阿房，碎裩强行破节。比号遍觉，踢户被逃，奈围门者受伤而退，致誓舟者抱恨而仇，顾墙茨之羞不自掩，而玷玉之罪奚恶容。乞怜未亡人，大振无私法。告。”原告的主要证据就是“碎裩强行破节”，原告呼喊求救后，被告又“踢户被逃”，显然已经符合强奸罪的构成要件。但被告对此的辩解是“为栽奸事：……奸恶某某，逋欠本银若干，嗔取图骗，计拴伊嫂居孀，陡捏身强奸，诳切骗银有券，况拿夜无中，既号声振，何不闻于四邻？指裩碎赃，那家没有几块？男妇围门于外，仇孀对执于内，虽赵云不能踢户而逃。奸恶图骗之媒，毒孀嫁祸之魁，幸曹券尚有，虚情而坐，恶恃蜂虿针，宪剿烟花将。诉。”被告的理由是，碎衣服谁家都有，而且如果呼救，“何不闻于四邻”，因此显然是借强奸之名栽赃陷害。

　　从原被告双方诉状中可看出，就同一事实或行为，可以做出不同解读，得出不同结论。而衙门官员对案件审理的目的，就是辨明事实，认定证据，这就需要在司法实践中根据事实做出合情合理合法的判断。可以说，古代衙门对强奸罪的审理过程，实际上就是对强奸罪构成要件认定的过程。

　　（一）明清基层（州县）衙门在强奸罪审理过程中对犯罪构成的认定：以明清判词集与讼师秘本等司法文书收录的案件为例

　　中国古代绝大多数案件，不论是刑事案件还是民事案件，都是从基层的州县衙门开始的。州县官承担了从案件侦查、起诉直到判决的全部任务。虽然从权限而言，州县官只能对杖罪以下的案件直接判决，徒刑以上的案件只能提出判决意见，但由于他们是最初直接接触案件，而且对案情是最为了解的，因此他们的判决意见对上级衙门的最终判决具有重要影响。明清时期的一些判词集，如《盟水斋存牍》《资治新书》等，收录了许多相关的案例，特别是明清时期流传的一些讼师秘本，如《折狱明珠》《萧曹致君术》《刑台秦镜》《法家惊天雷》等，收录了原、被告的诉状，以及知县对案件的判决等司法文书，为我们了解州县衙门对强奸罪的审理提供了第一手的资料。从这些文献所反映的情况来看，州县衙门对强奸罪的审理及认定，大致有以下几种情形。

　　第一，认定构成强奸罪。认定构成强奸罪的主要依据，就是事实清楚，证据确凿，符合构成强奸罪的要件。在清代李渔的《资治新书》中，收录了一起公公强奸儿媳的案例：公公田守成强奸了16岁的儿媳，事发后，儿媳回娘家向家人哭诉，她的家人非常愤怒，扬言要追究田守成的责任。田守成闻讯后，吓得出逃，半月后被抓获。但他辩解说是儿媳做饭时不小心失火，因为害怕挨打才污蔑他强奸。衙门官员审理后认为：关于失火情节，调查左邻右舍后并没有发现有火情发生，而且儿媳回娘家并不是田守成说的失火的那天，而是在五天后，显然田守成是说谎了；而且强奸时因儿媳极力抵抗，内裤被扯下来扯碎了，田守成戴的帽子也被儿媳抓了下来；事发后畏罪而逃，这些都是符合法律关于强奸罪的确凿的证据。按照《大清律》规定：奸子孙之妇者，斩。因此，田守成“罪应大辟”。

　　这是一起比较典型的强奸案，事实和证据都比较清晰。而衙门在审理时，结合了客观证据和被告人的主观心理（畏罪而逃），做出了认定强奸罪的判决。在明代讼师秘本《折狱明珠》中，也有一起告侄强奸婶的案件：伍文寿趁族叔伍约不在家之际，企图强奸伍约之妻，遭到激烈反抗。伍文寿一怒之下，踢伤伍约之妻，致使其流产。伍约向县衙控告伍文寿强奸堕胎，但伍文寿辩称是因同伍约争地基结怨，故借其妻流产之事诬陷自己强奸。知县审理后认为：伍文寿强奸婶娘行为人证俱在，事实清楚，关于争夺地基的辩解，亲族也无一人能证明，虽然因伍约之妻的反抗而强奸未遂，但“强奸堕胎之事，又奚疑焉？合就典刑，以扶人纪”。

