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义务犯理论作为刑法教义学中新近发展起来的学说，几乎是和客观归责理论同时于20世纪60年代左右在德国兴起并逐步深化发展的。二者的同频共振也许并非偶然，而是刑法教义学规范化与功能化的内在要求。该理论引入我国之后，同样激起了相当大的反响。肯定论者认为：“义务犯概念的提倡，修正了犯罪的本质是法益侵害的基本立场，改变了认定犯罪的正犯准则，也颠覆了某些犯罪类型的传统认识。”否定论者则指出：“在立法层面上，义务犯理论与我国既有刑事立法相悖；在理论层面上，其存在一定的主观主义刑法观倾向；在实践层面上，其也无法合理解决身份犯的共犯、不作为的共犯问题。因此，义务犯理论不宜引入我国。”

　　尽管存在上述纷争，整体而言，义务犯理论在我国仍呈现出逐步走向规范化与功能化的倾向。这不仅体现在其在不作为犯、身份犯以及正犯等规范色彩极为浓厚的领域开始潜移默化地产生越来越强烈的影响，也体现在分则诸如网络犯罪、金融犯罪、单位犯罪等新兴罪名中，义务犯理论在立法与司法上都日益发挥着重要的功能。为此，本文将聚焦于义务犯理论的规范基础（下文第二部分），透过厘清支配与义务的关系，重新确立积极义务的规范地位。在此基础之上，本文将进一步探讨义务犯理论的功能界限（下文第三部分），以明确立法活性化的科技时代义务犯理论究竟有着何种功能。当然，这一切都要从义务犯理论的最新发展开始。

一、义务犯理论的新发展

笔者十五年前曾于拙著《义务犯研究》中系统描述过义务犯理论的形成与发展，但是最近十余年来，义务犯理论无论在德国还是国内，都出现了新的情况，有必要予以梳理和说明。

（一）义务犯理论在德国的新发展

义务犯理论在德国最重要的发展首先来自罗克辛教授本人。当《义务犯研究》出版时，罗克辛教授的《正犯与犯罪支配》一书还是第八版，现在已经更新至第十一版。在新版中，罗克辛教授仍然坚持义务犯相较于支配犯的特殊性，但在两个重要的方面修正了自己的观点。首先，罗克辛教授之前认为义务犯的特别义务是由刑法之外的各种规章制度确立的，现在则放弃了该看法。虽然刑法中大量的义务犯都可以在其他部门法中找到根据，但也存在没有相关根据的特别义务，如危险前行为等。罗克辛教授因此转而将特别义务植根于与构成要件相关的社会角色要求。其次，罗克辛教授早期并不认为一般犯也可以成立义务犯，但现在认为身份犯与一般犯都有成立义务犯的余地。例如，丈夫把刀递给杀害自己妻子的凶手时，虽然触犯的是一般犯而不是身份犯的罪名，但该违反积极义务的行为也应当被评价为正犯行为，而不是帮助犯。因为按照义务犯理论，单纯的不阻止就已经是正犯行为了，遑论还实施了递刀行为。也就是说，决定正犯的义务违反行为包括了所有的起作用的方式，对于身份犯与一般犯而言都是如此。

义务犯理论的另一位集大成者雅各布斯（Jakobs）教授关于义务犯理论的基本看法则没有重大变化，但在《刑法归责体系》一书中，其进一步论证了义务犯所违反的积极义务。雅各布斯教授指出，除了消极义务的一般地位之外，所有在结构上复杂到一定程度的社会，都会承认具有特殊地位者的积极义务。在该书中，雅各布斯教授明确回应了积极义务违反与构成要件符合性的关系，指出构成要件的描述与积极义务的范围相比要狭窄得多。雅各布斯教授以制度管辖为基础的义务犯理论经常被批评为范围过于宽泛，与构成要件的描述难以协调，例如许内曼教授就认为对制度性义务的违反原则上不是刑法不法，也并不会整体上损及制度，而只是对制度的一种轻微而遥远的破坏，与构成要件所要求的可罚性不可同日而语。雅各布斯的回应则指出了积极义务与构成要件之间的关系本来就不应混为一谈，积极义务决定了义务犯的可罚性基础与正犯原理，但具体义务犯的成立还要根据其构成要件进行认定。雅各布斯教授还在书中乐观地强调，义务犯理论虽然得到了广泛支持和发展，但其广阔的理论潜能其实并未得到充分挖掘。

此外，许内曼教授在保证人身份犯名义下对义务犯理论的新探索也值得关注。许内曼教授是从其所主张的不作为犯的正犯原理“对结果的原因有支配”中切入的。其认为，所谓的义务犯不过是与不作为犯类似的以保证人身份为前提的犯罪，他将之称为保证人身份犯。许内曼教授指出，义务犯理论所主张的义务违反标准太形式化了，正犯性不是由义务本身决定的，而是来自产生义务的社会结构，对该结构的分析可以与“对结果的原因有支配”标准之间建立起联系。也就是说，义务犯的正犯性其实最终也存在于对结果原因的支配中，其中又可以分为两种类型，即对于危险源的监督支配与对于脆弱法益的保护支配。许内曼教授由此认为，自己提出的保证人身份犯理论与罗克辛教授提出的义务犯理论并不冲突，而是对后者的实质化。对于许内曼教授的该看法，罗克辛教授本人也表示同意，虽然他反对许内曼教授以支配代替义务的主张，但在罗克辛教授看来，两人的理论在实际结论以及核心观点上其实是一致的。