　　第二，告强奸而认定其他罪名。在明清州县衙门受理的强奸案中，不少是原告为了加重被告的罪名而控以强奸罪，事实上可能并不构成。因此，衙门在审理时，往往围绕强奸罪的构成要件进行判断，以求做到罪刑一致。有些案件虽然被以强奸罪提出控告，但衙门认为其不符合强奸罪的要件，从而根据其行为确定其他的罪名和刑罚。如《萧曹致君术》中就有这样一起强奸案：百户吴斌与下属陈策为好友，时常往来，他看上了陈策之妻王氏，趁陈策不在家时，去勾引王氏。事发后，王氏自缢而死。陈策去县衙控告吴斌对王氏“搂抱强奸，致妻羞愤，自缢身亡”。但吴斌辩称是陈策“乘（趁）妻别故，挟恨诬指强奸”。知县审理后认为，吴斌与王氏平日就熟悉，当晚二更时吴斌乘醉进入王氏卧室，直到四更才离开。而王氏自缢，显然是事发后被其婆婆逼迫所致。因此吴斌的行为不构成强奸罪。最终判吴斌“合依奸所部妻革职，以儆奸顽”。因此，此案虽然是以强奸罪提出控告，但不符合强奸罪的要件，因而知县最终未认定构成强奸。

　　而有些案件，虽然形式上符合强奸罪的要件，但出于对具体情节的考虑，也有不认定强奸的。《萧曹致君术》和《刑台秦镜》等都记载的一起强奸幼女案就是一个典型。原告徐氏夫死守寡，有一女如红，年方十二，向邻居姚申的妻子梁氏学习女工，经常来往。徐氏控告姚申让妻子哄骗如红晚上伴宿，趁机搂抱强奸，“女命几毙，血迹确证”。但姚申矢口否认。此案唯一的证据就是带血的内裤，可足以证明如虹被奸之事发生，但是否就此能认定强奸呢？知县认为：“徐氏女如红，向与姚申比邻而居。因与姚申之妻梁氏习学女工。既学女工，则时时来往其家”，因此，“眉目之间，姚申之与如红，情非一日矣，特所阻者，一梁氏耳”；而如红被奸淫后，“既闷闷于当场，复默默于事后”，显然不符合法律关于强奸所要求的违背妇女意愿的表现。虽然按照《大明律》的规定：“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”，而此案中的如红正好是十二岁，可以按和奸，也可以按强奸论处。但知县却认为她“年虽十二而身躯壮大，发已垂髻，情欲未必寂然不动”，因此，“以法而论，似和非和；究律而拟，刁奸不枉。”最终对姚申以刁奸定罪。显然，知县之所以没有认定强奸，可能主要是出于慎重，因为就事实和情理而言，作为被害人的如红面对姚申的侵犯，并没有明显的拒绝行为，这就不符合强奸罪的构成要件。

　　第三，不认定强奸罪。从上述分析可以看出，州县衙门对强奸罪的认定基本是严格按照犯罪构成的要件，不符合强奸罪构成要件的，就不能认定为强奸罪，直接予以驳回。《萧曹致君术》中有一起控告小叔子强奸嫂嫂的案件：原告吴氏控告她丈夫的堂侄叶瑶看见自己的儿媳陆氏（按关系是堂嫂与小叔子）独自一人在碓房舂米，便上前强抱行奸，陆氏不从，大声呼喊。吴氏听到后前往救助，叶瑶挣脱逃跑，但帽子被吴氏抓下，吴氏向族长禀明存证。但叶瑶却辩称是吴氏婆媳在碓房舂米时，偷了他的鸡，他发现后前往理论，却被吴氏婆媳撒泼夺下帽子，还诬陷自己强奸。他在讼师帮助撰写的答辩状中提出的理由是：“碓房有遗米，正引鸡之处；敞屋无密帷，岂行奸之所；白昼非黑夜，岂恣奸之时”，因此岂能“区区以帽为证，架以奸情”。这个辩解可谓是合情合理，抓住了案件的关键。因而知县审理后认为，双方说法虽各自有理，但“事涉两疑，既无中证，俱免究”。

　（二）从疑难案件的审理看强奸罪构成的认定及处理：以清代《刑案汇览》为例

　　州县衙门从审判程序而言，仅仅是对强奸案进行初审，提出审判意见。由于强奸罪属于适用死刑的重罪案件，一旦认定，还要经过上级衙门的层层复审，特别是一些有争议的疑难案件，最终由刑部审理定夺，并在形式上由皇帝做出裁决。从一些有争议的疑难案件的处理中，也可以清楚地看到通过构成要件对强奸罪予以认定的实践与过程。

　　在《刑案汇览续编》里，就收录了刑部直隶司对一起“强奸室女已成后复逼奸一次”审核的案件。罪犯卜受溁与年仅15岁的受害人姜双姐比邻而居。当晚因卜受溁值班打更，卜妻请姜双姐来家伴宿。半夜卜受溁溜回家，按住姜双姐求奸。姜双姐不从，和卜妻一同叫喊。但在卜受溁的威胁下，她们不敢再吱声，卜受溁强奸了姜双姐。次日姜双姐回家后，将此事告诉了自己的母亲贾氏，但贾氏认为这是丑事，嘱咐姜双姐不要声张。过几天卜受溁在路上遇见姜双姐，将她拉到无人处，欲再次行奸，但姜双姐“不依挣扎，致被撕破布衫，拉断腰带”。姜双姐报官后，卜受溁被抓获。衙门审理后经直隶总督上报刑部，认为“该犯图奸姜双姐已成，初次系属强合和成，尚非强逼成奸。其二次途遇复恣意奸淫，虽有折带裂衣凶暴情形，惟和成于先，难以强奸论”，因而以卜受溁比照徒棍扰害例，发极边足四千里充军。但刑部直隶司认为：“姜双姐系迫于凶暴，与和成之案迥殊。迨后该犯欲与姜双姐续奸，姜双姐不依挣扎。可见初次成奸姜双姐并非甘受污辱。该犯复将其衣衫撕破，腰带拉断，强行奸污。如果和成于先，于二次途遇何必用强。”因此，“姜双姐以孱弱室女叠被该犯逞强奸污，自应照强奸本律科以罪名”，而“承审官于此等重案并不严究确情，遽行比例定拟，殊觉难成信谳”，将案件驳回重审。

　　这一案件争议的要点，就是卜受溁的行为是否构成强奸。直隶上报的审判意见认为卜受溁虽然有用强的情形，但毕竟姜双姐最后同意了，所以是“强合和成”，不同于强奸；而正因为有了这第一次，所以第二次也不能认定为强奸，从县衙直到总督层层复审，都是这个意见，这也反映了当时关于“强合和成”的一种普遍看法。但刑部直隶司从第二次强奸的情形，推断第一次的行为并不是“和成于先”，因而两次都是强奸行为，应当按照强奸罪论处。双方的意见虽然不同，但都是围绕罪犯是否使用暴力（用强），尤其被害人是否同意这两个关键点展开的，这也是司法实践中认定是否构成强奸罪的核心问题。从《刑案汇览》收录的相关案件来看，具体表现在以下方面。

　　第一，是否违背妇女意志。是否违背妇女的意志，是判定强奸罪是否构成的内在主观要件，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的主要考量。也就是说，妇女对性侵犯的行为是否同意，是判定是否构成强奸罪的主要标准。甚至在某些情形下，只要妇女“不反对”（或不反抗、甚至是不敢反抗），就意味着同意。上述“强奸室女已成后复逼奸一次”案，原审官员之所以不认定为强奸，就是认为其为“强合和成”，虽然是罪犯强迫，但毕竟姜双姐是默认了。而刑部官员最终驳回，也是认为有足够的证据证明是“迫于凶暴”，违背了姜双姐本人的意愿。因此，在司法实践中，如果明显违背了妇女的意志，即便没有反对或反抗，同样也可以认定为构成强奸。如《刑案汇览》中的“冒奸”案，罪犯段法祥探知张李氏在家独处，趁其熟睡之时“冒奸已成，实与强奸无异”，段法祥比照强奸已成律拟绞监候。另一起冒奸未成案，也是比照强奸未成律，杖一百流三千里。在刚毅的《审看拟式》中，也收录了这样一起案例：黄四虎与赵方河同院居住，赵方河之妻赵钱氏“生有姿色，黄四虎屡欲图奸，因无隙可乘”。一日，赵方河赴邻村探亲，黄四虎在夜晚潜入赵钱氏房内抱住赵钱氏行奸。赵钱氏还以为是其夫，问他何时回来的，黄四虎含糊回答，赵钱氏发觉不对，捉住黄四虎大声呼喊。这时赵方河正好回来，将黄四虎扭送县衙。官府审理后认为：虽然“遍查律例，并无冒奸妇女已成作何治罪专条”，但“冒奸与用强奸污者情无二致”，因此黄四虎“合比依强奸者绞监候律，拟绞监候，秋后处决”。