原则性地反对义务犯理论的观点仍存在，但都不是新的看法。例如霍耶（Hoyer）在《刑法典体系性评注》中重申，义务违反只有与犯罪支配同时存在时，才能决定正犯。其以背信罪为例指出，背信罪除了以财产管理义务为前提，还以财产损失为前提，义务违反的主体固然只能是有义务的人，财产损失却完全可能由其他人实施，后者的行为只有借助支配犯的正犯原理才能被归责于义务违反者，义务违反因此应与犯罪支配相结合，才能最终确立正犯。罗奇（Rotsch）则在原则上承认义务犯理论的同时，例外地认为，在多个义务人共同参加犯罪的场合，在间接正犯意义上利用其他义务人实施犯罪的义务人，就同时拥有义务违反与犯罪支配，此时，应承认两个标准共同确立了该义务人的正犯地位。

最后还值得一提的是判例的观点变化。对纯正身份犯一直坚持“不能成立单独正犯的人，也不能成立共同正犯”之立场的判例，本来与义务犯理论是比较亲近的，即无义务者不能成立义务犯的正犯。但德国联邦法院刑三庭2015年11月26日在纽博格林判决（Nürburgring-Entscheidung）中解释背信罪时部分否定了其义务犯的属性。该案中，纽博格林公司的总裁 K 与财务总监 L 共同决定实施背信行为，监管部门负责人 N 虽然不赞成 K 和 L 的行为，但作为下属他最终没有反对。判决认为，N 对行为结果没有自己的利益，即使其负有财产管理义务，该义务既不能单独决定其正犯性，亦不能与 N 所实施的行为相结合后决定其正犯性，N 因此不成立背信罪的共同正犯。

义务犯理论在德国的上述新发展，尤其是罗克辛教授和雅各布斯教授的新论述，是非常重要的，对进一步厘清义务犯的理论基础与辐射范围具有重要意义，笔者深表赞同。许内曼教授对义务犯理论的实质化虽然部分获得罗克辛教授的认可，但其对义务与支配之关系的处理需要进一步分析，对此下文另有展开，不再赘述。霍耶和罗奇或多或少对义务犯理论的反对，基本上属于老调重弹，义务违反与犯罪支配的关系，笔者曾经有过专门剖析，于此不再赘言，倒是纽博格林判决值得认真对待。罗克辛教授认为，该判决在结论上是正确的，但并非因为否定了义务违反的决定性意义，而是因为 N 并不负有财产管理义务。笔者认为，罗克辛教授的分析可以巧妙维护判决立场与义务犯理论的关系，却回避了判决中表明的实质性态度，即判决其实是认为 N 具有财产管理义务的，毋宁说判决是基于利益说确认了 N 的帮助犯地位。众所周知，利益说是主观理论的分支之一，德国联邦法院历来以主观说为基础区分正犯与共犯，其在立论基础上与义务犯理论其实是存在冲突的，纽博格林判决则不过是将这种矛盾再一次公开化而已。因此，判决中出现与义务犯理论相悖的案例，不足为奇，需要认真对待，但也不必过虑。

（二）义务犯理论在国内的新发展

与义务犯理论近十余年在德国的缓慢推进不同，可能是出于后发优势，该理论引入我国后，在总论与分论的诸多领域都引发讨论，以下择其要者，分而述之。

总论领域中义务犯的影响主要集中于不作为犯、身份犯以及正犯理论。在探讨不作为的可罚性基础时，不少学者积极地肯定了义务犯理论。例如，有学者指出：“不作为犯是义务犯的一种，义务犯理论可以给不作为犯的归责提供更多有益的思路。”张梓弦博士最近也在论及保证人义务时，从消极义务与积极义务的区分出发，对作为义务的来源进行了实质化与规范化的考察。在探讨身份犯的不法内涵时，不少学者同样开始关注义务犯理论的独特影响。例如，有学者根据身份犯所违反的义务类型不同，将身份犯区分为违反制度性作为义务的身份犯、违反法益保护特别义务的身份犯以及附属于一般不法的身份犯。义务犯与身份犯的联系如此密切，以至于陈山教授甚至认为，“义务犯往往才被视为‘真正的身份犯’”。正犯论是义务犯影响最直接的法教义学领域，其不同于支配犯的正犯准则在我国也得到越来越多学者的支持。例如，周光权教授结合快播案指出，作为犯是以积极制造法益风险的方式支配了犯罪进程和法益侵害结果，属于支配犯，应当适用犯罪支配的正犯准则；不作为犯则主要体现为违反义务导致原本可以不发生的结果发生了，属于义务犯，应当适用义务违反的正犯准则。

在不作为犯与正犯以及身份犯与正犯的交叉领域，义务犯的影响更为突出。关于不作为参与行为，陈兴良教授曾指出，罗克辛从支配犯与义务犯的对应关系中揭示作为犯与不作为犯的本质，从而为不作为犯的正犯与共犯的区分提供了理论根据，具有一定的参考价值；并认为义务犯能否等同于不作为犯，是一个需要认真思考的问题。关于身份犯的共犯，周光权教授指出，承担积极义务的人，即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为，也必须按照义务犯的正犯来处理；而无身份者即使对于犯罪的实现有行为支配，也不能成立身份犯的正犯。此外，还有学者结合义务犯理论对单位犯罪、危险接受理论、被害人自我答责理论、企业合规等展开研究，拓展了义务犯理论的适用空间。

在分则领域，义务犯理论尤其在新型犯罪中展现出较强的解释力。陈兴良教授曾经建议，应当适当借鉴义务犯理论，加强对网络犯罪的刑法应对。实际上，也确实有不少学者根据义务犯理论理解各种网络犯罪。有学者指出：“以规范违反说为切入，借助刑法机能主义将帮信罪定性为义务犯较法益侵害说、共犯理论和存在论相比，是更为妥当的路径选择。”周光权教授则认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪中网络服务提供者不履行安全管理义务，其实质是不履行法律、行政法规规定的义务，认定本罪应坚持义务犯的法理。此外，有学者针对操纵证券市场罪认为，应该突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分，将操纵证券市场罪根据归属原理的差异重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。还有学者针对元宇宙人身侵害行为指出：“以义务犯理论为基础并考虑到平台履行积极义务的优势，应以‘平台-义务犯’作为元宇宙‘人身侵害’的刑法应对模式。”上述网络犯罪、金融犯罪以及元宇宙犯罪都是不同于传统犯罪的新型犯罪形态，义务犯理论能够在其中施展身手，也许并非偶然，后文第三部分对此还有进一步分析，兹不赘言。

由上可见，义务犯在总论以及分论中都得到了一定的贯彻，表明我国学者已经一定程度上接受了其法理。当然，反对意见也不是没有，其中，关于其理论基础的分歧将在下文支配与义务的关系部分集中分析，于此仅对部分学者以刑法规定为理由，认为义务犯在我国刑法中难以容身的意见略作回应。周啸天教授认为：“根据我国刑法第29条的规定，对无身份的共犯参与人的处罚完全有可能重于身份犯的正犯，这就与义务犯理论相龃龉。”另有学者指出，我国刑法没有关于不作为犯的立法，将仅仅具备积极义务而欠缺支配之人论以正犯，与我国立法相抵触。还有观点指出，义务犯还面临着如何解释我国刑法分则中罪量规定的挑战，因为如果对积极义务也做这种量化考察，则与其维护特定生活领域机能的初衷相违背；若对此不管不顾又显然与我国刑法分则条文相抵触。

笔者认为，义务犯理论并非源自刑法的规定和认可，而是植根于人类思想史上一直以来的消极义务与积极义务的二分法，以及由此而生的组织管辖与制度管辖两种不同的归责原理。刑法的个别规定也许与义务犯理论相对立，或者与义务犯理论相适应，这都不是从整体上拒绝或接受义务犯理论的原因，原则上只能就个别规定进行分析。何况所谓与义务犯理论相冲突的条款是否真的不相容于义务犯理论，其实有相当大的解释空间。例如，义务犯的教唆犯的不法内涵轻于义务犯，与我国《刑法》第29条所规定的教唆犯可能处以主犯之刑之间，有多种方式可以共处，如主张教唆犯仅可处以从犯或胁从犯之刑，或者认为教唆犯处以主犯之刑是综合考虑了责任与量刑情节的后果，而非指教唆犯就是主犯等。刑法未规定不作为犯的立法留白更是留下了充分的解释空间，且不作为犯本就不等于义务犯。我国刑法中的罪量要素则完全与义务犯无涉，义务犯只是关于犯罪的可罚性基础、归责原理与正犯准则的理解，至于立法者是否在义务违反之外另行规定罪量要素或者其他要素，则是立法者的形成自由，与义务犯本身并无直接关系，如果立法者有规定，自然应当尊重。

实际上，以刑法条文的具体规定为由否定义务犯理论，充其量只是一个辅助理由，真正的原因是其主张者不愿意赞同义务犯的法理与功能。因此，若要在我国进一步贯彻义务犯的法理，确有必要直面反对者的深层批评，继续夯实义务犯理论的规范基础，明确其功能界限。

二、义务犯理论的规范基础

（一）支配与义务的关系

支配与义务的关系是理解义务犯的关键，也是义务犯否定论者最常提及的议题之一，在不作为犯领域尤其如此。在更宏大的意义上，支配与义务的二维视角对于理解刑法中的结果归责亦影响深远，正如劳东燕教授所言：“由归因层面存在论基础的差异入手，有必要从支配与义务两大维度去把握刑法中的结果归责类型。”对此，我国部分学者近年来强化了支配要素的地位，认为即使是对于不真正不作为犯，也必须以支配为基础确定作为义务。

其中，黎宏教授提出的排他支配设定论和周啸天教授主张的事前现实支配说比较典型。黎宏教授从罪刑法定原则出发认为，由于不作为犯与作为犯之间存在结构上的差异，只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，进而将该不履行作为义务的行为视为作为，按照作为犯的条款处罚。在另一篇论文中，黎宏教授结合父母对子女的作为义务指出：“孩子与父母之间的生命依存关系并非民法或者婚姻法中规定了亲子抚养义务关系之后才产生的，相反地，正是因为存在只有双亲给幼子女提供抚养才能维持幼子女生命活动这一事实要素，才有了上述法律规定。该种依存关系并非因为不作为者与被害人之间所具有的规范关系，而是因为存在不作为人即父母不出手相助的话，就会出现孩子难以存活的结果——这种事实上的依赖关系。”周啸天教授同样基于罪刑法定原则指出，不真正不作为犯违反的是消极义务，其结合国家工作人员身份对国有资产的现实支配地位，认为仅在行为人基于选择而事前现实地支配了法益时才具有作为义务；真正不作为犯则原则上违反的是积极义务，属于义务犯。

两位教授以罪刑法定原则为基础限缩不作为犯的谨慎态度是值得称道的，试图以支配概念实质上统一作为犯与不真正不作为犯也看到了二者之间的重要关联。但是，以支配确立义务的规范性根据其实并不明确。即使如同二位教授所言，行为人支配了法益，为何就因此产生了作为义务仍然有待说明。因为正如黎宏教授也指出的那样，支配只是一种事实构造，而从事实中是不能直接产生规范上的义务的。也许是看到了这一点，周啸天教授希望以“事前自愿选择”补充“支配”要素，应该说这一妥协跨出了从支配到义务的重要一步，因为“自愿选择”体现了行为人的意志自由，基于行为自由-结果责任的归责原理，即所谓组织管辖的归责原理，行为人就应当为自己行为（作为或者不作为）的结果负责。只是如此一来，支配就变得不重要了，重要的反而是作为辅助项的“自愿选择”。更不用说无论在事实层面如何提取公因数，作为犯的支配和不作为犯的支配也难以相提并论。笔者认为，二者在规范上真正相同的是，都违反了消极义务，都在行使自己的自由时妨害了他人的自由空间，都违反了组织管辖“行为自由-结果责任”的归责原理。所谓支配，则基本上是二者在规范上相同之处的间接映射，因此以支配求义务虽然在现象上有其合理性，却缺乏充分的规范基础。