　　第二，罪犯主观上是否有强奸故意。《大清律例》规定：共犯罪者以造意为首，随从者减一等，而共同犯奸者罪无首从。但如果行奸之人主观上并没有明显的强奸故意，应当如何处理？《刑案汇览》中就有这样一起“奸妇强逼子媳令与奸夫成奸”的案例：吴刘氏与僧源和通奸，被儿媳吴丁氏撞见。吴刘氏怕吴丁氏将此事张扬出去，便强迫吴丁氏与僧源和行奸。吴丁氏不从，吴刘氏便对她进行殴打，并声称如不依从便将其处死。吴丁氏畏惧不敢违拗，被僧源和实施奸淫。案发后，原审衙门认为此案“并非奸夫起意”，因此“将僧源和比照强奸已成绞监候罪上量减拟流”。但刑部贵州司审核后认为：“虽逼奸系吴刘氏起意，而该犯实属行奸之人”，因此“自应科该犯以强奸已成之罪。该（巡）抚将该犯于强奸律上量减拟流，殊未允协。罪关生死出入，臣部未便率覆，应令该抚另行按律妥拟具题，到日再议”。

　　第三，是否使用暴力。使用暴力是强奸罪构成的外在客观要件，它与违背妇女意志实际上是一个问题的两个方面。使用暴力本身就是违背妇女意志的表现，上述“强奸室女已成后复逼奸一次”案中，刑部直隶司就是据此判定强奸罪的构成。当然，在司法实践中，使用暴力的情形与表现也是非常复杂的。《刑案汇览》中河南巡抚报请咨询的“调奸未成拒伤本妇分别治罪”一案中指出：“图奸与强奸虽同属奸非，惟强奸者凶暴无忌，意在必欲成奸；图奸者虽萌淫念，然或止语言调戏，意存诓诱，即或手足勾引，亦究无强暴情形，揆其情事与强奸轻重悬殊。”因此，是否使用暴力是判定行为罪与非罪的一个重要因素。在《续增刑案汇览》中有一起河南巡抚咨情审核的逼奸案：朱敬趁朱魏氏独处，夤夜持刀前往，朱魏氏假言应允，趁机脱身喊救，朱敬未能得逞。河南巡抚认为：此案“以强奸而论，究未损肤裂衣；以调奸而论实属情形凶恶”，因此，“应比照棍徒扰害拟军例，量减一等，杖一百徒三年”。当然，如果虽未直接使用暴力，但用其他方法使得被奸妇女失去反抗能力，同样也视作为使用暴力强奸。如刑部陕西司就伊犁将军报请审核的一起迷奸案指出：“以药迷即属用强，自应即照强奸律问拟”，此案中罪犯马二以治病为由，用药将孙晁氏迷倒奸污，“实与强奸无异”。

　　第四，被奸妇女是否有“犯奸”情形。如前所述，明清立法拉大了强奸与和奸的量刑差距，目的就是保护妇女的贞洁，这也成为对强奸行为定罪量刑的一个重要依据。也就是说，如果被奸妇女本身就是“犯奸”的不贞之妇，对罪犯就会比照强奸罪减轻处罚。《刑案汇览》中就有这样一起“强奸犯奸妇女已成”的案例：皂役田文兴去赵宗林家查办案件，正巧只有赵妻赵臧氏和女儿赵黑儿在家，田文兴借口支走了赵臧氏，将赵黑儿“按炕裂裤强行奸污”。赵黑儿曾与他人有过通奸行为，就因这一情节，田文兴被比照强奸已成绞罪减一等，处以流三千里。甚至如果幼女已非处女，也被比照犯奸之妇处理。直隶的迟柱儿等与年仅12岁的迟坤姐通奸，应按照“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”的规定，处以绞刑。但衙门审理后认为：“迟坤姐先与迟梦龙通奸，业已破身，与犯奸妇女无异”，因而将迟柱儿等比照轮奸犯奸妇女已成例，减为流三千里。