此外，支配论者将不真正不作为犯局限于组织管辖的范围，而对真正不作为犯才适用制度管辖的义务犯法理，笔者认为是错误地以刑法规定为根据人为割裂了不同归责原理的范围，由此必然产生理论与实践上的混淆与不足。换言之，要么以消极义务的方式对待积极义务，要么对积极义务的保护不充分。以父母不救助年幼的子女为例，如果在父母设定了排他或现实的支配时才承认故意杀人，则此时父母的积极义务完全没有被评价而仅评价了其消极义务的部分，因为其他人在设定了排他或现实的支配时也同样要产生作为义务。而在父母未设定排他或现实的支配时，按照两位教授的观点应以被规定为真正不作为犯的遗弃罪论处，此时虽然评价了其积极义务违反，却不充分，因为该情形下法规范对父母的要求是挽救年幼子女危在旦夕的生命，而不仅仅是不得遗弃子女。

因此，厘清义务犯理论的规范基础，让违反了消极义务的支配犯（既包括作为犯也包括不作为犯）适用组织管辖的归责原理，让违反了积极义务的义务犯（同样既包括作为犯也包括不作为犯）适用制度管辖的归责原理，才能为教义学建构起一致和清晰的体系。遗憾的是，该体系尚未得到普遍支持，笔者认为其背后更深层次的理由在于，制度管辖对法益侵害观念的偏离。消极义务的可罚性基础是法益侵害，而积极义务的可罚性基础是制度性义务的违反，即使没有侵害具体法益，抽象地损及制度的效力，也可能是可罚的。对此，法益侵害论者难以赞同。例如，有学者指出，义务违反才是行为可罚性根据的观点与刑法是法益保护法的基本理念相背离。周啸天教授也指出，义务犯理论不以法益侵害作为犯罪的实质违法性根据，从而导致其丧失了判断犯罪实质违法性的事实基础，有沦为主观主义刑法观的倾向。欧阳本祺教授更是批评道：“在我国，尤其不能采纳‘制度管辖’概念与理论，否则，将会淡化构成要件的定型意义，退回到以‘社会危害性’作为定罪依据的时代——‘社会危害性’与‘制度管辖’本质上具有共通性。”

笔者认为，消极义务与积极义务的二分法带来的可罚性基础上的相应二分，是无法忽视的，即使采取法益侵害一元论，最终也不得不在实质上对二者做区别处理。如职务犯罪的法益只能从廉洁性或职务行为的不可收买性等抽象层面去理解，与人身犯罪或财产犯罪的保护法益的区别是显而易见的。无论什么时代，一个社会都不可能是仅以消极义务为基础的纯粹自由主义的社会，积极义务对于社会和国家的存续而言同样不可或缺。刑法固然要保障不得伤害他人的消极义务之履行，“与他人建设一个共同的世界”的积极义务亦是刑法不可放弃的内容。因此，重要的不是是否承认积极义务和制度管辖，而是如何承认积极义务和制度管辖。就此而言，以法益侵害说批判义务犯理论，并不合适。

支配与义务之关系的另一个侧面，即根据犯罪支配还是义务违反决定正犯性的具象层面，也有部分学者认为支配要素是不可放弃的。如有学者认为，为了避免义务犯的处罚范围过大，有必要引入因果支配的标准。另有学者指出，义务犯只能说明行为人的义务根据，至于应该在何时以及何种范围内承担正犯的责任，仍然必须求助于支配性理论，即只有在行为人对法益具有支配性地位时，才可成立正犯。笔者认为，正犯与共犯的区分是为了界定共同归责中的核心人物与边缘人物，各参加者的行为份额在法规范上如何评价因此成为考量的重点。对于支配犯而言，支配了法益侵害因果流程的人自然是核心人物。而对于义务犯而言，义务是横亘在无义务者与制度之间的防火墙，没有有义务者的参加，制度就不可能被侵犯；因此在规范评价上，是否支配了因果流程变得不再具有决定性，义务要素超越了支配要素，成为正犯准则。既不能对义务犯适用犯罪支配理论，也不能将犯罪支配与义务违反并列作为义务犯的正犯准则。由于笔者对此已有专门批判，不再展开。

（二）积极义务与制度管辖：从哲学到法学的推进

积极义务与制度管辖是义务犯的规范基础。积极义务与消极义务的二元范畴主要源自哲学、伦理学；制度管辖与组织管辖也是一般归责原理，与法学尤其是刑法教义学之间其实是有一定距离的。考虑到其抽象性以及浓郁的形而上学色彩，与法学的实践性之间的反差也不可谓不强烈。无怪乎义务犯理论的反对者几乎都会提到其抽象性导致的不明确性。为拉近积极义务与刑法的距离，且赋予制度管辖以具体内容，不少学者做出了种种努力。

第一种路径是借助社会学的视野，试图从社会角色的要求中寻找根基。罗克辛教授认为，义务犯的构成要件保护的是一种社会性角色的要求，例如医生和患者、财产管理人和委托人等。许内曼教授从法益侵害说的立场指出：“以保护法益为任务的刑法不依赖于义务本身，而是产生义务的社会结构。”我国也有学者针对义务犯提倡规范性的事实支配理论，认为“只有在具体事实支配反复出现并形成惯例，进而被制度化之后，作为规范性的事实支配才得以产生，并且其判断就不再以个别的具体事实支配的现实存在与否作为标准，而形成了自己独立的判断，从而建立不同于具体事实支配的支配标准”。

罗克辛教授和许内曼教授虽然对待义务犯态度不一，却都从社会结构中探寻积极义务的产生依据，在赋予积极义务以经验内容和规范色彩上可以说往前推进了一大步，积极义务也因此得以从一个抽象的哲学概念变得更为具象化。我国学者从惯例的演化史角度说明制度的来源，也对了解制度管辖的经验基础具有较强的提示意义。法规范是社会的化身，什么样的社会有什么样的规范，消极义务与积极义务则是社会得以存续的两根不可放弃的支柱，因此从社会角度解读积极义务具有充分的合法性基础。但是，在从社会角度解读积极义务时，不能混淆积极义务本身与积极义务的经验基础，社会结构一旦孕育出制度，制度就具有了独立性，不再依赖于其经验基础而对负有义务者产生约束力。如同父母孕育出一个新生命一样，新生命一旦出生，就具有了独立的生命。那么，承认社会性的积极义务却又将其基础置于具体的社会结构，甚至是负有义务者表现出来的各种支配力，就从正确的出发点走向了错误的方向。

第二种可能的途径是通过家长主义拉近积极义务与法学的关系。车浩教授曾经在论述家长主义的基本理据时，将积极义务所寄居的社会连带思想作为法律家长主义的主要依据之一。“国家、社会团体甚或个人，如果在人类生活体制的建构和法律秩序的形成中具有优势地位，往往会将自身的价值观强加于他人，从而替代他人作价值判断。在此意义上，法律家长主义就是作为一种法律干预模式的家长主义，它是基于个人的利益考虑而限制个人的自主，是个人自我决定、自我管理、自我判断的对立面。”笔者认为，家长主义对个人自我决定权确实存在一定的制约关系，是对自由主义意义上个人自由的一种束缚，在这一点上其与积极义务对个人自由的束缚是非常类似的。因为积极义务赋予个人以消极义务之外的义务，对个人自由同样有一定的限制。不过二者的区别也显而易见，家长主义主要是为了保护行为人的利益而限制行为人的自我决定权，而积极义务主要是为了保护他人的利益而限制行为人的自由。尽管如此，由于所谓“行为人的利益”与“他人的利益”之间并不是界限分明的，积极义务的履行在具体个案中看似约束了行为人的自由，保护了他人的利益，但作为一种制度，对其维护无疑也是有利于行为人的。在此意义上，车浩教授的观点也并非毫无道理，借由家长主义强化积极义务的法学色彩因而也有一定的可行性。需要指出的是，家长主义的理论基础主要不在于个人的积极义务，因而以家长主义之名推行积极义务，也不应该是主要的途径，而仅具有辅助意义。

第三种途径是帕夫利克教授从公民不法理论角度所做的论证。“犯罪意味着违反公民义务，公民义务在于帮助维持现有的合法自由的状态，而刑罚则是为了惩罚违反该义务的行为。”帕夫利克教授在论证时首先承认了法哲学意义上消极义务与积极义务二分的重要价值，并认为他的老师雅各布斯教授由此而主张的组织管辖与制度管辖的理论是合理的。在此基础之上，他进一步论证了刑法上的不法是对公民协力义务的违反。公民的协力义务既包括尊重他人、不干涉他人的组织领域，也包括维护人得以存在的现实条件，积极义务的履行即属于后者。帕夫利克教授特意指出，仅仅依靠团结义务尚不足以说明积极义务的根据，因为根据积极义务对被害人的帮助不仅仅是在帮助该个体，而是对法规范效力整体的维护。个体此时是以法规范整体的代表而出现的，团结不是对该个体的团结，而是基于公民协力义务表现出的法规范整体的团结。

公民不法理论的提出对于拉近法哲学与刑法教义学的关系具有重要意义。与雅各布斯教授从消极义务与积极义务、组织管辖与制度管辖中直接进行刑法教义学的推演和建构不同，帕夫利克教授借助突出公民的主体地位，将义务与管辖具象化。“在一个由公民组成并为公民服务的秩序中，这些公民自身是至关重要的。”在雅各布斯教授那里，义务和管辖的主体是抽象的法哲学意义上具有自由意志的人格体（Person），而帕夫利克教授提倡的公民概念是一种规范资格，是国家的成员，具有法规范赋予的各种权利和义务，无论从哪个方面看，公民都比人格体更趋近于实在法规范。以公民概念承载积极义务和制度管辖的内涵，因而大大缩小了二者与刑法不法的距离。更重要的是，以公民概念诠释积极义务与制度管辖，在我国具有坚实的宪法基础。我国《宪法》第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”其中，既包括消极义务，如第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；也包括积极义务，如第56条规定“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。笔者认为，依循公民不法理论进一步展开义务犯理论的规范基础，在我国也是完全可行的，值得进一步研究。

总之，社会学视角、家长主义以及公民不法理论都是对积极义务和制度管辖规范属性的有益探索，都在整体上持续推动积极义务和制度管辖从哲学走向法学，丰富和强化了义务犯理论的规范基础。

三、义务犯理论的功能界限

在进一步厘清了义务犯理论的规范基础之后，可以初步明了为什么义务犯理论会在网络犯罪、经济犯罪、单位犯罪等新兴犯罪领域广受关注。即与一般性的支配犯不同，义务犯赋予行为人以一种特殊义务，而新兴犯罪恰恰难以为常规的支配犯所规制，将目光投向更为特殊的义务犯就成了自然的选择。然而，问题也许并没有这么简单，义务犯理论的确有其功能，其界限却远非不言自明。