　　在《刑案汇览》里，类似的案例不少。这充分表明，明清时期乃至整个中国古代将违背妇女意志作为强奸罪的构成的主要条件，其背后所隐含的价值判断，就是对妇女贞洁观的提倡与保护。妇女的“贞”与“不贞”，不仅决定了强奸行为的罪与非罪，更决定了罪犯的生与死。

三、中国古代关于强奸罪构成认定标准的学理探讨

上述关于中国古代对强奸罪的构成与认定的司法实践的分析，仅仅只是选取了部分笔者认为较有代表性的案例。事实上，在中国古代的司法实践中，强奸案非常复杂多样，涉及对犯罪构成要件认定的情形也远比法律规定要复杂得多。对此，清代的李渔就指出：“强奸之真伪，最难辨析。有其初原属和奸，迨事发变羞，因羞成怒，而以强奸告者；有因争宠失好，由爱生妒，由妒致争，而以强奸首者；有亲夫原属卖奸，因奸夫财尽力竭，不能饱其欲壑，又恋恋不舍，拒绝无由，故告强奸以图割绝者；又有报仇雪怨，而苦于理屈词穷，不能保其必胜，故用妻子为苦肉计，硬告强奸，令彼无从置辩者。此等诈妄之情，实难枚举。”如果审判官不加详查，“坐奸夫以死，则公道日诎，而奸伪日滋，将以伪也；而坐原告以诬，则善教愈衰，而淫风愈炽。”也正因为如此，中国古代特别是明清时期不少法律学家以及司法从业人员结合强奸罪审判实践，从理论上对这一问题进行了探讨，并试图解决实践中的疑难问题，形成了一些较有代表性的观点和论述，有些观点被直接收入了法典。

（一）对法律文本关于强奸罪构成要件的解释与说明

　　中国古代特别是明清时期关于强奸罪构成认定标准在学理探讨上的最大贡献，恐怕无过于对法律文本（律例）关于强奸罪构成要件的解释与说明了。

　　雷梦麟在《读律琐言》中就指出：强奸所侵犯的，主要是妇女的贞操，对强奸罪处以绞刑，其原因和目的就是“妇女本守贞操，而人用强奸之者，肆己淫恶，污人贞德，是为乱风，奸夫处绞”。而强奸未成之所以减轻处罚，也是基于“男恶虽行，女德未污”的考虑。同时，对强奸罪的客观要件，即“用强”或“强暴”，以及所隐含的主观要件，即是否违背妇女的意志，也提出了明确的要求：“凡问强奸，须观强暴之状，或用刀斧恐吓，或用绳索捆缚，果有不可挣脱之情，方坐绞罪。”如果不符合这一要件，如争议较大的“先强后和”，则不能认定为强奸：“若彼以强来，此以和应，始以强合，终以和成，犹非强也。”这一解读也成为清代法律关于强奸罪构成的基本立法解释。《大清律例》之《刑律·犯奸》门“犯奸”条：“强奸者，绞（监候）；未成者，杖一百，流三千里。（注：凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合，以和成，犹非强也。）”沈之奇在《大清律辑注》中对此评论说：“强奸之法最重，而强奸之情却易诬捏，用强之事，亦复不同，故注独详言之”，并对其中的“须有强暴之状，妇人不能挣脱之情”解释说：“如用兵刃凶器恐吓，绳索捆缚，同党捉拿之类”。

　　另如关于强奸“犯奸之妇”的规定，黄六鸿在《福惠全书》中指出：“妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，亦不得以强论也。律以刁奸是矣。推而广之，如娼女从良，或为人妻妾，遇有强奸，仍宜依强（奸）律，盖其入门已正妻妾之名，所强者，乃人之妻妾也，似与犯奸之妇不得以强论者不同也。”这对明确“犯奸之妇”的内涵，防止在司法实践中因扩大解释而损害妇女正当权益，同样有着重要的指导意义。