（一）立法活性化时代义务犯理论的功能

今日之刑法已进入立法活性化的时代，立法活性化主要有三大表现。其一是犯罪化，即大量的行为被规定为新的犯罪，纳入刑法处罚的范围，这一点从刑法修正案频繁出台，新的罪名不断被增设就可以看得很清楚。其二是处罚早期化，即立法者通过具体危险犯、抽象危险犯、预备行为实行化、共犯正犯化等将处罚时点提前，我国刑法中增设的危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、反恐的系列罪名等就是适例。其三是重刑化，即通过提升法定刑，增大对相关犯罪的打击力度，例如刑法修正案对拐卖妇女罪和贪污贿赂犯罪的系列修改，即体现了重刑化的倾向。立法活性化甚至在全球范围内也是一种风潮，例如日本自2004年以后多次修改刑法典，并制定和修改了多部单行刑法与附属刑法，增设了买卖人身的犯罪、破坏计算机信息系统的犯罪、共谋罪等新罪名。在欧洲，据金德霍伊泽尔教授介绍，“晚近大约50年来，在德国乃至整个欧洲，只要某个生活领域中安全的条件有可能受损，那么刑法就会在那里持续不断地走向扩张”。

立法活性化的现象在我国褒贬不一。支持者认为立法活性化与刑法的谦抑性并不冲突，在维护秩序与安全时并未过度介入个人自由空间，是新时代下法益概念的一次重生，继续在立法层面推进立法活性化不仅是合理的，而且是应该的。反对者则指出，我国刑法立法活性化的实质动因在于功能主义刑法观，立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值，致使功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，造成社会治理的泛刑化，放大了秩序与自由之间的紧张关系。本文无意评价立法活性化的现象，从义务犯的角度而言，立法活性化与义务犯理论确实具有一定的亲近性。正如学者们所指出的那样，犯罪化、处罚早期化和重刑化通过一定程度上限制个人自由以实现对社会秩序的维护，所谓的立法活性化是以个人自由空间的限缩为代价的。这与义务犯的功能有类似之处，义务犯透过赋予行为人额外的积极义务，责令行为人为了他人或者集体利益而牺牲自己的利益，同样以限缩个人自由空间为代价。因此，立法者在刑法活性化尤其是犯罪化的过程中，对义务犯形成一定的路径依赖是完全可能的。

实际上，我国刑法历次修正时也确实较为重视义务要素。其中，条款里明确提到义务要素的有：第37条之一规定对因利用职业便利实施犯罪者，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪者，可以一定期限内禁止其从事相关职业；先后两次被修正的第161条规定了依法负有信息披露义务的公司、企业违规披露、不披露重要信息的犯罪；第169条之一规定了上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务而实施的背信损害上市公司利益罪；第185条之一规定了金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产的犯罪；《刑法修正案（十一）》将第219条侵犯商业秘密罪中之前的“违反约定”重新明确为“违反保密义务”；第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。还有更多的条款虽然没有提及义务要素，但明显可以看到义务要素的影响。例如《刑法修正案（十二）》中为了保护民营企业而对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的修改背后，即有明显的义务犯的痕迹。由此可见，立法活性化时代义务犯理论不仅有其功能，而且其功能越来越受到重视。十五年前笔者曾经断言：“义务犯理论强调在现实的社会领域中机能性地理解犯罪行为的意义，在当今日新月异的经济社会中尤其具有可适用性。”现在看来，此言不虚。

此外，作为现象的立法活性化背后是积极刑法观理念的支撑。付立庆教授认为：“我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观。”与此相反，持消极刑法观的刘艳红教授则指出积极刑法观强化了社会治理的国家干预性，应该倡导消极刑法观，以个人法益为基础，拒绝犯罪论体系的功能化，以释放刑罚的实效性。也有学者采取相对折衷的立场，黎宏教授指出：“在当今复杂多元的社会生活场景下，在立法阶段，积极地设置生活规则，管控风险；但在裁判阶段，通过司法专业人员基于法治理性的判断，对作为行为规范的刑法条文进行合理解释，从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小的范围之内。”

笔者认为，以个人法益观为基础否定刑法的功能主义倾向可能未必合适，问题不在于刑法的功能主义，而在于如何使刑法功能主义不被异化。积极刑法观还是消极刑法观的分歧，其实与积极义务与消极义务的区别有类似之处以及紧密联系。法哲学和刑法学层面上历来就有法律仅能规定消极义务，积极义务属于道德领域的观点。消极义务要求不伤害他人即可，属于个人法益观；积极义务要求帮助他人，属于集体法益观。如果以个人法益观为基础，积极刑法观确实难以推行。然而，积极义务对于社会和国家的存续是不可或缺的，也保障着消极义务的履行基础。“国家如同不可以放弃自由的观念一样不可以放弃积极制度的观念。……消极制度得以实现的现实条件被积极制度所保证，一如失业者的工作自由是无用的那样，没有积极制度的消极制度是毫无内容的。”因此不能否定以积极义务为基础的功能主义刑法观，关键在于如何将其范围限定在合理的范围之内。这一方面有赖于立法者的理性立法，另一方面也需要司法者的谨慎适用。就此而言，黎宏教授的折衷立场有值得肯定之处。

当然，功能主义刑法观并非完全以积极义务为基础，因为消极义务的履行也在功能化的影响范围之内；甚至主要不是以积极义务为基础，因为立法者增设的犯罪大多数都是支配犯，而不是义务犯。因此，即使在刑法活性化的时代，义务犯理论的功能也有其边界，既不能恣意扩张其范围以侵夺个人的行为自由空间，也不能混淆积极义务与消极义务的界限，错误地对支配犯适用义务犯的法理。尤其需要强调的是，法教义学层面义务犯理论仅具有解释功能，而不具有建构功能，不能擅自通过解释将某罪解释为更强地剥夺个人自由空间的义务犯。某罪是不是义务犯，不是由其自身决定的，而是由社会决定的。立法者的规定乃至司法者的适用，不过是社会立场的反射而已。义务犯理论仅为对该类犯罪的一种解释模式，以厘清其规范内涵，保障其法律适用，不能赋予其过多的功能。