　　此外，在这些著述中，对法条所规定的内容与要求也提出了自己的观点。如关于“奸幼女十二岁以下，虽和，同强论”的规定，沈之奇就认为：这是“为和而已成奸者言之，若和而未成，似当别论，不得即照强而未成者拟流也”。这些解释和说明对法条的理解与适用，以及正确认识强奸罪的构成与认定，都具有理论上的指导意义。

　（二）对强奸罪构成的理论探讨

　　通过对强奸罪构成的分析，明确强奸罪的基本要件，是对强奸罪理论探讨的主要目的所在。在这方面，明清时期的法律学者们通过理论阐述，探讨强奸罪构成要件的同时，对罪与非罪、此罪与彼罪等关系问题，进行了分析研究，提出了一些有见解、有价值的观点。

　　首先，关于审查强奸罪构成要件的意义。虽然明清法律明确将违背妇女意志的“用强”作为强奸罪构成的基本要件，但事实上强奸案发生的具体情形是非常复杂的，尤其是一些看似强奸而事实上并非强奸的行为，只有通过严格把握强奸罪的构成要件，审查案件的具体情形，才能正确做出判断。

　　黄六鸿在《福惠全书》中就指出：“奸情中惟强（奸）拟辟，而鞫强（奸）尢宜慎，不则入人于死地也。所谓强者，须有强暴之状，或刀斧恐吓，有不能挣脱之情，或绳索捆缚及损伤肤体、毁裂衣服之属，方可以强论，坐绞。若以强合，以和成者，先犹挣挫喊叫不从，及已成奸，而听顺无忤，犹不得谓之强也。”而另有一些行为，如“有奸人窥妇姿色，买通花婆尼姑等，勾引看会烧香，或于茶楼糕饼中，用药昏迷，因而奸污者，虽无恐吓缚制之形，已有计诱迷蒙之实，不谓之强奸得乎”。此外，“若夫始而故纵其妻妾与人通奸，久之又令其以强奸擒捉，或在房叫喊，其人惊逃，而遗其衣帽，或亲夫偶入持器而击中所奸，具控到官，又岂可一概以强（奸）论乎？其夫以强捉者，欲绝其未断之情，并掩其从前之迹也。其妻以强证者，既惧乃夫迫于不得已，又彰己节，因之博令名。夫衣帽之遗，安知非其所攘夺；亲夫之入，安知非其所潜伺乎？以之论强，难乎免于冤狱矣”。因此，要对案件所涉及的各种情形进行认真分析，准确把握强奸行为构成的具体要求，避免发生错案。

　　王又槐在《办案要略》中也指出：有许多本非强奸而以强奸罪控告的案件，如“有本系和奸，奸妇因人窥破而讳和为强以图掩饰者；有已通奸，奸妇后自愧悔拒绝，而奸夫仍图续好，用强逼勒者；有先与甲奸后与乙奸，爱乙拒甲而指为强者；有本夫先已纵奸，商谋讹诈而捏为强者；又有仅以语言调戏，手足勾引，而本夫本妇愤恨告强者；有因瓜李未避，疑其图奸者，并有淫妇贪色，被男子拒绝而淫妇恐其泄露，先以强奸、调奸诬指者；亦有奸夫惧罹重罪，而诈强为和者”，对于此类情形，就需要结合强奸罪构成要件，进行严格审查。

　　其次，对一些争议问题的理论探讨。一些法律学者在解读相关法条的过程中，对一些认为规定不合理或是不明确之处，也结合实践进行了法理和学理阐释。这也是法律学者撰写相关论述的目的之一，尤其是涉及强奸罪的一些有争议的问题时更是如此。如清代的薛允升论及“先强后和”“始强终和”的问题时，在其《唐明律合编》与《读例存疑》中，都援引了清代袁枚之父袁滨在其《律例条辨》中的有关论述。如前所述，关于“先强后和”，南宋《庆元条法事类》中有明确规定：“先强后和，男从强（奸）法，女减和（奸）一等。”明清由于加重了对强奸罪的处罚，所以对“先强后和”不再简单地以强奸论处。但司法实践中关于这个问题的认定是非常复杂的，这也成为有关强奸罪认定中的一个关键问题。袁滨认为：“此本律所无，而增例为协也”，这样规定的结果，“势必以自尽者为强，而不自尽者为和，是率众强而为和也”，等于是逼迫妇女以自尽证明强奸行为的存在和自己的清白，结果是“不肖之人，逆知女未必能死，将惟强之为是，而到官后，诬以终和，则其计固已得矣”。因此，如果对“先强后和”“始强终和”一律不以强奸论处，这就是“置初次强形于不问，一体同科，曾如此论所云，未免失平”，因而认为“当另立专条，或酌减一等，问拟满徒，妇女仍照律不坐，似为允协”。

　　当然也有不同观点，如黄六鸿在《福惠全书》中就认为：法律规定以强合，以和成，犹非强也的“犹非强三字，盖即指其强之时而言。如云先以强合，后以和成，犹不得以强论也。夫以和成者，古人诛心之谓也。譬如妇人遇其强暴，名节所关，彼且奋不顾身，高声喊叫，强者虽已行污彼，其心惟望救之者来而不得，虽强者已逃，方且呼天抢地，其哭泣之声与喊救之声未尝中绝也。其妇虽受污，然其贞心不移。……若以和成，始未尝不高声拒绝，及其被污之后，其心则别有所移，而喊声遽止，盖其心业已许之矣。夫既已许之，则是两相和也，而犹可以强坐乎？夫问官鞫得其实，自应以和论，否则亦以疑狱姑从末减，此亦杀不辜宁失不经之意也”。所以还是要认真审查被害妇女的态度，“如但始而闻声，邻人方且窃听，忽喧声乍止，是强而终以和成者也。迨奸夫既出，旋复追悔，或邻已闻喧，未便缄默，又不得不以强奸之事泣诉本夫。而本夫或未知始强终和之情，咬恨报仇，定求强论……然则竟以强论，可乎？”

　　可以说，关于“先强后和”“始强终和”是否应认定为强奸的问题，自雷梦麟在《读律琐言》提出“若彼以强来，此以和应；始以强合，终以和成，犹非强也”的观点被收入了《大清律例》的注解中，成为一项立法解释后，如何正确理解一直是存在争议的，这也反映了在实践与理论方面对强奸罪构成要件的认定方面的某些问题，值得我们认真研究。

　（三）审理强奸案过程中对构成要件的审查应注意的事项

　　由于上述提到的这些著作的撰写者不少都是从事司法审判的官员或是曾经从事过司法工作的人员，他们不仅有着丰富的审判实践经验，而且也希望通过理论和学理总结，为司法审判实践提供指导和帮助。因此，在对强奸罪审理方面，特别强调要围绕强奸罪的构成要件，通过对一些具体情节的审查去认定事实。

　　王又槐在《办案要略》中，对强奸案发生的特点进行了分析和归纳。虽然这些分析多出于主观臆断，甚至牵强附会，如他认为：“白昼一人行强，虽在旷野幽僻，人迹罕到之处，奸多不成。若告成奸，便以强合，以和成也”，但却有相当的影响，如嘉庆时吕芝田撰写的《律法须知》一书关于强奸案审查的要点，就是全盘抄袭了《办案要略》的内容。这也充分反映了当时在这一问题认识上的局限性。

　　在这方面有一定现实意义的，是黄六鸿的《福惠全书》。在《鞫奸》一篇中他指出：“凡告奸，未有不以强（奸）称者。须详阅其状内情由，与所供之口词虚实何如，又详察其本夫本妇词色之间，是否义愤激切，再详观其被告是否凶悍，及词色有无沮丧，再详讯其证佐，被告素行何如，及强奸有无确据，且被奸系强犯何人。强犯与被奸有无名分、是否往来熟识之人，或邻或里，强奸何时，强奸何地，有无挟持凶器，被奸之妇，有无毁伤身体，损裂下衣，曾否成奸，有无喊救，是否先高后小，先叫后止。强奸止系妇言，曾否亲属闻声来见，是否亲夫拿获或逃走具告，有无遗衣物，一一细鞫，是强是和，真情无不毕露矣。”而强奸案的发生，“必静院无人，或荒原僻径，方可下手。恐其不从，又必挟锋刃以吓之，彼此相搏，或腕面带以伤痕。急欲行奸，必下衣腰裆毁裂。岂有村居白昼径入人家，不惧喧争，不持寸匕而又体无搏竞之伤，衣鲜仓皇之裂，遽称为强者哉！然又有凶徒，恃其劲悍，公然大胆行强，彼妇不能制或绑足蔽口，其奈伊何。然而贞烈性成，死且不惧，虽蔽其口，而喊声自奋，使非家邻皆无只影，焉有闻声而不往救者乎？往救之人，自稔见其奸状，以此云强，知非谬矣”。