（二）义务犯理论的适用边界

为了阐明义务犯理论的功能界限，需要回答正反两个问题：什么样的犯罪才可以被规定或者被理解为义务犯；有哪些犯罪被错误地理解为义务犯。

关于第一个问题，首先，义务犯以违反积极义务为前提，积极义务的来源和范围决定了义务犯的成立范围。正是在这一点上，不少义务犯理论的反对者提出了其范围不够明确的异议。的确，和植根于个人行为的消极义务相比，积极义务以社会与国家的制度性安排为前提，其范围并不如消极义务那般清楚，只能规范性地认定。但是，规范性认定其实算不上问题，刑法中的规范判断比比皆是。而且社会与国家的制度性安排往往是经过历史演进才被固定下来的，已有较为清晰的轮廓，并不难识别。正如我国学者所言：“只有在具体事实支配反复出现并形成惯例，进而被制度化之后，作为规范性的事实支配才得以产生。”更何况刑法只是将积极义务中最必不可少的部分规定为犯罪，且即使是这部分积极义务，也不是所有的违反方式都被规定为义务犯，义务犯的认定最终要受到构成要件的约束。因此，是否违反了积极义务地符合构成要件，仍是义务犯理论发挥功能的最终边界之所在。

至于如何具体识别刑法中的积极义务，雅各布斯教授曾经举出三种典型的制度性义务：父母子女关系、国家性义务以及特别信赖关系。前两者在明确性方面不存在问题，但特别信赖关系有一定的模糊性。实际上，这里的特别信赖关系是指诸如信义义务、登山队等类似于紧密共同体之间的信任而形成的义务。其中的“特别”不是指其对象、范围或者程度等外在表现形式的特别，而是指其内在根据的特别，即以各主体之间形成了一种紧密共同体关系意义上的信任为要。这里涉及如何理解共同体概念内涵的问题。共同体不同于社会，“在共同体里，尽管有种种的分离，仍然保持着结合；在社会里，尽管有种种结合，仍然保持着分离”。一旦可以在规范上承认某种紧密的共同体关系，才可以进而承认积极义务。以带邻居家的小孩去爬山为例，与登山队员相互之间形成了被社会所承认的紧密的共同体关系不同，带邻居孩子去爬山只是基于先前的接管行为而对孩子负有保护义务，虽然邻居父母同意时存在一定的信赖关系，但这种信赖关系只是个体之间偶然形成的，并不具有制度性的约束力，双方也随时可以取消。因而此时行为人负有的就不是积极义务。

此外，目前国内讨论义务犯时多以构成要件中提到了义务要素的犯罪（包括不作为犯）为主，姑且不论提到了义务要素的未必都是义务犯，仅讨论此类显性的义务犯可能大大限缩了义务犯的影响范围。例如，父母不给小孩喂奶致其饿死，因为违反了作为义务，所以往往得以肯定其义务犯的属性；但是父母教唆、帮助他人杀害自己的小孩的，或者父母直接动手杀害自己的小孩的，根据支配犯的法理似乎也可以处理，肯定其义务犯的属性就没那么迫切，甚至未必有必要。笔者认为，当行为人以违反消极义务的方式违反积极义务时，仍应按照义务违反的准则判断正犯性。例如，父母必须积极地去和自己的孩子建设一个共同的世界，就不仅包括要保护好自己的孩子，当然更包括不得去伤害自己的孩子。否则，父母亲自动手杀害年幼的子女时，倘若只是满足于在支配行为中找到了支配犯的正犯性，父母子女关系中的积极义务就根本没有被有效地评价，也和不作为、帮助行为的场合不相协调。由此看来，刑法中几乎所有的构成要件都可能是义务犯的藏身所在，只要行为人是以违反积极义务的方式符合了构成要件。

关于第二个问题，随着义务犯理论在国内逐渐被了解和重视，有部分学者开始对个罪从义务犯角度展开探讨。其中不乏真知灼见，但也混杂着若干值得怀疑之处。陈兴良教授曾经肯定性地指出：“在规范论的犯罪论中，罗克辛的义务犯理论可以说是最具魅力的刑法教义学知识贡献，它可以在很大程度上消解存在论对犯罪论的某些窒碍，因而值得特别关注。”陈兴良教授借鉴了义务犯的理论内核，正确地认为我国刑法中的逃税罪就是义务犯，无论行为人通过作为还是不作为的方式逃税，都是义务犯的不同表现方式。但是，其又认为我国刑法中的侵占罪也是义务犯，违反保管物的返还义务才是侵占罪的核心，消极的拒不退还或者积极的越权处分，都是义务违反的表现。笔者认为，侵占者确实违反了自己所负的返还义务，但是这里的返还义务不过意味着不能比被允许的时间更长地扣留他人的财产，不返还实际上仍然是在伤害他人，而不是帮助他人，因此侵占者违反的只是消极义务，不能说侵占罪是义务犯。