　　这些分析，紧扣了“强”的特点和表现，以及被害妇女的主观心理，加之其他方面的人证物证，以对是否构成强奸进行判断，应当说有一定的合理性。尤其是在科学技术手段并不发达的情况下，从强奸罪的构成要件的视角，结合具体情形，对是否构成强奸罪进行认定，也反映了对强奸罪构成要件分析研究的理论和实践意义。

四、结语

中国古代立法和司法关于强奸罪构成的认定，是基于强奸罪所侵犯的客体，无论是唐宋以前的双重客体，还是明清时期的单一客体，都是以妇女的意志为核心要件的。而这一要件构成的背后所隐含的，是古代社会礼教所倡导与保护的妇女的贞洁观、贞操观。法律对强奸罪构成要件的认定，也是基于这种价值观，这也是区分强奸与其他类型奸罪的主要标准。从中国古代尤其是明清时期对强奸罪的立法与司法实践看，对强奸罪构成要件的认定，主要是基于以下几方面。

　　第一，必须使用暴力，即法律所说的“强”，而且这种暴力必须表现为对妇女外在的强制（须有强暴之状），并导致妇女无法抗拒的结果（不能挣脱之情）。如果只是暴力威胁这种精神上的强制，在法律上并不能认定为强奸。因此，“强”是构成强奸罪主要的外在客观要件。

　　第二，必须违背妇女的意志，其表现就是妇女面对侵犯行为表现为“不从”，而罪犯使用暴力，本身也是因为这种“不从”的结果。因此，如果妇女面对暴力侵犯不敢抵抗或是放弃了抵抗，法律上就很难认定为构成强奸，这就是法律上所说的“以强合，以和成，犹非强也”。这是构成强奸罪的被害人内在的主观要件，也是决定罪与非罪、此罪与彼罪的关键因素。因为按照礼教的要求，妇女对自身贞洁的保护是重于生命的，为了保住生命而放弃贞洁，本身就是“不贞”的表现。这种价值观对法律的影响，可能不是现代社会的人所能够理解的。

　　第三，基于对妇女贞洁观保护的要求。如果罪犯侵犯的是“犯奸”妇女，因其本就已是“不贞”了，所以不能按照法律正常的规定来要求和适用，即便认定为强奸罪，也要比照法定量刑减轻处罚，这也从另一个方面反映了强奸罪构成要件认定背后的价值取向。

　　需要指出的是，明清时期这种对强奸罪构成要件认定的标准事实上是非常严格的，这往往会导致那些事实上构成强奸罪的行为最终并不被认定为强奸。而造成这种状况的原因，又与立法拉大了强奸罪与其他奸罪的量刑差距、对强奸罪直接适用死刑有很大关系。由于强奸（奸情）案件的隐秘性，举证和取证都不易，仅凭当事人的一面之词，很难辨别是非，而且即便是控告不实，也很难认定为诬告，这也就使得民间在涉及相关案件或纠纷时，往往会以强奸罪进行控告，这就给衙门的审理和认定造成一定的困难。更为重要的是，由于立法加重了对强奸罪的处罚，这反过来对司法审判的要求也更加严格，一旦错判，审判官也要承担反坐责任。同时，以违背妇女意志为构成强奸罪的唯一要件，而这个问题在司法实践中也是很难把握的，如何从行为表现来判定当事人的主观心理，对审判官也提出了更高的要求。因此在具体案件的审理过程中，就表现得极为慎重，而且更注重对强奸罪构成要件的审查。特别需要指出的是，不认定强奸，并不意味着不按照强奸罪处罚。事实上，很多没有认定为强奸的案件，往往只是比照强奸罪适当减轻处罚（改死刑发配流放等）而已，这可以说是中国古代在强奸罪审理过程中对犯罪构成的认定的一个显著特点。

来源：《政治与法律》2026年第2期

作者：殷啸虎，上海社会科学院法学研究所研究员、法学博士