林维教授还认为，法定身份犯都是义务犯，但自然身份犯要区分情况，看身份背后是否存在义务，例如强奸罪就不是，而传播性病罪则是义务犯。这里同样存在误解，身份犯是否属于义务犯不仅要看其是否以违反义务为前提，而且要看其违反的义务是否属于积极义务。强奸罪不是义务犯是正确的，但传播性病罪规制的是性病患者卖淫、嫖娼的行为，该行为违反的显然是伤害他人的消极义务，即将自己管辖领域内的风险输出给他人，而与团结他人的积极义务无涉，不应视其为义务犯。当然，这里所说的侵占罪、强奸罪和传播性病罪不是义务犯只是针对通常情况而言，如果是由负有积极义务者实施时，例如父母对年幼的子女实施侵占、强奸或者传播性病等行为的，义务犯也是可能成立的。如上文所言，刑法中几乎所有的构成要件都可能是义务犯的藏身之所，但这与非积极义务者实施的通常情形无关，二者不能混为一谈。

在网络犯罪领域，也有部分学者提倡以义务犯的法理理解网络犯罪的可罚性。例如对于网络帮助行为的不法归责，有学者提出应当借鉴义务犯理论的社会角色概念，功能性地理解其不法内涵；另有学者指出，对网络不作为参与行为的认定，应当由存在主义的行为支配标准向机能主义的义务违反标准转向；还有学者直接认为帮助信息网络犯罪活动罪是义务犯。网络犯罪的特殊性确实带来了功能性地理解其不法内涵的必要性，义务犯作为一种功能色彩非常浓厚的犯罪类型，被试图在理解网络犯罪时寻找新出路的学者屡屡提及完全可以理解。但是如前所述，义务犯不等于功能主义，只有违反了积极义务的犯罪才是义务犯。对于网络犯罪而言也是如此，不能在网络犯罪领域推行功能主义时错误地将没有违反积极义务的犯罪认定为义务犯。原因很简单，义务犯是对个人行为空间的限制，只有在最必不可少时才能由刑法规定，否则就不当地侵夺了公民的自由。将网络帮助行为一律视为义务犯，就潜藏着类似的巨大风险，毋宁说大多数为网络犯罪提供帮助的行为违反的其实都是不得伤害他人的消极义务，而不是积极义务。

网络犯罪中更常被视为义务犯的是拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪明确以违反法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务为前提，看上去是义务犯无疑。但是也有学者指出网络服务提供者所违反的信息网络安全管理义务在性质上属于消极义务，而不是积极义务。因为作为网络服务的提供者，对于服务中产生的各种危险本来就负有安全义务，这是一种典型的基于组织管辖而生的消极义务。笔者认为，该观点有值得肯定之处，网络服务提供者所负之安全管理义务，类似于场所主人对场所内危险源的管理义务，在性质上的确是消极义务，以该义务为依据主张拒不履行信息网络安全管理义务罪是义务犯是有疑问的。不过，如果法律、行政法规或者司法实践基于网络服务提供者在网络安全中日益重要的特殊地位，将其原本属于中性的行为也按照犯罪处理，则是额外限制了其行为自由空间，那么该部分义务应属于积极义务。因而本罪是否属于义务犯也不能一概而论。

此外，本罪的特殊之处在于，除了违反安全管理义务之外，还要求经监管部门责令采取改正措施而拒不改正才能成立。由于监管部门的责令是一种行政命令，被监管人原则上有服从义务，从该要件出发也有将本罪认定为义务犯的可能。“信息网络平台的刑事违法性来源于其有能力协助管理但未按监管部门要求谨慎监管，因此可以说，其刑事违法性在于违反了对行政监管部门的配合义务，该罪可以定位于义务犯。”笔者认为，公民对国家机关命令的服从义务确实是一种国家性义务，因而在性质上属于积极义务。违反该服从义务原本只产生行政不法的后果，而本罪将其与安全管理义务结合在一起后，形成了一个新的刑事不法。这一点是本罪与拒不执行判决、裁定罪的明显不同，拒不执行判决、裁定罪无疑属于义务犯，而本罪是否属于义务犯，取决于服从义务在本罪不法构成要件中的地位。由于该问题较为复杂，难以在此展开，作为结论，笔者认为公民的服从义务并非本罪不法的核心，因而不能以违反了该义务而将拒不履行信息网络安全管理义务罪视为义务犯。

某罪是否属于义务犯是不能笼统言之的，需要规范性地具体分析；除了职务犯罪这样纯正的义务犯，其他罪名中部分犯罪属于义务犯，部分犯罪不属于义务犯反而是一种常态。学界关于义务犯的讨论容易流于绝对，往往以构成要件中是否成文或者不成文地规定义务要素为标准，这是不合适的；除此之外，还应结合构成要件进一步考察该义务的性质是积极义务还是消极义务。例如认为单位犯罪属于义务犯的观点，显然不够严谨，因为单位损害他人利益而实施的犯罪，违反的多是消极义务。总之，义务犯理论的功能化色彩赋予其在现代社会更大的用武之地，风险社会也为更多地限制个人自由提供了契机。在当前立法活性化的背景之下，立法者在消极义务之外，在刑法领域内增设了一定的积极义务，在此意义上，义务犯的范围被扩张了。但是各种处罚早期化的措施主要是针对违反消极义务的犯罪，原则上与义务犯无涉。我们不能打着功能主义的旗号，抹杀消极义务与积极义务的界限，将支配犯与义务犯混为一谈。

四、结语

并非所有违反了义务的犯罪都是义务犯，否则所有的犯罪都是义务犯了，因为犯罪总是以违反了举止规范（禁止规范或命令规范）预设的义务为前提。义务犯是指，以违反积极义务的方式充分满足了刑法分则构成要件的犯罪。在日新月异的现代社会，制度性义务对于国家和社会的存续与稳定越来越重要，义务犯的范围因而整体呈现扩张之势。但是仍然应当牢记的是，积极义务与公民的行为自由空间处于一定的紧张关系之中，只有在最小限度内且符合最后手段原则时，才可以动用刑法保障积极义务的履行。义务犯理论有其规范基础，难以真正质疑；义务犯理论亦有其功能边界，不应逾越！